I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, mutat meskeni yurt dışında bulunan müşterek çocuğun yurt dışında mukim olan başvurucuya iade edilmemesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının; başvurucunun da yurt dışına çıkamaması nedeniyle yerleşme ve seyahat hürriyetinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/6/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Avustralya vatandaşı olan başvurucu ile Türk vatandaşı G.T., 2002 yılında Avustralya'da evlenmiş ve burada ikamet etmeye başlamışlardır. Başvurucu ve eşininmüşterek çocukları B.T.T., 2010 tarihinde Avustralya'da dünyaya gelmiştir.

9. Başvurucu ve eşi 2010 yılının Eylül ayında Türkiye'ye gelmişlerdir. Başvurucu tatil amacıyla Türkiye'ye geldiklerini ifade ederken G.T. ise Türkiye'ye taşındıklarını derece mahkemelerinde beyan etmiştir.Başvurucunun eşi yaklaşık bir ay sonra başvurucu aleyhine boşanma davası açarak ortak çocuğun yurt dışına çıkmasının engellenmesini talep etmiş, talebi kabul görerek çocuğun yurt dışına çıkması engellenmiştir.

A. Çocuğun İadesi Talebiyle Açılan Dava Süreci

10. Başvurucu, çocuğun Türkiye'den çıkışı yasaklanmak suretiyle mutat meskenine dönmesinin engellediğini iddia ederek 25/11/1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme (Lahey Sözleşmesi) kapsamında iade işlemlerinin başlatılması talebiyle idari ve yargısal makamlara başvurmuştur.

11. Söz konusu talep doğrultusunda Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 4/10/2012 tarihinde Bakırköy 1. Aile Mahkemesine (Mahkeme) sunulan davaname ile Lahey Sözleşmesi ve ilgili mevzuat uyarınca küçük B.T.T.nin mutat meskeninin bulunduğu Avustralya'ya iade edilmesi talep edilmiştir.

12. Mahkeme 3/12/2012 tarihli kararıyla talebi reddetmiştir. Mahkeme gerekçesinde; anne ve baba arasında ortak velayetin söz konusu olduğu, çocuğun yurt dışına çıkamamasının boşanma davasına bakan Mahkemece verilmiş bir tedbir kararına dayandığından somut olayda Lahey Sözleşmesi kapsamında kalacak şekilde çocuğun alıkonulmasının mevcut olmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca Türkiye'ye geldiğinde sekiz aylık olan ve iade talebi aşamasında üç yaşında bulunan çocuğun Avustralya'da alışmış olduğu bir ortamı bulunmadığı belirtilmiştir. Diğer yandan çocuğun geri dönmesi hâlinde fiziksel ve psikolojik gelişiminin tehlike gireceği kanaatine varıldığı açıklanmıştır.

13. Başvurucu tarafından temyiz edilen karar, Yargıtayın 2. Hukuk Dairesinin (Daire) 14/5/2013 tarihli kararıyla duruşmanın Cumhuriyet savcısı katılımıyla gerçekleştirilmediği gerekçesine istinaden bozulmuştur.

14. Duruşmaların Cumhuriyet savcısı katılımıyla gerçekleştiği Mahkemece belirtilmiş ve önceki kararda ısrar edilmiştir.

15. Direnme kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 7/5/2014 tarihli kararıyla onanarak yargılamanın esasının incelenmesi amacıyla dosya Daireye gönderilmiştir.

16. Daire, çocuğun iade talebinin reddi kararını 17/12/2014 tarihli kararıyla onamış; karar düzeltme talebini 8/4/2015 tarihinde reddetmiştir.

17. Başvurucu 26/6/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. Boşanma Davasına İlişkin Süreç

18. Başvurucunun eşi tarafından başvurucu aleyhine 29/9/2010 tarihinde Bakırköy 3. Aile Mahkemesine (Aile Mahkemesi) boşanma davası açılmıştır. Başvurucu tarafından da başvurucunun eşi aleyhine 25/10/2010 tarihinde karşı boşanma davası açılmıştır.

19. Aile Mahkemesi tarafından 25/6/2015 tarihli kararla evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olduğu kanaatine varılarak başvurucu ve eşinin boşanmalarına karar verilmiştir. Gerekçesinde başvurucunun eşinin başvurucuya şiddet uygulamasının karşısında başvurucunun da ortak çocuğun bakımı ve evin düzeniyle ilgilenmediği, güven sarsıcı davranışlar sergilediği ve eşine karşı hakaret ettiği tespitlerine yer veren Mahkeme, başvurucu ve eşini eşit kusurda görmüştür.

20. Aynı kararla başvurucunun ortak çocuğun güvenliğini tehlikeye atarak yasa dışı yollarla yurt dışına çıkardığından velayet hakkı başvurucunun eşi -babaya- verilmiştir.

21. Kararın temyizi sonucunda aynı Daire, 31/10/2016 tarihli kararıyla evlilik birliğinin temelden sarsıldığını kabul ederek tarafların boşanmalarına dair verilen hükmü onamıştır. Buna karşın başvurucunun eşinin daha ağır kusurlu olduğu tespitine yer vererek tazminata ilişkin hükmü bozmuştur. Velayet hakkına dair hükümle ilgili yaptığı değerlendirmede ise çocuğun yaşı gözetildiğinde anne sevgi, şefkat ve ilgisine muhtaç çağda olduğunu belirtmiştir. Ayrıca çocuğun davadan önce ve dava esnasında tedbiren babaya verilene kadar sürekli anne yanında kaldığını ifade ederek annenin velayet görevini ihmal ettiği veya kötüye kullandığına ilişkin bir tespit bulunmadığını vurgulamış, bu nedenlerle ortak çocuğun velayetinin anneye bırakılması gerektiğini açıklamıştır.

22. Kararın boşanmaya ilişkin kısmı 13/1/2017 tarihinde kesinleşmiş, velayete ilişkin kısmı ise bozma ilamı doğrultusunda yargılamasına devam edilmek üzere Aile Mahkemesinin yeni esas numarasını almıştır.

23. Yapılan yargılama sonucunda Aile Mahkemesi 10/3/2017 tarihli kararıyla çocuğun velayetinin başvurucuya verilmesine karar verilmiştir.

24. Nihai karar, başvurucu ve eski eşi G.T.tarafından temyiz edilmiş olup hâlen Yargıtayda temyiz incelemesi aşamasındadır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

25. 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun’un “Amaç” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

 “Bu Kanunun amacı; velâyet hakkı ihlâl edilerek Sözleşmeye taraf bir ülkeden diğer bir taraf ülkeye götürülen veya alıkonulan çocuğun mutat meskeninin bulunduğu ülkeye iadesine veya şahsî ilişki kurma hakkının kullanılmasına dair 25/10/1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşmenin uygulanmasını sağlamaya yönelik usûl ve esasları düzenlemektir.”

26. 5717 sayılı Kanun’un “Kapsam” kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

“Bu Kanun, bir kişiye veya bir kuruma tek başına veya birlikte kullanılmak üzere tevdi edilmiş bulunan ve yer değiştirmenin veya alıkonulmanın gerçekleştiği sırada fiilen kullanılmakta olan velâyet veya şahsî ilişki kurulması haklarının ihlâlinden hemen önce mutat meskeninin bulunduğu taraf ülkelerden birinde bulunan çocuklara uygulanır.”

27. 5717 sayılı Kanun’un "Tanımlar" kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

 “(1) Bu Kanunda geçen;

a) Merkezî Makam: Adalet Bakanlığını,

..

f) Sözleşme: 25/10/1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşmeyi,

g) Genel Müdürlük: Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünü,

..

ı) Mahkeme: Aile mahkemesini, ifade eder.”

28. 5717 sayılı Kanun’un "Merkezi makamın görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Merkezî Makam, mahallî Cumhuriyet başsavcılığı aracılığı ile;

a) Sözleşme kapsamında çocuğun iadesi veya şahsî ilişki kurulma hakkının kullanılması konusunda bir başvurunun yapılmasını müteakip çocuğun bulunduğu yerin tespiti ile menfaatlerinin korunması için kolluk ve diğer yetkili makamları görevlendirmek de dahil olmak üzere gerekli bütün tedbirleri alır.

b) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişinin rızası ile iadesi veya taraflar arasında sulh yoluyla bir çözüme ulaşılmasını teminen gerekli bütün tedbirlerin alınmasını sağlar.

c) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişinin rızası ile iadesi veya taraflar arasında sulh yoluyla bir çözümün bulunması mümkün değilse, çocuğun iade edilip edilmeyeceği veya şahsî ilişki hakkının kullanılması konusunda bir karar verilmek üzere yetkili mahkemeye dava açar.”

29. 5717 sayılı Kanun’un "Yargılama usulü" kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:

"(1) Çocuğun iadesine dair davaname, duruşma günü ile birlikte taraflara tebliğ olunur.

 (2) Bu Kanunun uygulanmasından doğan tüm dava ve işler basit yargılama usûlüne göre öncelikle ve acele görülür".

30. 5717 sayılı Kanun’un "Geçici koruma tedbirleri" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

 “1) Mahkeme, talep üzerine veya re'sen çocuğun yüksek yararının tehlikeye düşmesini önlemek için dava sonuna kadar aşağıda belirtilen geçici tedbirlere, gerektiğinde çocuğun görüşünü ve uzmanlardan rapor almak suretiyle karar verebilir:

a) Bakım ve gözetimi üzerine alan akrabalardan birine teslim.

b) Bakım ve gözetimi üzerine alan güvenilir bir aile yanına yerleştirme.

c) Çocuk bakımı ve yetiştirme veya benzeri resmî yahut özel kurumlara yerleştirme.

d) Resmî veya özel bir hastaneye veya tedavi evine yahut eğitimi güç çocuklara mahsus kurumlara yerleştirme.”

31. 5717 sayılı Kanun’un "İade davasında velâyet" kenar başlıklı 12. maddesi şöyledir:

 “(1) Çocuğun iadesine dair bir karar verilmiş ise bu hükümde ayrıca velâyete ilişkin karar verilmez. Ancak, çocuğun iadesi talebinin reddine karar verilmesi halinde, velâyet hakkına dair bir karar verilebilir.”

32. 5717 sayılı Kanun’un "Bekletici mesele" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

“(1) Görülmekte olan bir iade davası sırasında velâyet davası da açılmış ise velâyete ilişkin dava bekletilir.”

33. 5717 sayılı Kanun’un "Davaların ayrılması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

“(1) İade davası ile velâyet davası birleştirilmiş ise birleştirilen davalar tefrik edilerek öncelikle iade davası görülüp sonuçlandırılır."

34. 5717 sayılı Kanun’un "Çocuğun yerinin değiştirilmemesi" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:

“(1) Mahkemece, talep üzerine veya re'sen iade ya da şahsî ilişki kurulması işlemleri sonuçlanıncaya kadar çocuğun yerinin takibiiçin aşağıdaki geçici tedbirlerden birine ya da birden fazlasına karar verilebilir:

a) Çocuğun yurt dışına çıkışının geçici olarak durdurulması.

b) Çocuk adına pasaport alınması veya yenilenmesi işlemlerinin durdurulması.

c) Çocuğun okul, muhtarlık veya nüfus kayıtlarının alınması veya değiştirilmesi işlemlerinin durdurulması.

d) Pasaport veya kimlik kayıtlarına dava süresince el konulması.

e) Çocuğun tayin edilen sürelerde yetkili makamlarca kontrol edilmesi.

f)Bu maksatla öngörülen diğer her türlü tedbirler.”

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

35. 15/2/2000 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak 1/8/2000 tarihinde yürürlüğe giren Lahey Sözleşmesi'nin 1. maddesi şöyledir:

“İşbu sözleşmenin amacı:

a) Taraf Devletlere gayrikanuni yollardan götürülen veya alıkonan çocukların derhalgeri dönmelerini sağlamak;

b) Taraf bir Devletteki koruma ve ziyaret haklarına, diğer taraf Devletlerde etkili biçimde riayet ettirmek.”

36. Lahey Sözleşmesi’nin 3. maddesi şöyledir:

 “Bir çocuğun yer değiştirmesi veya geri dönmemesi:

a) Çocuğun, yer değiştirmesinden veya geri dönmemesinden hemen önce mutat ikametgahının bulunduğu Devlet kanunu tarafından, bir şahsa, müesseseye veya başka bir kuruma, tek başına veya müştereken verilen koruma hakkının ihlali şeklinde meydana geldiği taktirde; ve

b) Bu hak, yer değiştirme veya geri dönmeme anında tek başına veya müştereken fiili biçimde kullanılmakta veya bu olaylar meydana gelmese kullanılacak idi ise,

Kanuna aykırı addedilir.

 (a) da söz konusu edilen koruma hakkı, özellikle, kanuni bir yetkiden, adli veya idari bir karardan veya bu Devletin kanununa göre yürürlükte olan bir anlaşmadan doğabilir.”

37. Lahey Sözleşmesi’nin 11. maddesi şöyledir:

"Tüm Taraf Devletlerin adlî ve idarî makamlarının, çocuğun geri dönmesini teminen en kısa zamanda gereğine tevessül etmeleri yükümlülükleridir,

Müracaatta bulunulan adlî veya idarî makam, müracaattan itibaren 6 hafta içinde karar vermezse, talep eden veya talep edilen Devletin merkezî makamı kendi girişimi ile gecikmenin nedenlerine dair bir belge isteyebilir. Cevap, talep edilen Devletin merkezî makamına gelir ise, bu makamın, cevabı, talepte bulunulan devletin merkezî makamına veya icabında müracaat sahibine intikal ettirmesi gereklidir."

38. Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

 “Bir çocuğun, 3. maddede belirtildiği şekilde, kanuna aykırı olarak yeri değiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğun bulunduğu taraf Devletin adli veya idari makamına müracaat anında, yer değiştirme veya alıkonulmadan itibaren bir yıldan az zaman geçmişse, müracaatta bulunulan makam, çocuğun derhal geri dönmesini emreder.

Yukarıdaki fıkrada öngörülen bir yıllık sürenin sona ermesinden sonra bile müracaatta bulunulursa, adli veya idari makamın, keza çocuğun geri dönmesini emretmesi gerekir, yeter ki, çocuğun yeni çevresine intibak ettiği tespit edilmesin.”

39. Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddesi şöyledir:

“Yukarıdaki madde hükümlerine rağmen, talepte bulunulan Devletin adli veya idari makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurum veya örgüt:

a) Çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunan kişi, kurum veya örgütün, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde koruma hakkını etkili şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya muvafakat etmiş olduğunu veya daha sonra kabul etmiş olduğunu veya,

b) Geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tesbit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda değildir.

Adli veya idari makam keza çocuğun, geri dönmek istemediğini ve görüşünün gözönünde bulundurulmasının uygun olacağı bir yaşa ve olgunluğa erişmiş bulunduğunu gözlerse, geri dönmesini emretmeyi reddedebilir.

Bu maddede yer alan şartların değerlendirilmesinde, adli veya idari makamların, çocuğun sosyal durumuna ilişkin bilgileri, merkezi makam veya çocuğun mutat ikametgâhı devletinin diğer herhangi bir yetkili makamı tarafından sağlanan bilgileri gözönünde bulundurması gereklidir.”

40.Lahey Sözleşmesi’nin 16. maddesi şöyledir:

 “Bir çocuğun 3. madde çerçevesinde, kanuna aykırı olarak yer değiştirdiği veya geri dönmediğinden haberdar edilmesini müteakip, çocuğun götürüldüğü veya alıkonulduğu Taraf Devletin adlî veya idarî makamları, çocuğun geri dönmesi konusunda işbu sözleşmedeki şartların bir araya gelmediği tespit edilinceye kadar veya sözleşme uyarınca bir talepte bulunulmadan makul bir süre geçinceye kadar, koruma hakkının esasına ilişkin karar veremezler.”

41. Türkiye tarafından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve 27/1/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 3. maddesi şöyledir:

 “(1) Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.

 (2) Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.

 (3) Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların, hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler.”

42. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi şöyledir:

 “(1) Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar.

 (2) Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.”

43. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz."

2. Uluslararası İçtihat

44.Ebeveyn ile çocukların birlikte yaşama istekleri, aile yaşamının vazgeçilmez bir unsuru olup anne ve baba arasındaki ortak yaşamın hukuken veya fiilen sona ermiş olması aile yaşamını ortadan kaldırmaz (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Berrehab/Hollanda, B. No: 10730/84, 21/6/1988, § 21). Ebeveyn ve çocuk arasındaki aile yaşamının anne ve babanın birlikte yaşamaya son vermelerinin ardından da devam edeceği açık olup anne babanın ve çocuğun aile hayatına saygı hakkı, belirtilen durumlarda ailenin yeniden birleştirilmesine yönelik tedbirleri de içermektedir. Söz konusu yükümlülük, yalnızca çocukların kamusal makamlarca koruma altına alınması bağlamındaki uyuşmazlıklar açısından değil ebeveyn veya diğer aile bireyleri arasındaki velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkin uyuşmazlıklar açısından da geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz.Gluhakovic/Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/2011 §§ 56, 57).

45.Aile yaşamına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak aile yaşamına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da aile yaşamına saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 23)

46. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ebeveyn ile çocuk arasındaki şahsi ilişkinin konu edildiği davalarda çocuğun menfaatlerinin diğer tüm hususlardan üstün tutulması gereklidir. Mahkemeye göre bu menfaatin iki yönü bulunmaktadır. İlk olarak çocuğun üstün menfaati sağlıklı bir ortamda gelişmesinin sağlanmasını içermektedir, bu nedenle Sözleşme'nin 8. maddesi hiçbir koşulda ebeveynin çocuğun sağlığına ve gelişimine zarar verebilecek davranışlarını korumaz. İkinci olarak çocuğun üstün menfaatlerine aykırı olmadıkça ailesi ile bağlarını sürdürmesi çocuğun hakkıdır. Bu bağlamda çocuğun aile bağları ancak istisnai durumlarda koparılabilir ve aile bağlarının koptuğu durumlarda, çocuğun üstün menfaati kişisel ilişkinin sürdürülmesi ve koşullar uygun olduğunda ailenin yeniden bir araya gelmesi için gerekli tüm tedbirlerin alınmasını gerektirir (Gnahore/Fransa, B. No: 40031/98,19/9/2000, § 59).

47.AİHM de önüne gelen birçok davada, aile yaşamına saygının kamu makamlarına ebeveyn ve çocuklarını bir araya getirmek şeklinde pozitif bir görev yüklediğini ve bu alandaki pozitif yükümlülüğün bireyler arasındaki ilişkiler alanında dahi aile yaşamına saygıyı güvence altına almak için tasarlanmış ve hem bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeve oluşturulmasını hem de fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmasını gerektirdiğini ifade etmektedir (Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, § 58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No: 32346/96, 19/9/2000, § 63; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006, § 52).

48. Bununla birlikte aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin hangi koşullarda olumlu edimde bulunmayı gerektirdiğinin kesin çizgilerle belirlenmesi, söz konusu hak kapsamındaki ilişkilerin mahiyeti gereği kolay değildir. AİHM de özellikle pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda saygı kavramının çok kesin bir tanımının bulunmadığını ve taraf devletlerde karşılaşılan durumlar ve izlenen uygulamalardaki farklılıklar dikkate alındığında bu kavramın gereklerinin olaydan olaya önemli ölçüde değiştiğini kabul etmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdulaziz, Cabales ve Balkani/Birleşik Krallık [GK], B. No: 9214/80, 28/5/1985, § 67).

49. Ayrıca AİHM uluslararası çocuk kaçırma meselelerinde Sözleşme’nin 8. maddesinin aile hayatına saygı hakkı kapsamında Sözleşmeci devletlere yüklediği yükümlülüklerin, Lahey Sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak yorumlanması gereğine işaret etmektedir (Neulinger ve Shuruk/İsviçre [BD], B. No: 41615/07, 6/7/2010, §§ 131, 132).

50. Bu kapsamda Mahkemenin Lahey Sözleşmesi’ni özellikle pozitif yükümlülükler bağlamında yorumladığı görülmektedir. Bu kapsamda Mahkeme örneğin Lahey Sözleşmesi çerçevesindeki mükellefiyetler uyarınca çocuğun ivedi olarak iadesinin sağlanması hususunda yeterli önlemlerin alınmasında başarısız olunması, çocuğun mutat ikametine dönüşünün sağlanmasında özenli davranılmaması ve iadeye ilişkin talep hakkında yürütülen yargılamanın gereğinden uzun sürmesi nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmektedir (Iglesias Gil ve A.U.I./İspanya, B. No: 56673/00, 29/4/2003, §§ 56-63; Sylvester/Avusturya, B. No: 36812/97, 40104/98, 24/4/2003, §§ 67-72; Carlson/İsviçre, B. No: 49492/06, 6/11/2008, §§ 70-82; Serghides/Polonya, B. No: 31515/04, 2/11/2010, §§ 68-75).

51. AİHM, çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine ilişkin değerlendirmenin ulusal yargı makamlarınca yapılması gerektiğini kabul etmekle birlikte uyuşmazlığa ilişkin yargılama prosedürünün adil olması ve ilgililere bütün haklarını kullanabilme olanağı sağlaması gerektiğini ifade etmektedir. AİHM, ulusal mahkemelerin özellikle olgusal, duygusal, psikolojik, maddi ve tıbbi nitelikteki bütün faktörler ile ailenin durumunu derinlemesine inceleyip incelemediğini ve kaçırılmış çocuğun iadesine ilişkin başvuru bağlamında çocuğun yüksek menfaatlerini tespit etmek suretiyle ilgili kişilerin de yararlarına ilişkin makul bir değerlendirme ve dengelemede bulunulup bulunulmadığını belirlemek durumunda olduğunu belirtmektedir (İlker Ensar Uyanık/Türkiye, B. No: 60328/09, 3/5/2012, § 52; Neulinger ve Shuruk/İsviçre, § 138-139).

52. AİHM ayrıca, geçen zamanın çocuk ile beraber yaşamayan ebeveyn arasındaki ilişkilerde geri dönüşü olmayan olumsuz etkiler doğurabileceğinden çocuğun iadesiyle ilgili davaların -dava sonunda alınan kararların infazı dâhil- acil bir uygulama gerektirdiğini belirtmektedir. (Carlson/İsviçre, § 69).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

53. Mahkemenin 17/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Yerleşme ve Seyahat Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

54. Başvurucu, çocuğu hakkında verilen yurt dışına çıkış yasağı nedeniyle kendisinin de yerleşme ve seyahat özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

55. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireysel başvurunun incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme'ye ek protokoller kapsamına da girmesi gerekir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan hak ihlali iddiasını içeren başvurular bireysel başvurunun kapsamında değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

56. Anayasa’nın 23. ve Sözleşme’ye ek (4 ) numaralı Protokol’ün 2. maddesinde, ülke içinde seyahat özgürlüğü bulunmakla birlikte kişilerin bulunduğu ülkeden ayrılma özgürlüğü de bulunmaktadır. Ancak anılan Protokol’e Türkiye taraf olmadığından Anayasa’nın 23. maddesinde yer alan seyahat özgürlüğüne yönelik başvurular bireysel başvuru kapsamında değildir.

57. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

58. Başvurucu, müşterek çocuğun mutat meskeni Avustralya iken iadesi isteminin reddedildiğinden şikâyet etmektedir. İade davasında başvurucu, son celse başvurucunun eşi tarafından sunulan delillere dayanılarak karar verildiğini ancak delillere karşı beyanının alınmadığını belirterek çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Ayrıca Mahkemenin çocuğun alıkonulması hususundaki yorumunun Lahey Sözleşmesi'yle bağdaşmadığını, Sözleşme'ye göre çocuğun alıkonulması durumunun somut olayda gerçekleştiğini beyan etmiştir. Aynı şekilde çocuğun mutat meskeninin Avustralya olmasına rağmen hukuki yorum hatası yapılarak Avustralya'da çocuğun alışkın olduğu bir ortamın bulunmadığı kanaatine varıldığını ifade etmiştir. İade ile ilgili sürecin yaklaşık üç yıl sürmesi nedeniyle de Lahey Sözleşmesi'nin 11. maddesine aykırı davranıldığını vurgulamış ve tüm bu sebeplerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

59. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir:

 “Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

60. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes ... aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ... aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."

61. Anayasa’nın 41. maddesi şöyledir:

“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

62. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

63. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında çocukla şahsi ilişki kurulmasına yönelik şikâyetler aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde ele alınmıştır (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 82; Serpil Toros, B. No: 2013/6382, 9/3/2016; Selim Adıyaman, B. No: 2013/8846, 9/3/2016; Dalga Eda Yıldırım ve Özgün Yıldırım, B. No: 2014/5974, 26/12/2017; Sezen Acar Özfidan, B. No: 2014/16746, 25/1/2018; Levent Aşıklar, B. No: 2014/13936,8/3/2018).

64. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararları uyarınca ebeveyn ve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklarda, sürecin ivedi olarak yürütülmesi de dâhil olmak üzere ilgili idari ve yargısal işlemlere dair şikâyetlerinbir bütün hâlinde aile hayatına saygı hakkı bağlamında incelenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 82; M.M.E. ve T.E., B. No: 2013/2910, 5/11/2015, § 137; Levent Aşıklar, § 59).

65. Adil yargılanma hakkı ile aile hayatına saygı hakkınca sağlanan güvencelerin öngördüğü amaçlardaki farklılık durumuna göre içlerinden biri veya diğeri uyarınca birtakım olguların incelenmesini gerekebilir. Başvurucunun ileri sürdüğü adil yargılanma hakkının ihlali iddiası aynı zamanda aile hayatına saygı hakkı kapsamında ele alınacak başvurucunun usule ilişkin güvencelerden yararlanıp yararlanmadığı hususuna da ilişkin olduğundan başvurunun sadece aile hayatına saygı hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Bu nedenle mevcut başvuruda şahsi ilişki kurulmasına yönelik şikâyetlerin aile hayatına saygı hakkı içinde inceleneceğine dair Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarından ayrılmaya gerek bulunmamaktadır. Dolayısıyla konusu çocuğun ailesiyle yaşadığı mutat meskene iade edilmesi olan başvurunun bu kısmının Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkı bağlamında ele alınması gerekir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

66. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

67. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile hayatına saygı hakkının Anayasa’daki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin -Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği- özellikle aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında dikkate alınması gerektiği açıktır (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny, § 36).

68. Devletin pozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusunda Anayasa’nın 20. ve 41. maddeleri; ebeveynin -mevcut olayda babanın- çocuğuyla bütünleşmesinin sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme hakkını ve kamusal makamların bu tür tedbirleri alma yükümlülüğünü içermektedir. 41. maddede her çocuğun yüksek yararına aykırı olmadıkça anne ve babasıyla kişisel, doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu açıkça belirtilmektedir. Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıp her olayın özel koşullarına bağlı olarak alınacak tedbirlerin nitelik ve kapsamı farklılaşabilmektedir (Marcus Frank Cerny, §41).

69. Bu bağlamda ebeveynler tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma vakaları, aile hayatına saygı hakkı bağlamında değerlendirme yapılmasını gerektiren önemli bir dava grubudur. Uluslararası çocuk kaçırma vakaları, uluslararası anlamda ciddi bir iş birliğini gerektirmekte olup bu iş birliği bakımından en önemli vasıtalardan biri Lahey Sözleşmesi’dir. Lahey Sözleşmesi, en basit ifadesiyle yasa dışı kaçırılan veya taraf devletlerden birinde alıkonulan çocuğun ivedi şekilde iadesini öngörerek ebeveyn tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma vakalarının çözümü hususunda hızlı bir prosedür öngörmekte olup Lahey Sözleşmesi’ne taraf bir devlette mutat olarak ikamet eden çocuğun diğer bir taraf devlete yasa dışı kaçırılması veya orada alıkonulması durumunda Sözleşme’de yer verilen sınırlı sayıdaki istisnai hâller dışında çocuğun bulunduğu ülkenin yetkili makamlarının, çocuğu mutat ikametgâhı olan ülkesine ivedi şekilde iade etmesi zorunludur (Marcus Frank Cerny, §§ 44,46, 47).

70. Lahey Sözleşmesi uyarınca taraf devletler ülke sınırları içinde, Sözleşme’nin amaçlarının gerçekleşmesini sağlamak üzere uygun bütün önlemleri almak ve bu amaç doğrultusunda en süratli usullere başvurmakla yükümlüdürler. Bu yükümlülük ilgili vakalarda aile hayatına saygı hakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukça önemlidir (Marcus Frank Cerny, § 55).

71. Lahey Sözleşmesi kapsamında kural ivedi iade olmakla birlikte zorunlu iade kararının bir dizi istisnası bulunmaktadır. Bu istisnalar Sözleşme’nin 13. ve 20. maddelerinde yer almakta olup ilgili hükümlerin yargısal makamlara çocuğun iadesini reddetme yetkisi tanıdığı görülmektedir. Sözleşme’nin temel amacı, çocuğun mutat meskeni olan ülkesine iade edilmesini sağlayarak koruma hakkının nasıl düzenlenmesi gerektiğinin çocuğun üstün menfaatleri nazara alınmak suretiyle mutat meskenin yargı makamlarınca belirlenmesidir. Bununla birlikte yer değiştirmenin veya alıkoymanın geçerli sebeplerinin bulunabileceği veya iadenin çocuğa ciddi zararlar verebileceği durumların olabileceği gerçeği karşısında belirtilen istisna hükümlerine yer verilmek suretiyle Sözleşme uygulamasında bazı güvence hükümlerine yer verilmek istenildiği anlaşılmaktadır (Marcus Frank Cerny, § 58).

72. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek öncelikle derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukun genel olarak uluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığı hâllerde de durum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır.Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle mahkemelerin Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine sahiptir (Marcus Frank Cerny, § 62; Levent Aşıklar, § 68).

73. Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun, anne babanın ve kamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında devletin kendisine tanınan takdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu denge kurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocukların menfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır.Bununla birlikte söz konusu haklar arasında denge kurulurken ebeveynin çocukla düzenli ilişkide bulunmaları gereği de dikkate alınması gereken bir diğer önemli faktördür (Marcus Frank Cerny, § 74; Levent Aşıklar, § 76).

74. Her çocuk, menfaatleri aksini gerektirmedikçe ebeveyni ile doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir. Çocuğun menfaati; bir yandan -söz konusu ailenin sağlıksız olması durumu hariç- ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğun sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Aynı düşünce Lahey Sözleşmesi için de geçerli olup Sözleşme, çocuğun geri döndürülmesi, çocuğu ağır fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruz bırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça kural olarak kaçırılan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmekte ve bu şekilde aile ilişkilerinin sürdürülebilirliğini amaçlamaktadır (Marcus Frank Cerny, § 75; Levent Aşıklar, § 77).

75. Lahey Sözleşmesi’nde yer verilen iadenin istisnası hükümleri kapsamında iadeye ilişkin gerekliliğin belirlenmesinin yanı sıra bu tür olaylarda bir tedbirin yeterli olup olmadığı, tedbirin hızla uygulanmasıyla birlikte değerlendirilmelidir. Zira velayet ve kişisel ilişki tesisi hususundaki davalar, zamanın geçmesi çocuğun birlikte yaşamadığı ebeveyn ile arasındaki ilişkiler üzerinde telafisi mümkün olmayan sonuçlar doğurabileceğinden ivedi şekilde sonuçlandırılmalıdır. Lahey Sözleşmesi de bu kabul doğrultusunda hukuka aykırı olarak ülkeden çıkarılan veya Sözleşmeci devlette alıkonulan bir çocuğun hemen geri döndürülmesini sağlamak için bir dizi tedbir öngörmüştür. Aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki uyuşmazlıklarda, pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi hususunda ilgili idari ve yargısal işlemlerin süratle yerine getirilmesi kadar, karar oluşturma sürecinin ilgili kişilerin görüşlerini tam olarak sunabildikleri adil bir süreç olmasının sağlanması da önemlidir. Bu çerçevede Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülük değerlendirmesinin içeriğine, ilgili yargısal süreçlerin ivedi şekilde tarafların katılımına açık ve adil yargılanma hakkının usule ilişkin gereklerine riayetle yürütülmesi şeklindeki usule ilişkin yükümlülüğün de eklenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 81).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

76. Başvuru, Anayasa Mahkemesinin daha önce Marcus Frank Cerny ve Levent Aşıklar kararlarında vurgulandığı gibi çocuk ile anne ve babanın yarışan menfaatleri arasında devletin kendisine tanınan takdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığı yönünden incelenecektir.

77. Çocukların ebeveynlerinden birinin velayet hakkı ihlal edilmek suretiyle kaçırılmaları veya alıkonulmalarının sonuçlarının hafifletilmesi/önlenmesi amacıyla ülkemizce kabul edilen Lahey Sözleşmesi ve bu Sözleşme'ye dayanılarak yürürlüğe giren 5717 sayılı Kanun'a göre çocukların mutat meskenlerine derhâl iadesi kuraldır. Kuralın istisnaları aynı metinlerde sınırlı olarak gösterilmiştir.

78. Başvuruya konu olayda ortak çocuğun anne ve babasının ortak rızasıyla Türkiye'ye geldiği şüphesizdir. Türkiye'ye gelinme amacı; başvurucu tarafından uzun bir tatil olarak, başvurucunun eşi tarafından yerleşme olarak derece mahkemelerinde ifade edilmiştir. Başvurucunun eşi, başvurucu aleyhine Türkiye'ye geldiği ay boşanma ve velayet davası açmıştır. Başvurucu da söz konusu boşanma davasından yaklaşık bir ay sonra eşi aleyhine karşı dava açmıştır. Birlikte yargılaması yapılan boşanma davalarında ortak çocuğun geçici velayeti anneye verilmiş olup çocuk hakkında yurt dışına çıkış yasağı da bulunduğundan anne ve çocuk birlikte Türkiye'de yaşamaya devam etmişlerdir.

79. Başvurucu, çocuğun mutat meskeninin Avustralya olduğunu iddia ederek ülkesine iadesini talep etmiş ise de yargısal makamlarca başvurucunun talebi reddedilmiştir. Ret gerekçesinde öncelikle çocuğun Türkiye'ye geldiğinde 5-6 aylık olduğu dikkate alınarak Avustralya'da alıştığı bir ortamın bulunmadığı, bu nedenle Avustralya'nın mutat mesken olarak kabul edilemeyeceği tespitine yer verildiği anlaşılmaktadır. Oysaki başvurucunun 2010 yılının Eylül ayında Türkiye'ye geldiği, bu tarihte dokuz aylık olan çocuğunun babası tarafından kendisi aleyhine açılan boşanma davasında çocuğa yurt dışına çıkış yasağı konulduğu, bu tarihte de on aylık olduğu görülmektedir.Dolayısıyla bu aşamada çocuğun Türkiye'de sadece bir aydır bulunuyor olmasına binaen mutat meskenin Türkiye olmadığı hususu açıktır. Başvurucunun anılan tedbir tarihinden itibaren yasal zorunluluk gereği çocuğuyla birlikte Türkiye'de yaşadığı da tartışmasız olmasına karşın iade incelemesini yapan yargısal makamın çocuğun mutat meskenini belirlerken mevcut bu durumu göz ardı ettiği gözlemlenmektedir.

80. Öte yandan çocuğun Türkiye'ye geldiği birinci yıldan sonra iadesi talep edildiğinden Lahey Sözleşmesi'nin 12. maddesindeki iade koşullarının oluşmadığına yönelik Mahkemenin açıklaması da dikkate değerdir. Anılan maddede, bir yıldan sonra yapılan taleplerde çocuğun mutat meskenine iadesinin yine kural olarak düzenlendiği ancak istisnai olarak alıkonulduğu ülkede alıştığı bir ortamın olduğunun kanıtlanması halinde iadenin reddedilebileceği belirtilmiştir. Buna göre incelemeyi yapan Mahkemenin, çocuğun Avustralya'da alışkın olduğu bir ortamın olmadığının değil aksine Türkiye'de alışkın olduğu bir ortamın olduğu hususunun iddia eden tarafça kanıtlanması karşısında 12. maddedeki istinai hükmü işletebileceği anlaşılmaktadır. İnceleme yapılan tarihte henüz üç yaşını doldurmayan ve annesinin yanında kalan çocuğun yaşı itibarıyla oluşabilecek sosyal çevresi de nazara alındığında annesiyle birlikte daha önce yaşadığı Avustralya'ya dönmesi hâlinde burada oluşacak ortamın Türkiye'de alışmış olduğu varsayılan ortamdan farkı Mahkemece ortaya konulabilmiş değildir.

81. İade talebinin reddi hususunda gerekçe olarak gösterilen bir başka husus, Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesi kapsamında çocuğun geri dönmesi hâlinde fiziksel ve psikolojik gelişiminin tehlikeye gireceği kanaatidir. Söz konusu kanaatin nasıl oluştuğu gerekçeden anlaşılamamakla birlikte mevcut olduğu değerlendirilen tehlikenin Mahkemece somutlaştırması yerine sadece tespitinin varlığıyla yetinildiği anlaşılmaktadır. Asıl olanın çocuğun iadesi olup istisnaların sınırlı olarak belirlendiği bu tür hassas olaylarda, şayet olaya özgü koşullar bir istisna maddesini oluşturuyorsa mahkeme kararlarında bu koşulların neler olduğu şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanmalıdır. Gerekçede varsayıma dayalı yapılan çıkarımlar veya istisnai madde hükmünün tekrarlanması suretiyle mevcudiyetine dair yapılan tespitler nesnellikten uzak olup varılan sonucun gerekliliğini kanıtlayamamaktadır. Bu bağlamda Mahkemenin Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesinin koşullarının oluştuğu hususundaki gerekçesinin denetlenmesine olanak verecek düzeyde somutlaştırılmadığı kanaatine varılmaktadır.

82. Neticede aile hayatına saygı hakkı bakımından devletten beklenen pozitif yükümlülükler çerçevesinde alınması gereken makul tedbirlerin alınmadığı, bu yönde yargısal makamlarca oluşturulan gerekçelerin yeterli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

83. Diğer bir açıdan bu gibi olaylarda alınması gereken bir tedbirin yeterli olup olmadığı, tedbir alma yönündeki girişimlerin hızı ile birlikte değerlendirilmelidir. Çocuğun iadesinin talebiyle 2012 tarihinde açılan davanın 2015 yılında tamamlanmasıyla üç yıllık bir sürecin yaşandığı görülmektedir. Lahey Sözleşmesi kapsamındaki taleplerin acil işlerden sayılarak basit yargılama usulüne tabi tutulmasına rağmen aslında mevcut olmayan -Cumhuriyet savcısının duruşmaya katılmaması-bir usule ilişkin sebebin var olduğu düşüncesiyle yargılamanın üç yıl gibi uzun bir sürede tamamlanması, Lahey Sözleşmesi'nin ortaya çıkış amacına aykırı olduğu gibi pozitif yükümlülükler kapsamında aile hayatına saygı hakkı yönünden de ihlale yol açmaktadır. Bu durumda usule ilişkin güvencelerin eksiksiz sağlanamaması nedeniyle de devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getirdiğini söylemek ayrıca güçtür.

84. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

85. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

86.Başvurucu, tazminat talebinde bulunmuştur.

87. Aile hayatına saygı hakkına ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

88. Aile hayatına saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan ihlal kararının bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Bakırköy 1. Aile Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

89. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlal iddiası açısından yeterli bir giderim oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

90. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yerleşme ve seyahat hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin aile hayatına saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Bakırköy 1. Aile Mahkemesine (E.2013/940, K.2013/1049 sayılı dava dosyası) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 17/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.