I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bebeklik dönemi aşı uygulamasının ebeveyn tarafından kabul edilmemesi üzerine bu hususta mahkemece sağlık tedbiri kararı verilmesi nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 25/4/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu Salih Gökalp Sezer 28/7/2013 tarihinde doğmuştur.

9. Adana Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü, Sağlık Bakanlığının 13/3/2009 tarihli ve 2009/17 sayılı Genişletilmiş Bağışıklama Programı Genelgesi çerçevesinde 27/8/2013 ile 25/9/2013 tarihleri arasında Hepatit B doz aşısı ile bazı rutin aşıların yapılmasının gerektiği başvurucunun temsilcisine bildirilmiştir. Baba Mehmet Sezer 3/9/2013 tarihinde vermiş olduğu dilekçede başvurucuya aşı yapılmasını istemediğini beyan etmiştir.

10. Yüreğir Sosyal Hizmetler Merkezi Müdürlüğünün istemi üzerine (kapatılan) Adana 4. Çocuk Mahkemesinin 3/3/2014 tarihli kararı ile 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca aşı ile korunabilir hastalıkların ortaya çıkmasını önlemek, dolayısıyla bu hastalıklardan kaynaklanan ölümlerin ve sakatlıkların önüne geçmek için sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.

11. Başvurucunun temsilcisinin itirazı, Adana 1. Çocuk Mahkemesinin 14/3/2014 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Gerekçenin ilgili kısmı şu şekildedir:

"...

 5395 sayılı yasanın 5/1-d maddesine göre çocuklar hakkındaki hakim tarafından alınacak koruyucu ve destekleyici tedbirlerden biri de çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonu için verilecek olan sağlık tedbiridir.

 Adana 4. Çocuk Mahkemesince aşılamanın çocuk ve toplum sağlığı açısından faydalı oluşu dikkate alınarak aşı yapılabilmesi amacıyla küçük hakkında sağlık tedbiri kararı verilmiştir. Bu kararınçocuğun vücut bütünlüğüne yönelik keyfi bir saldırı ve zararlı sonuçlara yol açabilecektıbbi bir ameliyenin başlangıcını oluşturduğu tezi kabul edilemez.

 Dünya Sağlık Örgütü 22-27 Nisan 2013 tarihlerini 1. Dünya aşı haftası olarak kabul etmiştir. Ülkemizde de Dünya Sağlık Örgütünün kabul ettiği aşı takvimine göre doğumdan başlamak üzere ilköğretim 8. Sınıfa kadar genişletilmiş bağışıklık programı çerçevesinde çocukların aşılanması benimsenmiştir.

 İnsanlık tarihi boyunca hastalıklara bağlı yeni doğan ölümleri ve sakatlanmaları, tıbbın gelişme çağında olduğu ve aşılamanın yaygınlaşmadığı dönemlerde oldukça yaygın iken dünyada olduğu gibi ülkemizde de aşılamanın yaygınlaşması sayesinde çocuk hastalıklarında önemli ölçüde azalma olmuş, bazı hastalıkların artık görülmediği gözlenmiştir.

 Öte yandan aşının kızarıklık, ateş gibi görülen bazı yan etkileri dışında sağlığa zarar veren maddeler içerdiği, otizme ya da hiperaktiviteye neden olduğu iddiaları bilimsel olarak kanıtlanmış tezler değildir. Yine aşıların sağlık için zararlı maddeler içermiş olabileceği hususundaki itirazcının iddiası da vehimden öteye geçmediği gibi, bu iddia hiçbir bilimsel çalışma, laboratuvar analizi, gözlem ya da başkaca kabul gören bir yöntemle de ortaya konulmuş değildir.

 Bu durumda sağlığı ile ilgili tercihleri yapacak yaşta olmayan küçük Salih Gökalp Sezer'in babası ve kanuni temsilcisi dahi olsa itirazcı Mehmet Sezer'in oğlunun gelecekte yaşayacağı sağlık problemlerini, kalıcı hastalıkları, sakatlıkları bir takım kulaktan dolma bilgiler nedeniyle göze alma pahasına küçüğün aşılanmasına karşı çıkması, hem küçüğünhem de bulaşıcı hastalıklar nedeniyle toplumun sağlığı bakımından kabul edilebilir bir davranış tarzı değildir.

 Anne ve baba küçüğün menfaatine olan tedbirler almaktan kaçınır ya da zararına olacak bir tutum içerisine girer ise devletin müdahalesi şarttır,birey ve kamu sağlığı açısından kamu yararı söz konusu olduğundan bu durum kişi hak ve hürriyetlerine, kişinin vücut bütünlüğüne müdahale sayılamaz."

12. Anılan karar başvurucunun temsilcisine 26/3/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

13. 25/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

14. Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (Halk Sağlığı Kurumu) tarafından Anayasa Mahkemesine gönderilen 7/7/2015 tarihli yazıda -zorunlu aşı uygulamasının ve Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/14 sayılı Genişletilmiş Bağışıklama Programı Genelgesi'nin (Genelge) kanuni dayanağı bağlamında- 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 1., 2. ve 3. maddeleri çerçevesinde Sağlık Bakanlığına verilen yetkilerden bahsedilmiştir. Genelge'nin uygulamaya konulduğu tarihte yürürlükte bulunan 13/12/1983 tarihli ve 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile hâlihazırda yürürlükte bulunan 11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) hükümlerinden söz edilerek halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele edilmesi, bulaşıcı ve bulaşıcı olmayan kronik hastalıklar, belirli hastalık ve risk grupları ile ilgili izleme, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları yapılması görevinin Halk Sağlığı Kurumuna verildiği belirtilmiştir. Söz konusu yazıda ayrıca 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinde yer alan “Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum ve aşı tatbiki” ifadesini içeren hükümle zorunlu aşı uygulamasının 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirtilen hastalıklardan birinin zuhuru veya zuhurundan şüphelenilmesi durumunda alınacak tedbirler arasında sayıldığı ifade edilmiştir. Bunun yanı sıra1593 sayılı Kanun’un 64. maddesi uyarınca 57. maddede belirtilen hastalıklardan başka bir hastalığın istilai şekil alması veya böyle bir tehlikenin baş göstermesi durumunda da ilgili hastalığa karşı 1593 sayılı Kanun’da yer alan tedbirlerin alınması vazifesinin de Sağlık Bakanlığına verildiği, söz konusu düzenleme karşısında 57. maddede belirtilen hastalıklar haricinde olmakla birlikte diğer bulaşıcı ve salgın hastalıkların da zorunlu aşı uygulaması kapsamında değerlendirilebilmesi imkânı bulunduğu belirtilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

15. 5395 sayılı Kanun’un "Tanımlar" kenar başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,

1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,

...

İfade eder.”

16. 5395 sayılı Kanun’un “Koruyucu ve destekleyici tedbirler” kenar başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak tedbirlerdir. Bunlardan;

…

d) Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbî bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına,

Yönelik tedbirdir.”

17. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinin ilk cümlesi şöyledir:

“Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar.”

18.1593 sayılı Kanun’un 57. maddesi şöyledir:

“Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi - paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) - bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak'ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.”

19. 1593 sayılı Kanun’un 64. maddesi şöyledir:

“57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.”

20. 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:

…

2 - Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.”

21.1593 sayılı Kanun’un 88.-94. maddeleri.

22. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) "İlkeler" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Sağlık hizmetlerinin sunulmasında aşağıdaki ilkelere uyulması şarttır:

…

d) Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı haller dışında, rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz.”

23. Yönetmelik'in "Rızası olmaksızın tıbbi ameliyeye tabi tutulmama" kenar başlıklı 22. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”

24.Yönetmelik'in "Hastanın rızası ve izin" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:

 “Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz.

 Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi, anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecinevetedavisi ile ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır.

 Sağlık kurum ve kuruluşları tarafından engellilerin durumuna uygun bilgilendirme yapılmasına ve rıza alınmasına yönelik gerekli tedbirler alınır.

 Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır.

 Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekleri göz önüne alınır.

 Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda, hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak tıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir.

 Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur.”

25. Yönetmelik'in "Tedaviyi reddetme ve durdurma" kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:

 “Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veya uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkına sahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veya kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılı belge alınması gerekir.

 Bu hakkın kullanılması, hastanın sağlık kuruluşuna tekrar müracaatında hasta aleyhine kullanılamaz.”

26. 181 sayılı mülga KHK’nın 2. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Sağlık Bakanlığının görevleri şunlardır:

 …

 (b) Bulaşıcı, salgın ve sosyal hastalıklarla savaşarak koruyucu, tedavi edici hekimlik ve rehabilitasyon hizmetlerini yapmak,

 (c) Ana ve çocuk sağlığının korunması ve aile planlaması hizmetlerini yapmak,

 …”

27. 181 sayılı mülga KHK’nın 9. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır:

 (a) Toplum sağlığını ilgilendiren her türlü koruyucu sağlık hizmetinin verilmesini sağlamak, bu hizmetlere halkın katkı ve iştirakini temin etmek,

 (b) Bulaşıcı, salgın, sosyal ve dejenatif hastalıklarla mücadele ile aşılama ve bağışıklık hizmetlerini yürütmek,

 …”

28. 663 sayılı KHK’nın 2. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarınınilgili kısımları şöyledir:

“(1) Bakanlığın görevi; herkesin bedeni, zihni ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hali içinde hayatını sürdürmesini sağlamaktır.

(2) Bu kapsamda Bakanlık;

 (a) Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi,

 …

 İle ilgili olarak sağlık sistemini yönetir ve politikaları belirler.”

29. 663 sayılı KHK’nın 26. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarının ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Bakanlık politika ve hedeflerine uygun olarak, temel sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli, Bakanlığa bağlı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu kurulmuştur.

 (2) Kurumun görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır;

 (a) Halk sağlığını korumak ve geliştirmek, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele etmek,

 (c) Bulaşıcı, bulaşıcı olmayan, kronik hastalıkla ve kanser ile anne, çocuk, ergen, yaşlı ve engelli gibi risk gruplarıyla ilgili olarak izleme, sürveyans, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları yapmak, bununla ilgili verilerin toplanmasını sağlamak, belirlenen hedefler doğrultusunda plan ve programlar hazırlamak, uygulamaya koymak, denetlenmesini sağlamak, değerlendirmek, gerekli önlemleri almak, bu konuda politika ve düzenlemelerin oluşturulması için Bakanlığa teklifte bulunmak,

 …”

30. Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/14 sayılı Genişletilmiş Bağışıklama Programı Genelgesi.

B. Uluslararası Hukuk

31. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

 “(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

 (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

32. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); bireylerin fiziksel ve psikolojik bütünlüğünün, onlara sağlanan tıbbi bakımın seçimine katılımlarının ve bu husustaki rızalarının ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirebilmelerine olanak tanıyan bilgilere erişimin Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında olduğuna dikkat çekmektedir (Marie Thérèse Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006).

33. Zorunlu aşı uygulamalarının Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında AİHM içtihadına da konu edildiği ve Mahkemece, uygulanan tıbbi müdahalenin boyutuna bakılmaksızın söz konusu müdahalenin fiziksel bütünlük hakkına bir müdahale teşkil ettiği tespitine yer verildiği görülmektedir. Mahkemece ele alınan ve kanunilik şartını sağladığı tespit edilen müdahaleler açısından genel olarak söz konusu uygulamanın bireyin ve toplumun sağlığını korumaya ilişkin meşru amaç dikkate alınarak yapılan dengelemede, bireyin vücut bütünlüğünün korunmasına ilişkin menfaat karşısında kamu sağlığının korunması şeklindeki menfaate üstünlük tanındığı ve söz konusu müdahalelerin özel hayata saygı hakkını ihlal etmediğine hükmedildiği görülmektedir (Boffa ve diğerleri/San Marino (k.k.), B. No: 26536/95, 15/1/1998, § 4; Solomakhin/Ukrayna, B. No: 24429/03, 15/3/2012, §§ 33-38).

34. 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun ile onaylanması uygun bulunarak 20/4/2004 tarihinde yürürlüğe giren Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin (Biyotıp Sözleşmesi) "Genel kural" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

 “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş olarak muvafakat vermesinden sonra yapılabilir.

 Bu kişiye, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında önceden uygun bilgiler verilmelidir.

 İlgili kişi, muvafakatını her zaman, serbestçe geri alabilir.”

35. Biyotıp Sözleşmesi’nin "Muvafakat verme yeteneği olmayan kişilerin korunması" kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:

 “1) Muvafakat verme yeteneğine sahip olmayan bir kimse üzerinde tıbbî müdahale, aşağıdaki 17 ve 20’nci maddelere uygun olarak, sadece onun doğrudan yararı için yapılabilir.

 2) Yasal olarak bir müdahaleye muvafakat verme yeteneği bulunmayan bir küçüğe, sadece temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun izni ile müdahalede bulunulabilir.

 Küçüğün fikri, yaşı ve olgunluk derecesiyle orantılı bir şekilde artan belirleyici bir etken olarak dikkate alınmalıdır.

 3) Bir yetişkin, yasal olarak akıl hastalığı, bir hastalık veya benzer nedenlerden dolayı müdahaleye muvafakat etme yeteneğine sahip değilse, ancak temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun izni ile müdahalede bulunulabilir.

 İlgili kişi, mümkün olduğu kadar izin verme sürecine katılmalıdır.

 4) Madde 5'de belirtilen bilgiler, benzer koşullarda yukarıda 2’nci ve 3’üncü paragraflarda belirtilen temsilci, yetkili makam, kişi veya kuruma da verilmelidir.

 5) Yukarıda 2’nci ve 3’üncü paragraflarda belirtilen izin, ilgili kişinin menfaatine daha uygun olacaksa her zaman geri çekilebilir.”

36.Biyotıp Sözleşmesi’nin "Acil durum" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

 “Acil bir durum nedeniyle uygun muvafakat alınamadığında, ilgili kişinin sağlığı için gerekli olan herhangi bir tıbbî müdahale derhal yapılabilir.”

V. İNCELEME VE GEREKÇE

37. Mahkemenin 21/11/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

38. Başvurucu temsilcisi, velayeti altında bulunan başvurucuya çocukluk dönemi aşılarının uygulanmasını kabul etmediği hâlde bu hususta Mahkemece sağlık tedbiri uygulanmasına karar verildiğini belirterek koruyucu tedavi niteliğinde olan aşı hakkında mevzuatın herhangi bir zorunluluk getirmediğini ileri sürmüştür. Başvurucu; aşı hakkında sahip olduğu olumsuz bilgiler nedeniyle çocuğuna aşı yaptırmak istemediğini, ayrıca diğer mahkemelerce verilen ve aşı yaptırmak istemeyen veliler hakkında kararların mevcut olduğunu belirterek Anayasa'nın 17. maddesinin ikinci fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

39. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

40. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un "Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar" kenar başlıklı 46. maddesinde bireysel başvuru hakkına sahip olabilecek süjeler açıkça belirtilmiş olup bireysel başvuruda bulunulabilmesi için başvuruya konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da ihmalinden dolayı başvurucunun güncel bir hakkının ihlal edilmesi, bu ihlalden dolayı başvurucunun kişisel olarak ve doğrudan etkilenmiş olması koşullarının mevcudiyeti aranmaktadır.

41. Kamu makamlarının başvurucu aleyhine belirli adımlar atmaya karar verdiği ve müdahalenin yalnızca kararın icrasından ya da infazından ibaret olacağı durumlarda ilgili temel hakka yönelik işlemden doğrudan etkilenme tehdit veya tehlikesiyle karşı karşıya olunduğu açıktır.

42. Somut başvuru açısından da Adana Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü tarafından başvurucu hakkında Hepatit B ilk doz aşısı ile Genişletilmiş Bağışıklama Programı kapsamındaki bazı aşıların uygulanması için sağlık tedbirine hükmedilmesinin talep edildiği görülmüştür. İlgili yargısal süreç sonucunda, (kapatılan) Adana 4. Çocuk Mahkemesinin 3/3/2014 tarihli ve 2014/32 Tedbir Talep sayılı kararıyla başvurucu hakkında 5395 sayılı Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiri uygulanmasına karar verildiği görülmektedir. Başvurucu hakkındaki sağlık tedbiri uygulanmasına ilişkin karar ile başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik söz konusu müdahaleden doğrudan etkilenme ihtimaliyle karşı karşıya olduğu ve devam eden süreçte karşılaşılacak işlemin kararın icrasından ibaret olacağı görüldüğünden başvurucunun söz konusu kamusal işlem nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilendiği, dolayısıyla başvuruya konu ihlal iddiasının Anayasa Mahkemesinin kişi bakımından yetkisi kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.

43. Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedenin de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

44. Temsilcisi tarafından bebeklik dönemi aşılarının uygulanmasına muvafakat edilmeyen başvurucu hakkında bebeklik dönemi aşılarının yapılması hususunda zorunlu sağlık tedbiri uygulanmasının başvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkına müdahale oluşturduğu açıktır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

45. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

46. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Söz konusu müdahalenin meşru olduğunun kabul edilebilmesi için müdahelenin Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenen güvence ölçütlerine riayetle gerçekleştirilmiş olması zaruridir. Dolayısıyla özel hayata saygı hakkına yapıldığı iddia edilen müdahalelerin incelemesinde öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı incelenmelidir.

.

i. Genel İlkeler

47. Anayasa Mahkemesinin zorunlu aşı uygulamasına ilişkin daha önceki kararlarında (Halime Sara Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §§ 60-73; Esma Fatıma Kızılsu ve Rukiye Erva Kızılsu, B. No: 2013/7246, 23/3/2016, §§ 64-77; Muhammed Ali Bayram, B. No: 2014/4077, 29/6/2016, §§ 59-67) genel ilkelere yer verilmiştir.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

48.Başvuruya konu idari ve yargısal süreçte başvurucuya aşı uygulaması yapılması hususundaki talep ve kararların 5395 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi temelinde oluşturulduğu görülmektedir. Söz konusu düzenlemede; çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına yönelik olarak sağlık tedbiri uygulanabileceği belirtilmektedir. Somut başvuru açısından da başvurucuya çocukluk dönemi aşılarının uygulanmasının ebeveyn tarafından reddi üzerine ilk derece mahkemesi tarafından sağlık tedbiri uygulanmasına hükmedildiği ve kararın itiraz kanun yolundan geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.

49.Esasen uygulanacak tıbbi müdahalenin türü ve kapsamı hakkında bir açıklamada bulunulmaksızın çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonunu içerecek şekilde, genel olarak sağlık tedbirine hükmedileceğine işaret eden söz konusu düzenlemenin somut başvuruda olduğu gibi doğan her çocuğa belirli bir yaş periyoduna bağlı olarak ve ebeveynin rızası hilafına, ilgili idarece belirlenecek olan her türlü aşının tatbiki yetkisi verildiği şeklinde anlaşılması mümkün değildir. Aksinin kabulü hâlinde uygulanacak tıbbi müdahalenin tür ve kapsamı belirsiz olacak şekilde rıza verilmeyen müdahale türlerinin gündeme gelmesi muhtemeldir.

50. Bu kapsamda somut başvuru açısından 5395 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin başvuruya konu müdahalenin kanuni temelinin ihtiva etmesi gereken unsurlardan olan öngörülebilirlik niteliğini taşımadığı, Anayasa’nın 17. maddesi anlamında müdahalenin meşruiyet unsurlarından biri olan kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır (Halime Sare Aysal, § 69).

51. Zorunlu aşı uygulamasının kanuni temeli bağlamında Halk Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde belirtilen 1593 sayılı Kanun’un 57. ve 72. maddeleri ile Sağlık Bakanlığının 2008/14 sayılı Genelge'sinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

52. 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirli hastalık türleri sayılmış, 72. maddede ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir kısım tedbire başvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasında hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması şeklindeki tedbire de yer verilmiştir. İlgili Genelge'de ise genel bağışıklama programına ilişkin ilke ve usuller belirlenerek bebeklik dönemini de kapsayacak şekilde belirli yaş grupları için çeşitli periyotlar dâhilinde bazı aşıların uygulanmasına ilişkin esas ve usuller düzenlenmiştir. Söz konusu Genelge kapsamında yer verilen aşı türlerine bakıldığında 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde tahdidi olarak sayılan hastalıklar için tatbiki öngörülenlerle sınırlı bir düzenleme olmadığı anlaşılmakta; başvurucuya tatbiki öngörülen aşıların da 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde tahdidi olarak sayılan hastalıkları tam olarak karşılamadığı, bu kapsamda 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması hususunu düzenleyen 72. madde hükmünün de başvuruya konu uygulamanın kanuni dayanağı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

53. Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun’da münferiden çiçek aşısının mecburi bir aşı olarak öngörüldüğü ve söz konusu yükümlülüğün zaman ve kişi grupları dikkate alınarak anılan Kanun’un 88.-94. maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlendiği görülmektedir. Bunun dışındaki aşı uygulamasının Sağlık Bakanlığının ilgili Genelgesi kapsamında ve belirlenen program çerçevesinde yapıldığı görülmekle birlikte genel ve zorunlu aşı uygulamasına dayanak oluşturacak bir kanun hükmünün mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.

54. Halk Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde belirtilen ve aşı uygulamasının kanuni dayanağı bağlamında yer verilerek halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele edilmesi, bulaşıcı ve bulaşıcı olmayan kronik hastalıklar ve belirli hastalık ve risk grupları ile ilgili izleme, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları yapılması görevini Halk Sağlığı Kurumuna verdiği belirtilen Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK'nın da Anayasa’nın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer alan bir temel hakka yönelik sınırlandırma ve müdahale açısından dayanak olamayacağı açıktır.

55. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

56. Açıklanan gerekçelerle zorunlu aşı uygulaması bağlamında başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamışlardır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

57. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

58. Başvurucu, uyuşmazlık hakkında yeniden yargılama yapılmasını talep etmiştir.

59. Somut başvuruda zorunlu aşı uygulaması açısından maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

60. Zorunlu aşı uygulaması açısından maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın devredildiği ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

61. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA M. Emin KUZ'un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adana (kapatılan) 4. Çocuk Mahkemesinin 2014/32 Değişik İş sayılı dosyasının devredildiği ilgili mahkemeye GÖNDERİLMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

D. 206,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 21/11/2017 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Anayasa'nın 17. maddesinin ikinci fıkrası "Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamaz." hükmünü taşımaktadır. Bu düzenlemenin gerekçesinde ise "Maddenin ikinci fıkrası işkence, eziyet yahut insan hürriyetiyle bağdaşmayan ceza ve muamele yasağı koymaktadır. Uzun açıklamalara gerek yoktur ki işkence, eziyet yahut insan hürriyetiyle bağdaşmayan ceza veya muamele, bugün ulaşmış bulunduğumuz uygarlık düzeyinde, hem insani duyguları rencide eder niteliktedir; hem de kişinin vücut bütünlüğüne bir tecavüzdür." denilmektedir. Anayasa'nın 56. maddesinde de "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden plânlayıp hizmet vermesini düzenler..." hükmü yer almakta; maddenin gerekçesinde ise "Vatandaşın korunmuş çevre şartlarında beden ve ruh sağlığı içinde yaşamını sürdürmesini sağlamak Devletin ödevidir." denilmektedir.

Anayasayla Devlete verilen, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmeyi sağlamak görevinin yasal bazda yansıması 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda ana hatlarıyla yer almaktadır. Nitekim, anılan Kanun'un 1. maddesinde "Memleketin sıhhi şartlarını ıslah ve milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sair muzır amillerle mücadele etmek ve müstakbel neslin sıhhatli olarak yetişmesini temin ve halkı tıbbi ve içtimai muavenete mazhar eylemek umumi Devlet hizmetlerindendir." denilmek suretiyle, halkın sağlığının korunması ve gelecek nesillerin sağlıklı biçimde yetişmesi için gerekenlerin yapılması Devlete bir görev olarak verilmiş bulunmaktadır. Aynı Kanun'un 2-4. maddelerinde de Sağlık Bakanlığı'nın bu konudaki görevleri detaylı biçimde sayılmış, bu meyanda ülkedeki her tür ateşli, bulaşıcı ve salgın hastalıklarla mücadelenin bu Bakanlığın görevleri arasında olduğuna işaret edilmiştir. Kanun'un 57. maddesinde kolera, veba, lekeli humma vb. hastalıklar tek tek sayılmak suretiyle belirtilmiş ve Kanun'un 72. maddesinde bu bulaşıcı ve salgın hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde alınacak tedbirler arasında "Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbiki de" sayılmıştır. Ne var ki yine Kanun'un 64. maddesinde "57nci madde de zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde, o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilana ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkûr tedabirin kaffesini veya bir kısmına tatbika Sıhhat ve İçtimai muavenet Vekaleti Salahiyettardır." denilmek suretiyle, 57. maddede sayılanların dışındaki hastalıklar yönünden de 72. madde de sayılan tedbirleri almaya (bu meyanda aşı tatbikine) Sağlık Bakanlığı'nın yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısiyle, önleyici mahiyetteki genel ve zorunlu aşı uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı, belirlilik ilkesinin yokluğu nedeniyle kanunilik şartının gerçekleşmediği yolundaki değerlendirmeye katılmaya imkân yoktur. Anayasa'nın belirtilen hükümleri ve gerekçeleri ile 1593 sayılı Kanun'un işaret edilen düzenlemelerin açıklığı karşısında, Devletin sağlıklı bir nesil yetiştirme ve toplum sağlığını koruma görevinin bir parçası olarak, genel ve zorunlu aşı programı uygulamasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Konunun, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu çerçevesinde değerlendirilmesinde ise 18 yaşını doldurmamış, bedensel, zihinsel, ahlâki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen çocukların (bu meyanda bebeklik çağındakilerin) "korunma ihtiyacı olan çocuk" olarak değerlendirildiği, bu gruba girenlerin üstün yararları gözetilerek, Kanunda bir takım "koruyucu ve destekleyici tedbirler" öngörüldüğü, bu meyanda "sağlık tedbiri"nin de sayıldığı, bu tedbirlerin alınması için yetkili mahkemelere (Çocuk Hâkimi, Aile Mahkemesi) başvuru usulü ve şartlarının ve başvurmaya yetkili kişilerin Kanunda ayrıntılı biçimde düzenlendiği, yetkili kurum olarak görevlendirilen Aile Sosyal ve Politikalar Bakanlığı İl Müdürlükleri'nin "genişletilmiş bağışıklama programı"nda yer alan zorunlu aşıların uygulanması esnasında ebeveynlerce buna izin verilmemesi halinde, aşı uygulanacak çocuğun (bebeğin) "korunmaya muhtaç çocuk" olarak nitelendirilerek, mahkemelere başvurulduğu ve "sağlık tedbiri" talebinde bulunulduğu görülmektedir. Başvurunun somutunda da, bu yoldaki sağlık tedbiri talebi mahkemece kabul edilmiş; bu karara karşı vaki itiraz da İtiraz Mahkemelerince reddedilmiştir. Uygulamada derece mahkemelerinin, ebeveynlerin rızasının şart olduğuna dair verdiği bazı kararlar olduğu gibi; bu başvuruda olduğu gibi, çocuğun üstün yararı gözetildiğinde sağlığın korunmasında anlaşılmaktadır.

5395 sayılı Kanun'un 3/1-a ve 5/1-d maddeleri gözetildiğinde, çocuğun (bebeğin) korunmaya muhtaç çocuk olarak kabul edilerek hakkında bebeklik dönemi koruyucu aşılarının yapılması yolunda mahkeme kararıyla başvurulan "sağlık tedbiri"nin çocuğun vücut bütünlüğüne yapılan müdahalede "kanunilik" şartını bu yönü itibariyle de sağladığı açıktır, ayrıca, bu müdahalenin benimsenen sağlık politikası çerçevesinde, küçük yaştaki çocukları ve toplum sağlığını koruma amacına yönelik olduğu, sağlık politikası gereği bu tür uygulamaların yapılmasının, kamu düzeni ve toplum sağlığı gözetildiğinde zorunlu ve gerekli bulunduğu, ülkemizde bulunan üç milyona yakın mültecinin taşıyabileceği hastalık tehlikesi gözetildiğinde ve ülkemizin dünyaya örnek gösterilen zorunlu aşı uygulamasının sonuçları dikkate alındığında ebeveynlerin küçük çocuklarına aşı yapılmasına izin vermemelerinin kamu düzeni ve toplum sağlığı açısından büyük risk oluşturulabileceği, dolayısiyle başvurucunun çocuğuna aşı yapılması yolundaki müdahalenin (sağlık tedbirinin) "acil bir sosyal ihtiyaç" teşkil ettiği ve çocukların gelişme sürecinde karşılaşabilecekleri muhtemel hastalıklara karşı bir önlem niteliğinde olduğu dikkate alındığında, bu müdahalenin (aşı yaptırılması yolundaki mahkeme kararının) ölçülü ve orantılı olduğu görülmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin konuya ilişkin kararlarının incelenmesinde de, zorunlu aşı uygulamaları ile ilgili olarak, kamu sağlığının korunması şeklindeki menfaate üstünlük tanındığı ve zorunlu aşılama şeklindeki müdahalelerin, Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında özel hayata saygı hakkını ihlâl etmediği sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır (Olsson/İsveç, B. No: 10465/83, 24.3.1998, § 67; Boffa ve diğerleri/San Marino (k.k.),B. No: 26536/95, 15.1.1998, § 4; Solomakhin/Ukrayna, B. No: 2442903, 15.3.2012, §§ 33-38).

Açıklanan nedenlerle, başvurucu yönünden, Anayasa'nın 17. maddesinin ihlâl edilmediği ve başvurunun reddi gerektiği kanaatine vardığımızdan, ihlâlin mevcudiyeti sonucuna ulaşan çoğunluk kararına katılmıyoruz.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Bölümümüz çoğunluğu, bebeklik dönemi aşı uygulamasının ebeveyn tarafından kabul edilmemesinden dolayı mahkemece sağlık tedbiri kararı verilmesi sebebiyle temel hakların ihlal edildiği iddiasını konu alan bireysel başvurunun kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek bir neden bulunmadığını belirterek (§ 43) kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.

 Bilindiği gibi, 6216 sayılı Kanunun 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, bireysel başvurunun ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem veya ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabileceği; 47. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ise “başvurucu ve varsa temsilcisinin” kimlik bilgileri ile fıkradasayılan hususların belirtilmesi gerektiği hükme bağlanmaktadır.

 Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 59. maddesinde de aynı hususlar daha ayrıntılı olarak düzenlenmekte; maddenin (2) numaralı fıkrasının (a) bendinde “Başvurucunun adı, soyadı, vatandaşlık numarası, doğum tarihi ve yeri” ile bentte belirtilen diğer bilgilerin; (c) bendinde “kanunî temsilcisi… varsa, kanunî temsilcisinin” bentte sayılan bilgilerinin ve (e) bendinde “Başvurucunun güncel ve kişisel bir temel hakkının doğrudan zedelendiği iddiasının dayanakları”nın başvuru formunda yer alması gerektiği hükme bağlanmaktadır. İçtüzüğün 61. maddesinde de bireysel başvurunun, bizzat başvurucu veya başvurucunun kanunî temsilcisi varsa onun tarafından yapılabileceği belirtilerek buna ilişkin hükümlere yer verilmektedir.

 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun, dava ehliyetinin medenî hakları kullanma ehliyetine göre belirleneceği ve medenî hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanların kanunî temsilcileri tarafından temsil edileceği yönündeki 51. ve 52. maddeleri hükümlerinin bireysel başvuru konusunda somutlaştırılması anlamına gelen kanunî temsile ilişkin yukarıdaki hükümlere göre, dava açma ehliyeti bulunmayan bebek adına da ancak kanunî temsilcisi (velisi) tarafından bireysel başvuruda bulunulabilir.

 Oysa incelenen başvuruda, kararda başvurucu olarak gösterilen bebeğin babası tarafından ve kanunî temsilcilik sıfatı belirtilmeden, başvurucu olarak doğrudan kendi adı, soyadı ve diğer bilgileri belirtilmek suretiyle bireysel başvuruda bulunulduğu, matbu bireysel başvuru formunda başvurucu ve kanunî temsilcisine ait farklı bölümler bulunmasına rağmen, başvurucuya ait bölümde çocuktan bahsedilmediği ve başvuru formunun diğer bölümlerinde çocuğun adı dışında hiçbir kimlik bilgisine yer verilmediği görülmektedir.

 Başvuru formunun “Sonuç Talepleri” Bölümünde de söz konusu sağlık tedbiri kararının, aşı yaptırılması konusunda veliye baskı uygulanması anlamına geldiğinden Anayasaya aykırı olduğunun ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır.

 6216 sayılı Kanunun 49. maddesinin (7) numaralı fıkrasında, bireysel başvuruların incelenmesinde bu Kanunda ve İçtüzükte hüküm bulunmayan hâllerde ilgili usul kanunlarının bireysel başvurunun niteliğine uygun hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmakta; 6100 sayılı Kanunda da bu konuda bir hüküm bulunmamakla birlikte, “kanunî temsilci, (temsil ettiği kişinin adını yazmadan ve temsilci sıfatını bildirmeden) davayı kendi adına açarsa, böyle bir dava(nın) sıfat yokluğundan reddedil(eceği), ancak dava dilekçesinin tümünden, davanın temsil edilen (dava ehliyeti bulunmayan) kişi adına açıldığı anlaşılabiliyorsa, o zaman davanın reddedile(meyeceği); davaya, dava ehliyeti bulunmayan adına kanunî temsilci tarafından devam edil(eceği)” kabul edilmektedir (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.I, 4. bs., Ankara 1979, s. 686 ve bu bölümdeki dipnotlarda atıf yapılan Yargıtay kararları).

 Yukarıda da belirtildiği üzere, kararda başvurucu olarak belirtilen çocuk başvuru formunda başvurucu olarak gösterilmemekte, hatta açıkça güncel ve kişisel bir hakkının ihlal edildiği bile ileri sürülmemekte, buna karşılık velisinin bu yönde iddialarla “başvurucu” olarak kendi kimlik bilgileriyle (ve bebeğin ismi dışında hiçbir kimlik bilgisine yer vermeden) başvuruda bulunduğu görülmektedir. Üstelik başvuru dilekçesinin tamamından başvurunun temsil edilen bebek adına yapıldığı da anlaşılamamakta; 6100 ve 6216 sayılı Kanunlarla İçtüzükte böyle bir durumda Mahkememizce re’sen düzeltme yapılmasına imkân veren bir hüküm de bulunmamaktadır.

 Bu itibarla başvurunun bebeğin adına yapıldığının anlaşıldığı ve başvuru formunda başvurucu olarak gösterilen kişinin başvurucunun temsilcisi olarak kabul edilmesi gerektiği yönündeki bir kabulle başvurunun kabul edilebilir bulunmasının ve bu sıfatların düzeltilerek bireysel başvurunun incelenmesinin, yukarıda belirtilen Kanunların ve İçtüzüğün ilgili hükümlerine aykırı olduğu düşünülmektedir.

 Kuşkusuz, Anayasa Mahkemesi ve AİHM’in bazı kararlarında da belirtildiği üzere, usul kuralları uygulanırken mahkemeye erişim hakkını engelleyecek şekilde katı şekilcilikten de, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak şekilde aşırı esneklikten de kaçınmak gerekmektedir. Ancak başvurunun sıfat yokluğundan reddedilmesi yukarıda belirtilen usul kurallarının uygulanmasında “katı şekilci” bir yaklaşım olarak değerlendirilemeyeceği gibi, çoğunluğun kabulü, başvuru şartı olarak belirlenen usul şartlarının ortadan kalkmasına yol açacak esneklikte bir yoruma işaret etmektedir.

 Bu sebeplerle, kendi adına bireysel başvuruda bulunan Mehmet Sezer’in mahkemece verilen sağlık tedbiri kararından dolayı güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilenmesi söz konusu olmadığından, incelenen başvurunun kişi bakımından yetkisizlik sebebiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği ve kendi adına başvuruda bulunan kişinin başvurucu temsilcisi olarak, çocuğunun da başvurucu olarak gösterilmesi suretiyle başvurunun incelenmesine devam edilmesinin yukarıda belirtilen kanunlara göre mümkün olmadığı düşüncesiyle çoğunluğun kabul edilebilirlik kararına katılmıyorum.