I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; belirlenen günden önce ve savunma tarafının yokluğunda dinlenilen, anlatımları mahkûmiyet için belirleyici ölçüde kanıt olarak kullanılan iddia tanığının duruşmada sorgulanamaması, mahkûmiyet kararında başvurucu hakkında daha önce açılan henüz neticelenmemiş başka bir yargılamadan söz edilmesi ve hukuka aykırı delillere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 14/2/2013 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 1987 doğumlu olup olayların geçtiği tarihte Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Uluslararası İlişkiler Bölümü 3. sınıf öğrencisidir.

9. Başvurucunun da aralarında bulunduğu bir kısım şüpheli hakkında yürütülen soruşturma kapsamında; PKK silahlı terör örgütünün gençlik yapılanmasına bağlı olarak Yurtsever Demokratik Gençlik Meclisi (YDGM) adı altında faaliyet gösterdikleri ve silahlı terör örgütü ile organik bağlantı içinde yasal ve yasa dışı faaliyetlerde bulundukları iddiasıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmaları istemiyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 9/7/2009 tarihli iddianamesi ile İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. Bu davada tutuksuz yargılanan başvurucunun yargılamanın soruşturma sürecinde gözaltına alınması sonrasında serbest bırakılması üzerine 20/5/2009 tarihinde Şırnak-Habur kara hudut kapısından Irak'a gittiği anlaşılmaktadır.

10. Bireysel başvuru konusu olmayan anılan yargılama devam ederken 19/12/2009 tarihinde 1988 doğumlu E.Y. (Raperin-kod adı), PKK silahlı terör örgütünden kaçarak Habur sınır kapısında güvenlik güçlerine teslim olmuştur.

11. E.Y. isimli kişi güvenlik görevlilerine, terör örgütünün silahlı faaliyet gösterdiği Kuzey Irak olarak tabir edilen kırsal alanda kendisi ile birlikte faaliyet yürüten örgüt mensuplarının fotoğraflarını görmesi hâlinde bu şahısları teşhis edebileceğini belirtmiştir. Güvenlik görevlilerince terör örgütüne katıldıkları değerlendirilen şahısların fotoğrafları üzerinden E.Y.nin beyanları doğrultusunda Diyarbakır Emniyet Müdürlüğünde 19/12/2009 tarihinde fotoğraftan teşhis tutanağı düzenlenmiştir. Tutanağın bireysel başvuru konusu olayla ilgili kısmı şu şekildedir:

"3 NOLU FOTOĞRAF: AMARA KOD olarak tanıyorum. Bu kişiyi ben Ekim 2009 tarihinde Kuzey Irakta Ş.H. kampının yakınında olan ismini hatırlayamadığım örgüte ait kampta gördüm ve kendisi ile orada tanıştım. Diyarbakırlı olduğunu biliyorum. Bu kişinin açık kimliğini burada sizden Gülen KILIÇOĞLU (T.C Kimlik No:276...) Diyarbakır ili ...nüfusuna kayıtlı. ... 1987 doğumlu, olduğunu öğrendim."

12. Pasaport bilgilerinden 18/2/2010 tarihinde Şırnak-Habur kara hudut kapısından Türkiye'ye giriş yaptığı anlaşılan başvurucu 1/4/2010 tarihinde yakalanarak gözaltına alınmış, soruşturma kapsamında aynı tarihli arama ve el koyma kararıyla ikametinde yasak yayınlar ile terör örgütü propagandasını içeren CD ele geçirilmiştir.

13. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının (Başsavcılık) talebi üzerine Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesi Nöbetçi Hâkimliğinin (CMK 250. madde ile görevli) 1/4/2010 tarihli kararıyla soruşturmanın niteliği ve soruşturma amacını tehlikeye düşürmemek gerekçesiyle 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun mülga 10. maddesinin (b) bendine istinaden başvurucunun müdafisi ile görüşme hakkının 24 saat süreyle kısıtlanmasına ve 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesinin (2) numaralı fıkrasınca soruşturma evrakının gizliliğine karar verilmiştir.

14. Diyarbakır Emniyet Müdürlüğünün 1/4/2010 tarihli yazıları ile daha önceden 19/12/2009 tarihli teşhis tutanağı düzenlenen E.Y. ile irtibata geçilerek fotoğraftan teşhis tutanağı düzenlenmesi ikamet ettiği il olan Şanlıurfa Emniyet Müdürlüğünden istenmiştir. Bu defa E.Y.nin 2 No.lu fotoğrafta başvurucuyu teşhis ettiği 1/4/2010 tarihinde düzenlenen teşhis tutanağındaki beyanı şöyledir:

"Ben PKK/KONGRA-GEL terör örgütü içerisinde faaliyette bulunduğum sırada Ekim 2009 tarihinde örgüte ait Kandil bölgesinde [Ş.H.] kampında acemi eğitimi almaktaydım. Bizim bulunduğumuz kampın yakınında olan [Ş.H.] kampında yeni katılan örgüt mensuplarının eğitimi başlayacağından bu kampa 26 kişi ile birlikte gittik, burada yeni katılan örgüt mensupları ile tanıştık. Bu tanışma sırasında AMARA (K) un üzerinde PKK terör örgütü mensuplarının giymiş olduğu kıyafetler vardı, elinde Kaleşnikoff marka silah vardı, ancak yeni başladıkları için silahlarında mermi yoktu. Yaklaşık olarak bu tarihten bir hafta sonra AMARA (K) un bulunduğu [Ş.H.] kampına bir hafta sonra tekrar gideceğimiz ve bu kampta toplantı yapılacağı komutanlarımız tarafından söylendi, bir hafta sonra kampa gittiğimizde kampa Murat Karayılan geldi ve toplantıya konuşmacı olarak katıldı. Bu toplantıda da AMARA (K) u gördüm ve kendisi ile bir süre sohbet ettim. Kendisi bu kampta askeri ve siyasi eğitim alıyordu, yine bizim acemi eğitimimiz bittikten sonra tekrar bu kampa gittik, bu kampa gittiğimde AMARA (K) ile görüştüğümüzde kendisinin öğrenci olduğunu bana söylemişti. Ben bu görüşmemizden sonra kendisini bir daha görmedim. Yine AMARA (K)'un hangi bölgeye gönderildiğini bilmiyorum. Ben 2 nolu fotoğraftaki şahsı PKK terör örgütü içerisinde faaliyet yürütürken tanıdım. Yine bana göstermiş olduğunuz 1 ve 3 nolu fotoğraflardaki şahısların kim olduğunu bilmiyorum."

15. Başvurucu 3/4/2010 tarihinde Cumhuriyet savcısına müdafisi huzurunda verdiği ifadesinde terör örgütüne ait kamplarda eğitim almadığını, evinde yapılan aramada ele geçenlerden haberinin olmadığını ve E.Y. isimli şahsı tanımadığını söyleyerek üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiştir.

16. Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilen başvurucu mevcut delil durumu, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması ve yüklenen suçun niteliği gözönüne alınarak 3/4/2010 tarihinde tutuklanmıştır.

17. Başsavcılığın 5/4/2010 tarihli iddianamesi ile başvurucunun, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca serbest bırakıldıktan sonra PKK terör örgütünün kırsal alanında faaliyet göstermek amacıyla örgüte katılmaya karar verdiği, bu amaçla legal yollardan Irak'a gittiği, terör örgütü kampında askerî ve siyasi eğitim aldığı, örgütsel faaliyetleri sırasında gizliliği temin için Amara (kod adı) ismini kullandığı iddia edilerek silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

18. Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) yapılan yargılama esnasında soruşturma aşamasında fotoğraftan teşhis tutanağı düzenlenen iddia tanığı E.Y.nin duruşma gün ve saatinde hazır edilerek beyanının alınması amacıyla Şanlıurfa Suruç İlçe Emniyet Müdürlüğüne yazı yazılmıştır. Kolluk tarafından duruşma gününden önce hazır edilmesi üzerine adı geçen tanık, başvurucunun haberdar olmadığı 3/5/2010 tarihli ara oturumda dinlenilmiştir. Tanık E.Y. mahkeme heyeti huzurunda tanıklık ettiği olayları hangi vesile ile öğrendiğini açıklayarak soruşturma aşamasındaki ifadelerine benzer mahiyette beyanda bulunmuştur.

19. Başsavcılığın 21/6/2010 tarihli yazısı ile ayrıca Serhat Amed (kod adı) isimli İ.A.nın başvurucu hakkında kolluk görevlilerine verdiği beyanlar üzerine düzenlenen fotoğraftan teşhis tutanağı mahkemeye gönderilmiştir. 9/4/2010 tarihli tutanağın başvuru konusu olaya ilişkin kısmı şu şekildedir:

"29 NOLU FOTOĞRAF: Kod ismini hatırlamıyorum. Faaliyet gösterdiğim dönem içerisinde örgüt kamplarında bu kişiyi ben örgütten kaçmadan 3-4 ay kadar önce kandil kampında gördüm. açık kimliğini burada sizden Gülen KILIÇOĞLU (T.C Kimlik No:276...) Diyarbakır ili ...nüfusuna kayıtlı. ... 1987 doğumlu şahıs olarak öğrendim."

20. Mahkemenin 8/7/2010 tarihli oturumunda fotoğraftan teşhis tutanakları ve tanık E.Y.nin ara oturumda verdiği beyanı başvurucuya okunmuştur. Başvurucu bu kişinin kendisini başkası ile karıştırdığını iddia ederek E.Y.nin beyanlarını kabul etmediğini bildirmiştir. Başvurucu, Kürt tarihini araştırmak istediği için Irak'a gittiğini savunmuş ancak daha sonra okuduğu üniversiteyi bitirmeye karar vererek 18/2/2010 tarihinde Türkiye'ye döndüğünü belirtmiştir. Başvurucu aynı zamanda Serhat Amed (kod adı) isimli İ.A.nın teşhisindeki 29 No.lu fotoğrafın kendisine ait olduğunu ancak teşhis sırasında yapılan açıklamaları kabul etmediğini beyan etmiştir.

21. Başvurucu müdafileri savunmalarında, bilimsel bir çalışma -mastır yapmak- için başvurucunun yasal yollardan gittiği Irak'ta yaklaşık dokuz ay kaldığını, sanığın aleyhine olan tek delilin tanık E.Y.nin beyanları olduğunu belirterek bu tanığın duruşmada sanık ile yüzleştirilmesini talep etmişlerdir.

22. Mahkemenin, Serhat Amed (kod adı) isimli İ.A.nın duruşmada dinlenilmesine karar vermesi üzerine başvurucunun da hazır bulunduğu oturumda tanık aşağıdaki şekilde beyanda bulunmuştur:

"Ben PKK terör örgüt tarafından bir inşaat işinde çalıştırılmak üzere götürüldüm, daha sonra beni bırakmadılar, ben bunun üzerine gitme konusunda direttim ve beni bırakmak zorunda kaldılar, bana Serhat Amed kod adını verdiler, ancak ben duruşma salonunda bulunan sanığı tanımıyorum ... Tanığa 09/04/2010 tarihinde düzenlenen fotoğraftan teşhis tutanağı gösterilerek soruldu; her ne kadar tutanakta kod ismini hatırlamadığım kişiyi 3-4 ay kadar önce kandil kampında gördüm, sizden isminin Gülen KILIÇOĞLU'nu öğrendiğim şeklinde beyanım geçmiş ise ben bu beyanımı kabul etmiyorum, ben böyle bir beyanda bulunmadım, niçin tutanağa o şekilde geçtiğini de bilemiyorum ..."

23. Bu arada tanık E.Y.nin başvurucu ve müdafilerinin hazır olduğu oturumda yeniden dinlenilmesi ve başvurucuyla yüzleştirilmesi talebi, tanığın daha önce mahkemece dinlenilmiş olması gerekçesiyle reddedilmiştir.

24. Mahkeme 15/3/2012 tarihli kararı ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir. Gerekçeli karardan; tanık beyanları, fotoğraf teşhis tutanakları, tanık beyanıyla örtüşen yurt dışına çıkış ve yurda giriş tarihleri ile başvurucunun ikametinde usulüne uygun olarak yapılan aramada ele geçirilen terör örgütü propagandasını içeren delillerin mahkûmiyette esas alındığı görülmektedir. Kararın gerekçesi şu şekildedir:

"...Yapılan yargılama sonucu toplanan tanık beyanları, fotoğraf teşhis tutanakları, tespit tutanağı ve diğer delilleri göre; ülkemizin sayılı üniversitelerinden birinde öğrenim görmekte olan sanık Gülen KILIÇOĞLU'nun Irak'a üniversiteleri görmek ve mastır çalışması yapmak için gittiği biçimindeki hayatın olağan akışına uygun olmayan savunması, [E.Y.nin] değişmeyen beyanları ve teşhisi, tanık [İ.A.nın] kolluktaki beyanı, sanık Gülen KILIÇOĞLU'nun, [E.Y.nin] belirttiği tarihte Irak'ta olduğunun resmi kayıtlarla sabit olması, sanık Gülen KILIÇOĞLU hakkında terör örgütünün gençlik yapılanması olan YDGM üyesi olmak ve bu kapsamda faaliyetlerde bulunmak iddiasıyla hakkında "silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan İstanbul'da kamu davası açılması hususları bir arada değerlendirildiğinde, sanığın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca serbest bırakıldıktan sonra PKK terör örgütünün kırsal alanında faaliyet göstermek amacıyla PKK terör örgütüne katılmaya karar verdiği, bu amaçla 20/05/2009 tarihinde legal yollardan Habur Kara Hudut Kapısı'nı kullanarak Irak'a gittiği, Kandil bölgesinde terör örgütüne ait [Ş.H.] kampında askeri ve siyasi eğitim aldığı eğitim devresi sonunda bu kampta örgütsel faaliyetlerine devam ettiği, örgütsel faaliyetler sırasında gizliliği temin için "AMARA KOD" ismini kullandığı, 18/02/2010 tarihinde örgütsel faaliyetlerine yurt içinde devam etmek maksadıyla Türkiye'ye giriş yaptığı, ancak 01/04/2010 tarihinde Diyarbakır'da kolluk güçlerince yakalandığı anlaşıldığından örgüt üyesi olmadığına ilişkin savunmasına itibar edilmemiştir..."

25. Başvurucunun temyizi üzerine hüküm Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 22/11/2012 tarihli kararıyla onanmıştır.

26. Nihai kararı 22/1/2013 tarihinde öğrendiğini beyan eden başvurucu 14/2/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

27. Başvurucunun sunduğu belgelerden bireysel başvuru sonrasında açtığı isim tashihi davasının Diyarbakır 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25/5/2016 tarihli kararı kabul edilerek Gülen isminin Gulan olarak düzeltilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

28. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

29. 5271 sayılı Kanun’un "Doğrudan soru yöneltme" kenar başlıklı 201. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir."

30. 5271 sayılı Kanun’un "Duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanaklar" kenar başlıklı 209. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur."

31. 5271 sayılı Kanun’un “Delilleri takdir yetkisi” kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:

"(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

 (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir."

B. Uluslararası Hukuk

32. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

"(3) Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

…

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek; ..."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 14/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

34. Başvurucu, fotoğraf üzerinden teşhis işlemi yaptırılan iddia tanığının belirlenen günden önce ve savunma tarafının yokluğundaki duruşmada (ara oturum açılmak suretiyle) dinlenilmesi sonucu tanığa soru sorma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

35. Bakanlık görüş yazısında; söz konusu tanık anlatımının mahkûmiyet kararının dayandırıldığı tek delil olup olmadığının önemine vurgu yapılarak mahkeme kararında tanık beyanları, fotoğraf teşhis tutanakları, tespit tutanağı ve diğer delillerin mahkûmiyete esas alındığı ifade edilmiştir. Mahkeme heyetince belirlenen tarihten farklı bir günde başvurucunun yokluğunda dinlenen tanık beyanına karşı bir sonraki oturumda başvurucunun savunmada bulunduğu belirtilmiştir. Başvuru konusu olayın niteliği üzerinde durularak özellikle örgütlü suçlara karşı yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda en önemli delillerden birinin tanık delili olduğu ancak suç örgütleri ile üyeleri hakkında tanıklık yapacak kişilerin ve yakınlarının ciddi bir baskı altına alınma teşebbüsleriyle karşılaşıldığı vurgulanmış,yapılacak değerlendirmede bu hususların dikkate alınması gerektiği bildirilmiştir.

2. Değerlendirme

36. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 36. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

37. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedenin de bulunmadığı anlaşılan tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

38. Anayasa Mahkemesi birçok kararında tanık kavramını özerk olarak yorumlamış ve tanığın sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi olabileceğini ifade etmiştir. Bu bağlamda suçun iştirak edeni, olayın mağduru, şikâyetçi (müşteki), devletin görevlendirdiği gizli/gizli olmayan soruşturmacı da tanık olabilir (Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015, § 35).

39. Bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık ifadelerinin delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için iki aşamalı bir test uygulanmalıdır. İlk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak ise okunmasıyla yetinilen ifadenin karara götüren tek ya da belirleyici kanıt olması hâlinde savunma haklarının adil yargılanmanın gerekleriyle bağdaşmayacak ölçüde sınırlandırılıp sınırlandırılmadığına bakılacaktır (Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80).

40. Yukarıdaki değerlendirme yapılırken geçerli neden şartı, öncelikli olarak gözetilmelidir. Çünkü tek veya yegâne ispat unsuru olmasa dahi ifadesi hükme esas alınan bir tanığın geçerli bir neden olmaksızın duruşmada dinlenmemesi tek başına adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturabilir. Kamu makamları bu nedenle ifadesi hükme dayanak yapılacak tanıkların duruşmada hazır edilmesi için makul bir çaba sergileme yükümlülüğü altındadır (Abdurrahim Balur, § 81).

41. Anayasa Mahkemesi, benzer iddiaların ileri sürüldüğü başvurulara ilişkin olarak birçok kararında tanık sorgulama hakkıyla ilgili ilkeleri belirlemiştir. Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın, aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Ancak başvurucuların tanık sorgulama hakları mutlak bir hak değildir. Makul gerekçelerle getirilen kısıtlamalar, kimi zaman başvurucunun iddia tanıklarına soru sorabilme ve onlarla yüzleşme imkânını da ortadan kaldırabilmektedir. Diğer yandan bir mahkûmiyet -sadece veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014, §§ 34-56; Az. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015, §§ 46-67; Levent Yanlık, B. No: 2013/1189, 18/11/2015, §§ 67-76; İsmet Özkorul, B. No: 2013/7582, 11/12/2014, §§44, 45).

42. Somut olayda, başvurucunun huzurda dinlenilmesini istediği tanık E.Y.nin fotoğraftan teşhisi ve beyanı üzerine başvurucu hakkında soruşturma başlatılmıştır. İlk derece mahkemesi, E.Y.nin soruşturma evresindeki ifadesi ile başvurucu ve müdafiinin yokluğundaki ara oturumda verdiği beyanını huzurda okumuş ise de bu yöntem -tek başına- savunma tarafına sağlanmış usule ilişkin bir güvence olarak değerlendirilemez. Kaldı ki başvurucunun anılan tanığın huzurda ve yeniden dinlenilmesi talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır.

43. Başvurucu hakkındaki yargılama bir bütün olarak değerlendirildiğinde, teşhis ve beyanı üzerine başvurucu hakkındaki soruşturmanın başlatılmasına neden olan tanığın (E.Y.) başvurucu aleyhine verdiği ifadenin tek olmamakla birlikte mahkûmiyet kararında belirleyici nitelikte delil olarak kabul edildiği görülmektedir.

44. Başvurucuya, beyanları mahkûmiyette belirleyici ölçüde esas alınan tanığı sorgulama veya sorgulatma imkânı verilmediğinden ve savunma tarafına usule ilişkin yeterli güvenceler sağlanmadığından başvurucunun hakları Anayasa’nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmıştır.

45. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

46. Başvurucu, mahkûmiyet kararında suçlu olduğu imasıyla hakkında daha önce açılan henüz neticelenmemiş başka bir yargılamadan söz edilmesi ve hukuka aykırı delillere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

47. Başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

48. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

49. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

50. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun tespiti açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

51. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

52. Başvurucu ihlalin tespiti ile 500.000 TL maddi ve 500.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

53. Başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

54. Bu durumda tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş; öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması, sonrasında tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması ve sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere (kapatılan) Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin dosyalarının devredildiği mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

55. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli giderim sağlayacağı sonucuna varıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

56. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.178,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere (kapatılan) Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin (E. 2010/327, K. 2012/123) dosyalarının devredildiği Mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

D. 198,35 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.178,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Tazminata ilişkin taleplerin REDDİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 14/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.