I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen bir gösteriye katılana karşı kolluk görevlisince orantısız güç kullanılması ve bununla ilgili olarak yürütülen yargılama sonucunda kolluk görevlisi hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi nedenleriyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/8/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 25/11/1986 doğumlu olup İstanbul Teknik Üniversitesi Mimarlık Fakültesi Şehir Planlamacılığı Bölümünde araştırma görevlisi olarak çalışmaktadır. Başvurucu kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen protestoya katılmak amacıyla 28/5/2013 tarihinde Gezi Park'ına gitmiştir.

9. Anayasa Mahkemesi, Türkiye İnsan Hakları Kurumu tarafından Ekim 2014'te yayımlanan Gezi Parkı olayları raporunda yer alan bazı tespitlere Özge Özgürengin (B. No:2014/5218, 19/4/2018, § 10) kararında yer vermiştir.

10. Başvurucu 28/5/2013 tarihinde şiddete yönelik herhangi bir davranışta bulunmadan ve üzerinde şiddette kullanılabilecek herhangi bir cisim taşımadan protesto eylemine katılmasına rağmen olay yerinde bulunan Polis Memuru F.Z.nin öncesinde herhangi bir uyarıda bulunmaksızın yakın mesafeden yüzüne sıktığı sıvı gaz nedeniyle yaralandığını iddia etmektedir.

11. Olay anında orada bulunan basın mensuplarınca iddia konusu eylem kamera ve fotoğrafla kayda alınmış ve ulusal basında "Kırmızılı Kadın" başlığıyla kolluğun orantısız güç kullanması bağlamında haber yapılmıştır.

12. Basına yansıyan bu görüntülerden sonra İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Cumhuriyet Başsavcılığı) tarafından Polis Memuru F.Z. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan resen tahkikat başlatılmıştır.

13. Aynı zamanda İstanbul Valiliğince (Valilik) Polis Memuru F.Z. hakkında idari tahkikat başlatılmış ve 24/9/2013 tarihinde görevi kötüye kullanma suçu yönünden soruşturma izni verilmesine karar verilerek bu karar Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı cevap yazısında söz konusu eylemin soruşturma iznine tabi olmadığını ve adli soruşturmanın genel hükümlere göre hâlihazırda yürütüldüğünü Valiliğe bildirmiştir. Öte yandan başvurucu hakkında 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet suçundan adli tahkikat yapıldığına ilişkin bir şikâyet başvurucu tarafından ileri sürülmemiştir.

14. Valilikçe yapılan idari tahkikat kapsamında olay anına ilişkin MOBESE kayıtları ile haber ajanslarına ait kamera kayıtları ve polis telsiz kayıtları temin edilmiş, şikâyete konu olayda sıvı gaz kullanan polis memurunun F.Z. olduğu tespit edilmiştir. Polis Memuru F.Z.nin ameliyat olması ve akabinde üç ay süre ile sağlık raporu alması nedeniyle idari soruşturma kapsamında ifadesine başvurulamadığı da ön inceleme raporunda belirtilmiştir. Söz konusu ön inceleme raporunun ilgili kısmı şöyledir:

"...

28.05.2013 günü Taksim Gezi Parkında Büyükşehir Belediyesi çalışmaları nedeni ile alınan emniyet tedbirleri sırasında, görevlendirilen Çevik Kuvvet ekibinden model 5 kullanıcısı Polis Memuru F.Z.nin, çok yakın mesafeden önce kamuoyunda 'kırmızılı kadın' olarak simgeleşen, polise karşı herhangi bir saldırıda ya da direnişte bulunmayan şahsa karşı gereksiz yere ve 1 metreden az ve çok yakın mesafeden defaatle, peşinden grubundan ayrılarak ve koşarak çevrede bulunan göstericilere benzer şekilde gaz kullandığı, bu esnada bir gösterici ile karşılıklı olarak birbirlerine tekme attığı ve gaz kullanmaya devam ederek gezi parkının bir başka yerinde bulunan diğer Çevik Kuvvet ekibine kadar koşarak eylemini devam ettirdiği, olayın öncesinde polisin göstericiler karşı su kullanmadığı, direniş olmadığı, böylece Toplumsal Olaylarda Görevlendirilen Personelin Hareket Usul ve Esaslarına Dair Yönergenin ve Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatına aykırı hareket ettiği, eylemin kamuoyunda tepki yaratarak olayların ivme kazanmasına neden olduğu,

..."

15. Adli soruşturma kapsamında Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun ifadesinin alınması için 15/11/2013 tarihinde başvurucuya çağrı kâğıdı gönderildiği, başvurucunun ifadeye gelmemesi üzerine 4/12/2013 tarihinde zorla getirme kararı kapsamında kolluğa müzekkere yazıldığı görülmektedir. Zorla getirme kararının infaz edilemediği de 27/12/2013 tarihinde kolluk görevlisince düzenlenen tutanaktan anlaşılmaktadır. Nihayetinde Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun ifadesi ancak 2/1/2014 tarihinde müşteki sıfatıyla alınabilmiştir. Söz konusu ifadede başvurucu, barışçıl bir biçimde demokratik protesto hakkını kullanmak için olay yerine gittiğini ancak kolluk görevlilerince herhangi bir uyarı dahi yapılmadan göz yaşartıcı gaz kullanılmaya başlandığını, çok yakın mesafeden yüzüne gaz sıkıldığını, yüzünde ve gözlerinde yanma meydana geldiğini ve bu suretle yaralandığını, olaydan sonra bir sağlık kuruluşuna gitmediğini belirtmiştir. Soruşturma dosyasında da başvurucu hakkında düzenlenmiş bir sağlık raporuna rastlanmamıştır. Polis Memuru F.Z. ise Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde, kamera görüntülerine yansıyan ve başvurucuya sıvı gaz sıkan kişinin kendisi olmadığını belirterek üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini belirtmiştir.

16. Cumhuriyet Başsavcılığınca Polis Memuru F.Z. hakkında gerekmediği hâlde yakın mesafeden ilgili mevzuata da aykırı olacak şekilde başvurucunun yüzüne sıvı gaz sıkıldığı gerekçesiyle 9/1/2014 tarihinde görevi kötüye kullanma suçlamasıyla iddianame düzenlenmiştir.

17. İstanbul 4. Asliye Ceza Mahkemesince 4/2/2014 tarihinde iddianame kabul edilmiş ve 15/1/2014 tarihinde görevsizlik kararı ile dosya İstanbul 18. Sulh Ceza Mahkemesine gönderilmiştir. Ancak sulh ceza mahkemelerinin yasal düzenleme ile kapatılması nedeniyle dosya 30/6/2014 tarihinde İstanbul 73. Asliye Ceza Mahkemesine (Mahkeme) devredilmiştir.

18. Mahkemece yapılan yargılamada başvurucunun katılan sıfatıyla, polis memuru F.Z.nin ise sanık sıfatıyla ifadeleri alınmıştır. Ayrıca olaya dair bilgisi bulunduğu değerlendirilen Emniyet Müdürü R.E., Komiser Yardımcıları M.Z.B. ve M.K.nın da tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulmuştur. Başvurucu, kovuşturma aşamasında verdiği ifadede Cumhuriyet savcısına verdiği ifadeye benzer mahiyette şikâyetlerde bulunmuş ve olay nedeniyle bir saat kadar gözlerinde yanma meydana geldiğini, olayın şoku ile herhangi bir sağlık kuruluşuna gitmediğini belirtmiştir. Kovuşturma aşamasında 13/5/2014 tarihinde verilen ara kararı uyarınca başvurucunun olay nedeniyle yaralanmasına ilişkin olarak hakkında bir sağlık raporu düzenlenmesine karar verilmiş ancak başvurucunun 23/9/2014 tarihli celse de bu ara kararından dönülmesi talebinde bulunduğu ve 11/12/2014 tarihli celsede de bu talebini yinelediği görülmüştür. Başvurucunun talebi doğrultusunda kendisi hakkında olay nedeniyle Mahkemece herhangi bir sağlık raporu alınmamıştır. F.Z. ise Mahkemeye yazılı savunma vermiştir. F.Z. bu savunmasında, olay anında omzundaki sağlık problemi nedeniyle yaşadığı acıdan, gaz maskesinin yeterli olmamasından ve olaya müdahale etmek için yeterince kolluk personeli bulunmamasından ötürü sağlıklı bir şekilde karar veremediğini belirtmiştir. F.Z. savunmasında devamla göstericilerin delil olarak sunulan video kaydından önce fiilî saldırıda bulunduklarını, göstericilere sözlü olarak birçok kez uyarıda bulunulduğunu, olay yerinde su püskürten kolluk araçlarının bulunmadığını ve amirleri R.E. ile M.K.nın gaz kullanması yönünde tekrar eden emirler verdiğini, bu nedenle orantılı şekilde gaz kullandığını ifade etmiştir.

19. Mahkemece dinlenen R.E. ifadesinde; olay yerinde bulunduğunu ve şantiye alanı ile göstericiler arasında güvenlik amaçlı set oluşturduklarını, bu sete münferiden fiilî saldırıda bulunan göstericiler olsa da toplu bir saldırının olmadığını ve bu nedenle gaz kullanılmasının gerekli olmadığını belirtmiştir. R.E. ayrıca Polis Memuru F.Z.ye gaz sıkma emri vermediğini, verecek olsa bile hiyerarşi kuralı gereği bu emri önce grup amirine vereceğini, doğrudan memura emir veremeyeceğini ifade etmiştir. Tanık M.Z.B. ise ifadesinde; olay yerine ekibi ile takviye olarak gittiklerini, F.Z.nin diğer ekipte görevli olduğunu, küçük gruplar hâlindeki göstericilerin polis tarafından oluşturulan seti yarmaya çalıştıklarını, gaz sıkma talimatını R.E.nin verdiğini, olayın anlık gelişmesi nedeniyle gaz sıkma mesafesinin ayarlanamadığını belirtmiştir. Tanık M.K. ifadesinde; olay yerine gittiklerinde göstericilerin iş makinelerine mani olmaya çalıştıklarını, bu nedenle güvenlik amacıyla göstericiler ile iş makineleri arasında bir set oluşturduklarını, daha sonra takviye ekip olarak M.Z.K.nın amiri olduğu ekibin geldiğini, F.Z.nin kendi grubunda gaz kullanma görevlisi olduğunu, gaz sıkılması yönünde herhangi bir talimatının olmadığını, F.Z.nin gaz sıkma anını görmediğini belirtmiştir.

20. Mahkemece olaya dair görüntü kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi de yaptırılmıştır. Bilirkişinin olay anına ilişkin video ve fotoğraf kayıtları üzerinden yaptığı inceleme sonucunda üniforması üzerinden numarası belirlenemeyen bir polis memurunun başvurucu da dâhil olmak üzere birçok kişiye karşı rastgele sıvı gaz sıktığı yönünde tespitlerde bulunduğu anlaşılmaktadır.

21. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda 10/6/2015 tarihinde başvurucuya karşı gerçekleştirdiği eylemi nedeniyle Polis Memuru F.Z. hakkında kasten yaralama suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmuş ve alt sınırdan da uzaklaşılarak neticeten F.Z.ye 10 ay hapis cezası verilmiştir. Mahkeme olay yerindeki diğer göstericilere yönelik eylemi nedeniyle F.Z. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan ayrıca mahkûmiyet hükmü kurmuş ve neticeten 10 ay hapis cezasına hükmetmiştir. Mahkeme yasal şartları oluştuğu gerekçesiyle söz konusu mahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir. Ayrıca Mahkeme HAGB kararını F.Z.nin her iki suçtan ayrı ayrı olmak üzere üç yüzer ağaç dikme ve 6 ay süreyle bu ağaçların bakımını yapma yönünde bir denetime de bağlamıştır. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

"...müşteki Ceyda Sungur'a [Başvurucu] ve etrafta bulunan açık kimliği tespit edilemeyen diğer bir kısım şahıslara herhangi bir uyarı yapılmadan sanık polis memuru F.Z. tarafından biber gazı sıkıldığı, sanığın söz konusu biber gazını kullanırken Toplumsal Olaylarda Görevlendirilen Personelin Hareket Usul ve Esaslarına Dair Yönerge ile Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatına aykırı hareket ettiği, dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporlarında yer alan fotoğraf ve video görüntülerinden açıkça tespit edildiği üzere, sanık polis memuru F.Z.nin müşteki Ceyda Sungur'a bir metreden daha az mesafeye kadar yaklaşarak yüzünü hedef almak sureti ile biber gazı sıktığı...

...mahkememizce sanığın adli görevi kapsamında yaptığı müdahalelerde görev sınırının aşılması suretiyle müşteki Ceyda ile birlikte, kimliği tespit edilemeyen 2 kişiye daha etkili eylemde bulunduğu, müşteki Ceyda bakımından eylemin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte kasten yaralama eylemi olduğundan müşteki Ceyda'da maruz kaldığı etkili eylem neticesinde herhangi bir iz veya yaralanma bulgusu kalmadığından, bu nedenle müşteki Ceyda bakımından görev sınırının aşılması nedeniyle TCK 256/1 md yollamasıyla kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanarak; TCK 86/2, 86/3-e, 86/3-d maddeleri kapsamında eylemin değerlendirilmesi gerektiği, TCK 6.1-f-5Md kapsamında maddelerden biber gazınının Yargıtay'ın yerleşik içtihatları gereği silah olarak kabul edildiği, ayrıca kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle atılı suçu işlediği anlaşılmakla birden fazla fıkra hükümlerin uygulanması nedeniyle TCK 61. Maddesi kapsamında bir kişinin kasten yaralanması suçundan alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği vicdani kanaatine ulaşılmıştır...

...ayrıca gaz sıkılmasından önce o yerdeki masum insanların uzaklaşması için yeterli çağrı ve uyarının yapılmadığı, gaz sıkılmadan önce su sıkılması ve kalkan kullanmak suretiyle kalabalığın uzaklaştırılması vedağıtılması yönünde yeterli önlemlerin alınmadığı, bu girişimler olmadan gaz sıkıldığını sanığında kabul ettiği, sanığın amirlerinin 2 kez gaz sıkması yönünde talimatı üzerine cihazın tutukluk yapması, stres ve panik olmaları, omuzundaki ağrılar, yoğun çalışmaları nedeniyle oluşan yorgunluk ve bitkinlik gibi başka faktörlerinde etkisiyle ölçülü şekilde gaz sıkamadığını savunduğu, kanunsuz suç teşkil eden emirlerin dinlenmeyeceği gibi, diğer faktörlerinde sanığın sorumluluğunu ortadan kaldıracak nitelikte olmadığı, olaydan önce meydana gelen başka sataşmalarında eylemi mazur göstermeyeceği, bu yöndeki sanık savunmalarına itibar edilmediği, çünkü; müşteki ve mağdurlarının bariyerleri yıkanlar, yıkım makinelerini engellemeye çalışanlar, kalkan hattına yüklenen, saldırılarda bulunanlar içinde görülmediği gibi, sanığında böyle bir iddiada bulunmadığı, sanığın kontrolsüz bir şekilde yakın mesafeden birden fazla kişiye bir hat halinde kendini kaybetmiş şekilde uzun bir mesafede gaz sıkmaması gerektiğinin, ilgili mevzuat yönergeler ve gördüğü kurslar itibariyle bilincinde olduğu, tevilli olarak suçunu kısmi olarak kabullendiği, ancak mazeretler göstermeye çalıştığı kanaatine varılmışı, sanığın amirlerine ve kendileri geleno yerin boşaltılmasına yönelik direktifler nedeniyle, atılı suçun sanıkça işlendiği; ayrıca amirlerinde emri altındaki personeli hiyerarşik teşkilat çerçevesinde aralarında sağlanacak koordinasyonla hareket ettirmedikleri, gaz sıkma emir ve talimatlarının ne şekilde, kim tarafından verileceği konusunda Çelişkili beyanlara yansıyan karmaşanın- anlaşmazlığın bulunduğu, amirlerin kontrol ve insiyatiflerini tam olarak kullanamadıkları, personelin yorgunluk ve sağlık sorunlarının da değerlendirilmediği yönündeki iddiaların araştırılması bakımından, en azından ihmalleri suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan haklarında gereğinin takdir ve ifası bakımından suç duyurusunda bulunması gerektiği sonucuna varılarak bu yönde karar verilmiştir.

Sanığın kısmi ikrarı, sabıkasız geçmişi, duruşmadaki tutumuna göre yeniden suç işlemeyeceği hususunda oluşan kanaat itibariyle; YCGK'nın 03.02.2009 gün ve 08/250-09/13 sayılı kararında belirtildiği üzere; CMK'nın 231/6-c maddesindeki zarar kavramının yalnız basit bir araştırma ile belirlenebilecek maddi, somut ve belirlenebilir nitelikteki zararı kapsaması ve sanığa yükletilen zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle yaralama ve görevi kötüye kullanma suçundan dolayı maddi nitelikte bir zararın oluşmaması karşısında, CMK'nın 231 md kapsamında yapılan değerlendirmeyle atılı suçlardan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiştir.. CMK 231/8-c md gereği bir yıldan fazla olmamak üzere mahkememizce belirlenmiş süre için işlenen suçla ilgili bir yükümlülük belirlenmiş, sanığın ıslahını sağlayabilecek şekilde katılanın, mağdurların anayasal temel hak ve özgürlüklerine, yaşam hakkına yapılan saldırı boyutu göz önünde bulundurularak mantıklı şekilde tarafları tatmin edebilecek ve denetime elverişli, sanığında ıslahını sağlayabilecek şekilde bir yükümlülük yüklenmesi de uygun görülmüştür.

..."

22. Başvurucu söz konusu HAGB kararına itiraz etmiştir. İtirazı inceleyen İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesi 9/7/2015 tarihli kararında HAGB kararının usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek bu itirazı reddetmiştir. Ret kararı başvurucuya 24/7/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

23. Başvurucu 18/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

24. Mahkeme gerekçeli kararında ayrıca karar kesinleştiğinde tanıklığına müracaat edilen polis amirleri hakkında görevi kötüye kullanma suçundan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına da hükmetmiştir. Bu karar kapsamında Mahkeme 15/7/2015 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına R.E., M.Z.K. ve M.K. hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.

25. Ayrıca başvurucu da 24/6/2014 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunarak Polis Memuru F.Z.nin amirleri ve gaz kullanma talimatı veren kişiler hakkında da şikâyetçi olmuştur. Cumhuriyet Başsavcılığınca bu şikâyete dair ayrıca soruşturma yürütülmüştür.

26. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Mahkemenin yaptığı suç duyurusu üzerine adli soruşturma açılmış ve açılan bu soruşturma başvurucunun F.Z.nin amirleri hakkında şikâyetçi olduğu soruşturmayla 21/10/2015 tarihinde birleştirilmiştir. Bu soruşturma kapsamında Cumhuriyet Başsavcılığınca M.K. hakkında delil yetersizliği gerekçesiyle 23/11/2015 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. R.E. ve M.Z.K. hakkında ise görevi kötüye kullanma ve zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçlarından aynı tarihte iddianame düzenlenmiştir. Söz konusu iddianamenin İstanbul 18. Asliye Ceza Mahkemesince kabul edilmesiyle başlayan kamu davası kovuşturma aşamasında derdesttir.

27. Anayasa Mahkemesince ayrıca başvurucuya karşı gerçekleştirdiği belirtilen eylemi nedeniyle Polis Memuru F.Z. hakkında idari bir ceza verilip verilmediği İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünden 24/10/2018 tarihinde sorulmuştur. İdarenin 13/11/2018 tarihinde verdiği cevap yazısında Polis Memuru F.Z. hakkında "görev sırasında veya dışında yasaklanan tutum ve davranışlarda bulunmak" yasak fiilini işlediğinden bahisle ilk olarak kınama cezası verildiği ancak F.Z.nin olumlu sicili nedeniyle bir alt ceza olan uyarma disiplin cezasıyla cezalandırıldığı belirtilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

28. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun "Zor ve silah kullanma" kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

..."

29. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Kasten yaralama" kenar başlıklı 86. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Madde 86- (1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması halinde, mağdurun şikayeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.

 (3) Kasten yaralama suçunun;

…

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silahla,

…

işlenmesi halinde şikayet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

30. 5237 sayılı Kanun'un "Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması" kenar başlıklı 256. maddesi şöyledir:

"(1) Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır."

31. 5237 sayılı Kanun'un "Görevi kötüye kullanma" kenar başlıklı 257. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

32. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kenar başlıklı 231. maddesinin(5), (6), (8), (10), (11) ve (12) numaralı fıkraları şöyledir:

"(5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

 (6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

...

 (8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur…

…

Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

 (10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

 (11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar…

 (12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir."

33. 24/4/1979 tarihli ve 16618 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, 26/6/2015 tarihinden önceki ismiyle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün "Uyarma" kenar başlıklı 3. maddesi, "Kınama" kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı, "Bir alt ceza verilmesi" kenar başlıklı 15. maddesinin 26/6/2015 tarihinden önceki hâli ve ek 1. maddenin ilgili kısmı şöyledir:

"Madde 3- Uyarma cezasını gerektiren tutum ve davranışlar şunlardır:

1 - Silahını, araç ve gerecini, giysi ve kuşamını pis tutmak, çalıştığı yerin temizliğine özen göstermemek,

2 - Zorunlu bir neden olmaksızın günlük sakal tıraşı olmamak.'

'Madde 4- Kınama cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar şunlardır:

1 - (Değişik : 28/5/1988 - 88/12992 K.) Görev sırasında veya dışında yasaklanan tutum ve davranışlarda bulunmak,

...'

'Madde 15- Kararın verildiği güne kadar geçmiş hizmetleri olumlu ve sicilleri iyi olan memurlara bu Tüzükte gösterilen cezanın bir alt derece aşağısı uygulanabilir.'

'Ek Madde 1- Emniyet Teşkilatı memurlarından, Devlet memurluğundan ya da meslekten çıkarma cezasından başka bir disiplin cezasına çarptırılmış olanlar hakkında, uyarma ve kınama cezalarının uygulanmasından başlayarak beş yıl, diğer cezaların uygulanmasından başlayarak on yıl geçtikten sonra, ilgili, atamaya yetkili amire başvurarak verilmiş olan disiplin cezalarının özlük dosyasından silinmesini isteyebilir.

İlgilinin yukarıda yazılı süreler içerisindeki davranışları bu isteğini haklı kılacak nitelikte görülürse, isteğinin yerine getirilmesine karar verilerek, bu karar, özlük dosyasına işlenir.

..."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Belgeler

34. Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlileri tarafından toplumsal olaylara müdahale sırasında kullanılan biber gazı ile ilgili olarak Özlem Kır (B. No: 2014/5097, 28/9/2016, §§ 31-35) başvurusunda ilgili uluslararası belgelere yer vermiştir.

2. Uluslararası Mevzuat

35. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz."

36. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye ya da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya da bilimsel deneylere tabi tutulamaz."

3. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

37. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin 3. maddesi ile ilgili içtihatlarında kötü muamele yasağının demokratik toplumların en temel değeri olduğunu vurgulamıştır. Terörle ya da organize suçla mücadele gibi en zor şartlarda dahi Sözleşme'nin mağdurların davranışlarından bağımsız olarak işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlerden men ettiği belirtilmiştir. Kötü muamele yasağının Sözleşme'nin 15. maddesinde belirtilen toplum hayatını tehdit eden kamusal tehlike hâlinde dahi hiçbir istisnaya yer vermediği içtihatlarında hatırlatılmıştır (birçok karar arasından bkz. Selmouni/Fransa [BD], B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 95; Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 119).

38. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin inandırıcı kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya, § 131). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını, yetkili makamların titizlikle ve çabuklukla çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov (Jalaloglu)/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007, § 73; benzer yöndeki karar için bkz. Çelik ve İmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

39. AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamının Sözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet görevlisi olmasına veya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre farklılık gösterdiğini kabul etmektedir (Beganović/Hırvatistan, B. No: 46423/06, 25/6/2009, § 69).

40. AİHM, insan hakları ihlalleri ile ilgili iddialarda soruşturma yükümlülüğünün mutlaka iddiayı kabul etme anlamına gelmediğini ancak iddiaların ciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usulle soruşturulması gerektiğini birçok kararında dile getirmiştir (Saçılık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 43044/05, 45001/05, 5/7/2011, §§ 90, 91).

41. AİHM, bir devlet görevlisinin işkence veya kötü muameleyle suçlandığı durumlarda etkili başvurunun amaçları çerçevesinde cezai işlemlerin ve hüküm verme sürecinin zamanaşımına uğramamasının, genel af veya affın mümkün kılınmamasının büyük önem taşıdığına işaret etmiştir. Ayrıca AİHM, soruşturması veya davası süren görevlinin görevinin askıya alınmasının, hüküm alırsa meslekten men edilmesinin önemine dikkat çekmiştir (Abdülsamet Yaman/Türkiye, B. No: 32446/96, 2/11/2004, § 55).

42. AİHM, hukuka aykırı öldürme eylemlerine ilişkin Türkiye'de yürürlükte bulunan ulusal hukukun mahkemelere HAGB kararı vermelerine olanak sağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini, ilgili eylemlere hiçbir şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade ciddi bir suç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak için kullandıklarını belirtmektedir (Kasap ve diğerleri, B. No: 8656/10, 14/1/2014, § 60; hâkimlerin takdir haklarını kullanmalarına ilişkin benzer yöndeki eleştiriler için bkz. Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006, § 75). Ayrıca AİHM, HAGB kararı verilmesiyle faillerin cezadan tamamen muaf kaldığını çünkü HAGB kararının uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza da dâhil olmak üzere tüm hukuki sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 60).

43. Aynı şekilde AİHM, negatif yükümlülükler kapsamında kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu ortaya çıkan kötü muamele iddialarını içeren bazı başvurularda (Eski/Türkiye, B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 36; Taylan/Türkiye, B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 46; Böber/Türkiye, B. No: 62590/09, 9/4/2013, § 35: Ateşoğlu/Türkiye, B. No: 53645/10, 20/1/2015, § 28), yapılan yargılama sonucunda verilen mahkûmiyete ilişkin HAGB kararı verilmesinin Sözleşme’nin 3. maddesini usul yönünden ihlal ettiği gerekçesiyle kabul edilemez bir önlem olarak belirtmiştir. Ancak AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamının Sözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet memuru olması veya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre farklılık gösterdiğini de kabul etmektedir (Beganović/Hırvatistan, § 69).

44. Öte yandan AİHM, üçüncü kişiler arasında gerçekleşen kasten yaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşulları dikkate alarak ceza davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli caydırıcı etkiye sahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelere karşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisiz kılmadığını belirterek devletin Sözleşme’nin 3. maddesi gereğince üstüne düşen pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini de dile getirmiştir (Çalışkan/Türkiye (k.k.), B. No: 47936/11, 1/12/2015, §§ 46-52).

45. AİHM Çiloğlu ve diğerleri/Türkiye (B. No: 73333/01, 6/3/2007) kararında, kolluk görevlileri tarafından toplumsal bir olaya yapılan müdahale sırasında göz yaşartıcı gaz kullanımı ile ilgili çeşitli tespitlerde bulunmuştur. Anılan kararda başvurucular, toplantıya yapılan müdahale sırasında kolluk görevlileri tarafından kendilerine karşı kullanılan gaz nedeniyle solunum güçlüğü yaşadıklarını, kendilerinde göz yaşarması gibi bazı rahatsızlıklar meydana geldiğini belirterek Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. AİHM, öncelikle başvurucuların şikâyete konu ettiği gazın -13/1/1993 tarihli Kimyasal Silahların Geliştirilmesi, Üretimi, Stoklanması ve Kullanımının Yasaklanması ve Bunların İmhası ile İlgili Sözleşme’ye (KSS) göre- toksik bir gaz olmayıp üye ülkelerde gösterileri kontrol etmek ve taşkınlık meydana gelmesi hâlinde ise gösteriyi dağıtmak üzere kullanılan bir gaz olduğunu tespit etmiştir. AİHM ayrıca bu gazın kullanımının solunum güçlüğüne, mide bulantısı ve kusmaya, solunum yollarında, gözlerde ve gözyaşı kanallarında tahrişe, spazm, göğüs ağrısı, dermatit ve alerji gibi bazı diğer rahatsızlıklara yol açabileceğini de kabul etmektedir. Ancak AİHM, başvurucuların bir kısmı tarafından sunulan adli raporlardan bu gaza maruz kalınmasından kaynaklanan olumsuz bir etkinin tespit edilemediğine ve başvuruculardan yalnızca birinin muayene sırasında doktora boğazındaki yanmadan bahsettiğine dikkat çekmiştir. AİHM'e göre şüphesiz bu gaza maruz kalınması nedeniyle çeşitli rahatsızlıklar meydana gelebilir ancak başvurucular serbest bırakılmalarının ardından gaza bağlı olarak ortaya çıkması muhtemel rahatsızlıklarını teşhis ettirmek için bir uzman doktora başvurma ihtiyacı da hissetmemişlerdir. Bu nedenlerle AİHM anılan kararda Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

46. AİHM Oya Ataman/Türkiye (B. No: 74552/01, 5/12/2006) kararında da kolluk görevlileri tarafından toplumsal bir olaya müdahale sırasında biber gazı (oleo-resin capsicum) kullanılması kapsamında Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edildiği iddiasını incelemiştir. Söz konusu olayda protesto eylemi gerçekleştiren, başvurucunun da içinde bulunduğu bir kalabalığa kolluk görevlileri biber gazı kullanarak müdahalede bulunmuş ve başvurucuyu gözaltına almışlardır. Kısa süre (birkaç saat) sonra serbest bırakılan başvurucu olaydan dört gün sonra ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına kolluk görevlilerinin kullandığı gaz nedeniyle kötü muameleye maruz kaldığı iddiasıyla suç duyurusunda bulunmuştur. AİHM, şikâyete konu gazın KSS'ye göre toksik bir gaz olmadığını, Avrupa ülkelerinde toplumsal olaylarda kullanılabildiğini belirttikten sonra gazın kullanımı sonrasında insanda meydana gelen solunum güçlüğü, mide bulantısı, gözlerde tahriş ve kaşınma, göğüs ağrıları, dermatit ya da alerji sorunlarına dair bazı tespitlerde bulunmuştur. Ancak AİHM, gaza maruz kaldıktan sonra meydana gelebilecek tehlikeli etkileri ortaya koymak amacıyla başvurucunun hiçbir sağlık raporu sunmamasına vurgu yapmıştır. AİHM ayrıca başvurucunun kolluk görevlilerince yakalandıktan çok kısa bir süre sonra serbest bırakılmasına rağmen maruz kaldığını iddia ettiği gazın kullanımına bağlı yaralanması nedeniyle herhangi bir doktor muayenesine müracaat etmemesi hususuna da dikkat çekmiş ve Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

47. AİHM Aytaş ve diğerleri/Türkiye (B. No: 6758/05, 8/12/2009) kararında, kolluk görevlilerince biber gazı kullanılarak dağıtılan bir protesto eyleminde göstericilerin kötü muameleye maruz kaldıkları şikâyetlerini incelemiştir. Bu kararda AİHM, başvurucuların gözaltına alındıkları ve serbest bırakıldıkları anda iki kez adli tabip tarafından muayene edildiğine ve bir kısım başvurucu hakkında düzenlenen raporlarda herhangi bir yaralanma tespiti yapılmadığına dikkat çekmiştir. AİHM, Kılıçgedik/Türkiye (B. No: 55982/00, 1/6/2004) kararına da atıf yaparak haklarında yaralanma tespiti yapılmayan başvurucuların serbest bırakıldıktan sonra tekrar bir doktor muayenesi yaptırmaya ihtiyaç duymadıklarını belirtmiştir. AİHM belirtilen nedenlerle, haklarında yaralanma tespiti içeren sağlık raporu bulunmayan bir kısım başvurucu açısından iddiaları açıkça dayanaktan yoksun bulmuş ve başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

48. Mahkemenin 3/4/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

49. Başvurucu; kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen bir gösteriye barışçıl şekilde katılarak demokratik protesto hakkını kullanmak için olay yerine gittiğini, hiçbir şekilde şiddete başvurmadığını ancak kolluk görevlilerinin herhangi bir uyarı dahi yapmaksızın sıvı gaz kullanmaya başladığını, yüzüne yakın mesafeden sıktıkları bu gaz nedeniyle yaralandığını iddia etmiştir. Başvurucu, olay nedeniyle yapılan yargılama sonucunda Polis Memuru F.Z. hakkında mahkûmiyet kararı verildiğini ancak bu hükmün HAGB kararı ile ertelendiğini, bu nedenle sonuçta ortaya çıkan cezanın caydırıcı olmaktan uzak olduğunu da dile getirmektedir. Başvurucu, belirtilen şikâyetleri doğrultusunda kötü muamele yasağının hem maddi yönü hem de usul yönü itibarıyla ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

50. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

51. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı bağlamında devletin negatif ve pozitif olmak üzere iki çeşit yükümlülüğü bulunmaktadır. Negatif yükümlülük bireylerin bahse konu temel hakkına devlet tarafından dokunulmaması yönünde bir ödev olarak ortaya çıkmaktadır. Devletin pozitif yükümlülükleri ise temel hakka yapılan ya da yapılacak müdahalenin devlet tarafından öncelikle önlenmesi bunun mümkün olmadığı durumlarda ise etkili bir soruşturmaya tabi tutularak sonuçsuz bırakılmaması şeklinde tarif edilebilecek koruma yükümlülüğü ve etkili soruşturma yapma yükümlülüğüdür. Negatif yükümlülük ve koruma yükümlülüğü yapılacak olan incelemenin maddi boyutunu, etkili soruşturma yapma yükümlülüğü ise usul boyunu oluşturmaktadır.

52. Başvurucunun şikâyetine konu edilen orantısız güç kullanma eylemi bir devlet görevlisinden sâdır olduğu için kural olarak devletin negatif yükümlülüğü kapsamında bir hak ihlali olup olmadığının incelenmesi gerekir. Ayrıca başvurucunun şikâyetine konu kamusal eylem nedeniyle yapılan yargılama sonucunda verilen HAGB kararının caydırıcı bir etki doğurmadığı iddiası ise pozitif yükümlülükler bağlamındaki etkili soruşturma yapma yükümlülüğü açısından ele alınmalıdır. Ancak bu başvurunun kendine has şartları gözönünde tutulduğunda kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutuna ilişkin yapılacak incelemenin bir bütün hâlinde ve birlikte ele alınması gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

53. Protesto amacıyla bir toplantıya katılan başvurucuya karşı kolluk görevlisi tarafından kullanılan biber gazı nedeniyle bir yaralanma meydana geldiği iddiası kapsamında bir yargılama yapılmış ve kolluk görevlisi hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir. Her ne kadar meydana geldiği iddia edilen yaralanma kapsamında bir sağlık raporu bulunmasa da Mahkeme olay anına ilişkin kamera kaydı ve fotoğraflarını, bu konuda düzenlenen bilirkişi raporunu kasten yaralama suçu yönünden delil olarak kabul etmiştir. Bu doğrultuda başvurucunun iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmayacağından ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığından kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

54. Başvuru konusu olayda başvurucunun protesto eylemine katılmak amacıyla gittiği bir toplantıda kolluk görevlisinin gereksiz ve orantısız şekilde biber gazı sıkma eylemine maruz kaldığı iddia edilmektedir.

55. Anayasa’nın 17. maddesinde, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncü fıkrasında kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özel olarak insan onurunun korunması amaçlanmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/393, 17/7/2014, § 80).

56. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

57. Anayasa'nın 17. maddesi ve Sözleşme’nin 3. maddesi bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Ancak bu tür bir güç sadece kaçınılmaz ve asla aşırı olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir. Ayrıca kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu neviden fiiller, prensip olarak Sözleşme’nin 3. maddesinde belirtilen yasağı ihlal edecektir. Bu bağlamda AİHM, suçla mücadeleye özgü inkâr edilemez zorlukların bireylerin vücut dokunulmazlığı açısından sağlanacak korumaya sınırlar koymasını haklı kılamayacağını belirtmektedir (Ali Rıza Özer ve diğerleri,[GK], B.No: 2013/3924, 6/1/2015, § 81).

58. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilebilmektedir. Bu kapsamda, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 82).

59. Somut olayda, öncelikle kolluk görevlisince kullanılan biber gazının ulusal ve uluslararası mevzuata aykırı olmayan bir gaz olduğu anlaşılmaktadır (bkz. §§ 34, 45-46). Ancak başvurucunun olay yerinde önlem alan kolluk görevlilerine karşı fiilî bir müdahalede ya da saldırgan bir tavır içinde olduğuna dair idari ya da yargısal bir tespitte bulunulmadığı, aksine biber gazı sıkma şeklinde yapılan müdahalenin gereksiz olduğunun kabul edildiği görülmektedir (bkz. §§ 14, 16, 21). Anayasa Mahkemesinin önünde söz konusu kabulden ayrılmayı gerektirecek şekilde herhangi bir bilgi ya da belge de bulunmamaktadır. Dolayısıyla kolluk görevlisince başvurucuya karşı gerekli olmadığı hâlde maddi güç kullanılarak bir müdahalede bulunulduğu açıktır.

60. Öte yandan bu ve benzer olaylarda yapılan müdahalenin orantılı olup olmadığı noktasında yapılacak değerlendirmede esas alınacak önemli verilerden birisi sağlık raporlarıdır. Her ne kadar olay anına ilişkin kamera kaydı olsa da kullanılan biber gazının başvurucunun sağlığı üzerinde yarattığı olumsuz etki ve bu etkinin derecesi hakkında bilimsel netlik içeren bir değerlendirme ancak düzenlenecek bir sağlık raporu ile mümkündür. Ancak başvurucunun olayın akabinde bir sağlık kuruluşuna başvurarak meydana geldiğini iddia ettiği yaralanma nedeniyle hakkında bir sağlık raporu düzenlenmesini talep etmediği gibi kovuşturma aşamasında Mahkemenin bu yöndeki girişimlerini de boşa çıkardığı anlaşılmaktadır (bkz. § 18). Ayrıca başvurucunun olay nedeniyle ilk etapta bir suç duyurusunda bulunmadığı, Cumhuriyet Başsavcılığınca resen başlatılan soruşturmada da başvurucunun şikâyetlerinin dinlenmesi maksadıyla ifadesinin alınması için ciddi bir çaba sarf edildiği de görülmektedir (bkz. § 15). Dolayısıyla başvurucunun bireysel başvuruya taşıdığı şikâyetlerini yargılama safahatında etkin bir katılımla takip etme ve hakkında sağlık raporu tanzimini sağlama noktasında gerekli özeni gösterdiği söylenemeyecektir (benzer yöndeki AİHM içtihatları için bkz. §§ 45-47). Başvurucunun yargılamadaki bu özensiz tavrından kaynaklanan eksiklikler nedeniyle Anayasa Mahkemesi tarafından söz konusu müdahalenin orantılılığı hususunda sağlıklı bir inceleme yapılması da mümkün değildir. Bahsedilen orantılılık incelemesi Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının derecelendirilmesi açısından da belirleyici olduğundan bu yönde bir tespit yapılması da olanaklı olamamıştır.

61. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin ayrıca usule ilişkin yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü, her kötü muamele olayının sorumlularının belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve kamu görevlilerinin veya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki fiilleri nedeniyle hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110).

62. Ceza soruşturmasının amacı insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamak olmakla birlikte bu yükümlülük, kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun araçları kullanılmayı gerektirir. Diğer yandan Anayasa'nın 17. maddesi başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete, tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi de yüklemez (Cezmi Demir ve diğerleri, § 113).

63. Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun giderim sağlanmalıdır (Şenol Gürkan, B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105; Mustafa Rollas, B. No: 2013/7703, 2/2/2017, § 74; Yunus Kalkan, B. No: 2013/4383, 18/2/2016, § 85). Tüm adli kovuşturmaların mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ile sonuçlanmasına yönelik kesin bir zorunluluk bulunmamakla birlikte mahkemeler; hiçbir koşul altında yaşamı tehdit eden suçların, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yapılan ağır saldırıların cezasız kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasına izin vermemelidir. Adli makamların yetki alanları kapsamındaki kişilerin yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini korumak üzere çıkarılan kanunların koruyucuları olarak sorumlu olanlara yaptırım uygulamakta kararlı olması ve suçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlığa izin vermemesi gerekir. Aksi hâlde devletin kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini idari ve yasal mevzuat aracılığıyla koruma hususundaki pozitif yükümlülüğü yerine getirilmemiş olacaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 77).

64. Başvurucunun katılmış olduğu protesto eylemi sırasında kolluk kuvvetince orantısız güç kullanması nedeniyle yaralandığı yönünde ulusal basında çıkan haberlerin ardından Cumhuriyet Başsavcılığınca derhâl ve resen soruşturma başlatılmıştır (bkz. § 12). Söz konusu soruşturma kapsamında başvurucunun güçlükle de olsa müşteki sıfatıyla ifadesi, idari soruşturma kapsamında kimliği tespit edilen Polis Memuru F.Z.nin ise şüpheli sıfatıyla savunması alınmış ve olaya dair kamera kayıtları temin edilmiştir. Ayrıca Polis Memuru F.Z. hakkında idarece yapılan tahkikata ait evrak da dosya arasına alınmıştır.

65. Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamenin Mahkemece kabulü ile başlayan kovuşturma sürecinde de başvurucunun şikâyetleri dinlenmiş, F.Z.nin savunması alınmış, olaya dair bilgileri ve görgüye dayalı tanıklıkları bulunan kişiler tanık sıfatıyla dinlenmiştir (bkz. §§ 18, 19). Mahkeme ayrıca olay anına ilişkin kamera kayıtlarını bilirkişi marifetiyle inceletmiş ve buna dair düzenlenen raporu temin etmiştir (bkz. § 20).Başvurucunun olaydan hemen sonra bir sağlık kuruluşuna müracaat ederek hakkında bir sağlık raporu düzenlemesini istememesinden ötürü kovuşturma sürecinde Mahkemece yaralanmanın niteliğinin tespitine dönük bir sağlık raporu alınması için ara kararı tesis edilmiş ancak bu ara kararı başvurucunun da itirazları sonucu yerine getirilemeden yargılama sonlanmıştır. Mahkeme bu hususu gözeterek yaralanmanın mevcudiyeti açısından olay anına ilişkin kamera görüntülerini hükmüne esas almış, yaralanmanın niteliği açısından ise basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek düzeyi kabul etme yoluna gitmiştir.

66. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla toplanan delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kuralların yorumu ile bu doğrultuda ceza tayin etme takdiri kural olarak mahkemelere aittir. Diğer yandan elbette Anayasa Mahkemesi yapılan yargılama sonucu verilen cezanın eylemle orantılı olması ve caydırıcı bir etkiye sahip olması gerekliliği açısından Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında bir inceleme yapacaktır. Ancak görülmekte olan bir davadaki delilleri değerlendirmek kural olarak derece mahkemelerin işi olduğundan Anayasa Mahkemesinin görevi, bu mahkemelerin maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 96).

67. Derece mahkemelerinin yaptıkları yargılama sonucunda verdikleri mahkûmiyet kararı sonrası HAGB kararı verilebilmesi için objektif birtakım koşulların yanında bir de subjektif koşul bulunmaktadır. Bu subjektif koşul Kanun'da "sanığın kişilik özelikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları" olarak belirtilmiş ve buna göre sanığın bir daha suç işlemeyeceği yönünde mahkemede bir kanaat oluşması gerekliliğine vurgu yapılmıştır (bkz. § 32). Şüphesiz bu durumun takdiri hâkimlere ait olmakla birlikte sanığın kişilik özellikleri değerlendirilirken sanığın bir devlet görevlisi olduğu ve kötü muamele yasağını ihlal ettiği de gözönünde tutularak bu husus karar gerekçesinde tartışılmalı, buna uygun bir takdir hakkı kullanıldığı da kararda gösterilmelidir. Hem AİHM (bkz. §§ 42, 43) hem de Anayasa Mahkemesi (birçok karar arasından bkz. Mehmet Şah Araş ve diğerleri, B. No: 2014/798, 28/9/2016, §§ 108, 109) benzer durumlarda hâkimlerin takdir haklarını kullanırken kötü muamele yasağına ilişkin hak ihlalinin giderilmesinde HAGB kararlarının gereken düzeyde bir caydırıcılık sağlamadığını belirtmektedir (Özgür Çarpanalı, B. No: 2015/20368, 7/2/2019, § 40).

68. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla toplanan delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kuralların yorumu ile bu doğrultuda ceza tayin etme takdiri kural olarak mahkemelere aittir. Ancak derece mahkemelerince yapılan yargılama sonucunda kötü muamele iddiasına ilişkin olarak devletin negatif yükümlülüğünün ihlal edildiği kabulünü içeren bir yargısal karara varılması durumunda temel hak ve hürriyetler açısından daha özenli davranılması gerektiği de açıktır. Nitekim belirtilen durumlarda Anayasa Mahkemesi ve AİHM, hâkimlerin HAGB kararı vermeleri için gerekli olan subjektif şartı yorumlarken takdir haklarını, verilen cezanın caydırıcı olması yönünde kullanması gerektiğini kararlarında istikrarlı şekilde belirtmişlerdir. Bu doğrultuda -negatif yükümlülüğün ihlali anlamına gelen kötü muamele tespitlerinde- anılan yerleşik içtihat uyarınca HAGB kararı için aranan subjektif şartın artık HAGB kararı verilmesinin önünde engel teşkil eden bir objektif şart niteliğine doğru kaydığı rahatlıkla söylenebilecektir (Özgür Çarpanalı, § 41).

69. Öte yandan AİHM içtihatlarında (bkz. §§ 41-44) da belirtildiği üzere kural olarak HAGB kararının başlı başına cezayı etkisiz hâle getiren bir müessese olduğu söylenemez. Yapılan yargılama sonucunda verilen HAGB kararının caydırıcı bir etki yaratıp yaratmadığına karar verilirken şüphesiz eyleme devlet görevlilerinin bir dahlinin olup olmaması oldukça önemlidir. Ancak Anayasa Mahkemesi buna ek olarak HAGB kararının orantılı bir ceza olması ve caydırıcı bir etki yaratması noktasında kötü muameleye konu eylemin şekli, süresi, şiddeti, kapsamı ve kişinin sağlığı üzerinde oluşturduğu etki gibi her somut olayın koşullarına göre ayrıca incelenmesi gereken diğer bazı kriterleri de yapılacak değerlendirmede gözetebilecektir. Ayrıca kötü muamele oluşturan eylem nedeniyle kamu görevlisi hakkında bir disiplin soruşturması yürütülmüşse bu disiplin soruşturması ve sonucunda uygulanan yaptırım da yapılacak cezanın caydırıcılığı değerlendirmesinde gözönüne alınmalıdır.

70. Somut olayda, başvurucunun etkin bir katılım sağlamamasına rağmen yargı makamlarınca resen ve derhâl bir soruşturma başlatıldığı, bu kapsamda yapılan tüm yargılama sürecinde gerekli delillerin özenle toplanmaya çalışıldığı ve sonucunda Polis Memuru F.Z. hakkında denetime (300 fidan dikme ve 6 ay bakımını yapma) bağlanmış bir HAGB kararı verildiği görülmektedir. F.Z.nin hakkındaki söz konusu denetime uymadığına ilişkin bir bilgi ya da belge başvuru kapsamında sunulmadığı gibi Anayasa Mahkemesince de aksi yönde tespit yapmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Bunun dışında Mahkeme eylem nedeniyle suçlu bulduğu F.Z. hakkında ceza tayin ederken alt sınırdan uzaklaşarak cezada artırım yapma yoluna gitmiştir. Ayrıca idari tahkikat sonucunda F.Z.ye uyarma disiplin cezasının verildiği de görülmektedir. Olay nedeniyle başvurucuda meydana gelen yaralanmanın niteliğinin -başvurucudan kaynaklanan nedenlerle- tam olarak ortaya konamamasına rağmen Mahkemece kolluk görevlisine artırılmış bir ceza verilmesi, devletin negatif yükümlülüğünün ihlali iddiası içeren benzer olaylara müsamaha tanınmadığının gösterilmesi açısından da kayda değerdir. Bunun yanında başvurucunun kamera kaydına yansıyan şekliyle maruz kaldığı eylemin süresi, şiddeti ve eylem sonucunda başvurucunun sağlığı üzerinde kalıcı bir etki meydana gelmemiş olması ile belirtilen diğer tüm hususlar bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde sonuç olarak kolluk görevlisine verilen toplam cezanın caydırıcı olmadığı söylenemeyecektir.

71. Başvurucuya karşı kolluk görevlisince gerekli olmadığı hâlde kullanılan maddi güç nedeniyle meydana gelen kötü muamele yasağının ihlali kapsamında bir yargılama yapılmış ve nihayetinde kolluk görevlisine eylemle orantılı olduğu değerlendirilen bir ceza verilmiştir. Bu nedenle başvurucunun olaydan kaynaklı ortaya çıkan mağduriyetinin de giderilmiş olduğu sonucuna varılmıştır.

72. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutu itibarıyla ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Serruh KALELİ ve Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamışlardır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutu itibarıyla İHLAL EDİLMEDİĞİNE Serruh KALELİ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/4/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvuruya konu olayda kolluk görevlisi gösteri alanındaki aralarında başvurucunun da bulunduğu kişilere yönelik gerekli olmadığı halde maddi güç kullanmıştır. Cumhuriyet savcılığı kamu görevlisinin cezalandırılması talebiyle kamu davası açmış; yapılan yargılama sonucunda ilk derece mahkemesi başvurucuya ve diğer kişilere yönelik maddi güç kullanımının gerekli olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Bundan başka Valilik tarafından yapılan idari soruşturmada da kolluk görevlisinin ilgili Yönerge ve Talimatlara aykırı hareket ederek –GEREKLİ OLMADIĞI HALDE- maddi güç kullandığı tespit edilmiştir. Valilik ayrıca kamu görevlisinin eylemi nedeniyle kamuoyunda yoğun tepki oluştuğunu ve sonuçta Gezi Parkı Olayları olarak bilinen olayların ivme kazanmasına sebebiyet verdiğini ifade etmiştir.

Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamında sahip olduğu rol ikincil nitelikte olup delillerin değerlendirilmesi kural olarak yetkili soruşturma makamlarının görevindedir. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu makamların maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir. Soruşturma makamlarının olayın gerçekleşme koşulları ile ilgili tespitlerinden ayrılmayı gerektirecek kesin bir bilgi ya da belge bulunmadığı sürece Anayasa Mahkemesinin bu tespitlerden farklı bir değerlendirme yapabilmesi mümkün değildir (Elif Aydın Dost,B. No: 2014/19954, 12/6/2018, § 47).

Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre, bir kişiye yönelik olarak maddi güce başvurabilmek ancak o kişinin kendi davranışlarının veya tutumunun bir sonucu olarak ve kesinlikle zorunlu hâllerde mümkündür. Güç kullanmanın zorunlu olduğunun anlaşıldığı hallerde de kolluk görevlilerinin durumun gerektirdiğinden fazla (orantısız) güç kullanmamaları gerekir (§§ 57,58). Anayasa Mahkemesi, daha önce derece mahkemelerince kolluk görevlilerinin güç kullanımlarının gerekli olmadığını veya gerekli olmakla birlikte orantısız olduğunu kabul ettiği olaylarda daha fazla bir değerlendirme yapmayarak, bu tür güç kullanımlarının kötü muamele yasağını ihlal ettiğine karar vermiştir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin bu tür durumlardaki incelemesi, gereksiz veya orantısız güç kullanımının (ihlalin) yetkili makamlarca tespit edilmiş olması nedeniyle ihlale ilişkin mağduriyetin giderilip giderilmediği ile benzer ihlallerin önlenmesi bakımından caydırıcılığı sağlayabilecek bir ceza soruşturması yürütülüp yürütülmediği ile sınırlıdır.

Başvuruya konu olayda, maddi güç kullanımının orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmemektedir. Çünkü idare ve derece mahkemeleri söz konusu güç kullanımının gerekli olmadığını tespit etmişlerdir. Birleşmiş Milletler genel kurulunca kabul edilen 1979 tarihli “ kolluk güçlerinin davranışlarına ilişkin kurallar” güç kullanımına iki ölçüt getirmektedir. İlki güç kullanımının istisna olması, diğeri başka çare kalmaması durumudur. Ancak bu safhada orantılılık incelemesi yapılabilmektedir. Gerekli olmadığı tespit edilen bir müdahalenin orantılılığının incelenmesi anlamlı değildir. Dahası sayın çoğunluk orantılılık incelemesini sadece eylemin fiziksel bütünlük üzerinde yarattığı etkiye ve bu konuda bir sağlık raporunun düzenlenmemiş olmasına indirgemiştir. Olayda kötü muamelenin (§ 55) bulunup bulunmadığının tespitini sağlık raporunu bulunup bulunmadığına indirgenmesi (§ 60) Anayasa Mahkemesinin içtihadı ile uyumlu değildir. Nitekim mahkeme delil değerlendirmesinde olayın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte bir yaralanma olduğunu da kabul ettiği görülmektedir. İşkence ve kötü muamele yasağını düzenleyen BM düzlemindeki 26/06/1987 tarihinde kabul ile yürürlüğe girmiş sözleşmeye göre sözleşmenin denetim organı olan işkenceye karşı komitenin (İKK) Kanada’ya karşı nihai bir gözleminde, polisin gösteri yürüyüşlerini dağıtmak ve düzeni sağlamak için biber gazını uygunsuz (ınappropriate) kullanımını kaygı verici bulduğu görülmektedir.

Kanaatimize göre daha fazla değerlendirme yapabilmek için yeterli bir bilgi ve bulgu bulunmadığı kabul edilen durumlarda, kişilere yönelik ve gerekli olmayan fiziksel güç kullanımlarının derece bakımından en alt seviyedeki insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele olarak kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmelidir. Nitekim somut olayda çok insanın ve kameraların önünde başvurucuya karşı gerekmediği halde bir metreden yakın mesafede yüzüne ve defalarca arkasından koşarak ve ısrarla talimat dışı ve ortam görüntüleri incelendiğinde gerekli olmadığı halde, yoğun biber gazı kullanılması ile meydana gelen yaralanmanın derecesi tespit edilememiş, hatta ettirilmemiş bile olsa, fiil insan haysiyetiyle bağdaşmayan kişinin fiziksel ve zihinsel bütünlüğüne karşı yapılmış bir muamele olarak kabul edilmelidir.

Anayasa Mahkemesinin kamu görevlilerinin gereksiz veya orantısız güç kullandığı tüm olaylardaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulanmalarına ilişkin içtihadı, hem başvurucunun mağduriyetinin giderilmesi hem de caydırıcılığın sağlanması bakımından sayın çoğunluğun görüşünün aksinedir (Elif Aydın Dost; Hamdiye Aslan, B. No: 2013/2015, 4/11/2015). Aslında bu hususa sayın çoğunluğun görüşünde de değinilmiştir (§ 67).

Öncelikle Anayasa Mahkemesinin benzer başvurularda bu tür soruşturmaların temel amacının bireylerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini korumaya yönelik hukuk kurallarının etkili bir şekilde uygulanmasını sağlamak olduğuna her defasında vurgu yaptığının belirtilmesi gerekir. Bu bağlamda bu tür olaylarda üzerinde önemle durulması gereken husus, öncelikle mağduriyetlerin giderilmesi yanında benzer ihlallerin önlenebilmesi bakımından caydırıcılığın sağlanmasıdır. Bireylerin kötü muameleye karşı korunabilmesinin ancak caydırıcılık sağlandığında mümkün olabildiği aksi halde kötü muameleye karşı koruma sağlama amacıyla oluşturulan yasal çerçevenin bir etkisi ve anlamının olmayacağı unutulmamalıdır.

İkinci olarak belirtilmesi gereken husus, ilgili mevzuatın, derece mahkemelerine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını uygulama olanağı vermekle birlikte bunun bir zorunluluk olmayıp bu konuda hâkime tam bir takdir yetkisi tanıdığıdır. Somut olayda hapis cezası içeren hükmün hâkimin takdiri ile açıklanmasının geri bırakılmasıyla ilgili mevzuat gereğince bir süreliğine uygulanamaması bir yana hüküm açıklanmadığı için belli bir süre (beş yıl) ile askıya alınan kötü muameleye konu davanın otomatik olarak düşmesi de söz konusudur. Bu durumun verilen cezanın tüm sonuçları ile birlikte ortadan kalkması anlamına geldiğinde ise herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır (Seyfullah Turan, B. No: 2014/1982, 9/11/2017,§ 193).

Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin içtihadı ile de ortaya konduğu üzere uygulanması takdir hakkı kullanılarak geri bırakılan ve belirli bir süre sonunda tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkması gündeme gelen hükmün, kötü muamele oluşturan eyleme karşılık uygun ve yeterli bir adli bir tatmin sağlamadığı, başvurucunun mağduriyetini gidermediği, ayrıca caydırıcı etkisi ile benzer ihlallere karşı bireylere koruma sağlamadığı açıktır.

Yetkili yargısal mercilerin bu konuda takdir haklarını kullanırken özellikle hukukun üstünlüğünün sağlanması, kamuoyunda adalete olan güvenin sarsılmaması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği veya kayıtsız kalındığı görünümü verilmemesi konusunda azami hassasiyet göstermeleri gerekir.Oysa somut olayda derece mahkemesi başvuruya konu kararıyla, bu konuda tam bir takdir yetkisi bulunduğu hâlde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin yetkisini söz konusu eylemlere hiçbir şekilde kayıtsız kalınmayacağını ve müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmak yerine kötü muamele oluşturan eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak için kullanmayı tercih ettiği izlenimini vermiştir. Olayın sorumlusu kamu görevlisinin caydırıcı bir ceza ile cezalandırılması yerine ağaç dikme ve bakımını yapma denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasının bu izlenimi ortadan kaldırdığının kabulü mümkün değildir.

İnsan haysiyetine, fiziksel bütünlüğüne yönelmiş müdahalenin varlığının tespiti karşısında, fiili işleyeni ıslah ve fiilin kamusal etkisinin ağırlığı karşında HAGB kararı, yargının, adaletin ve hukuka saygınlığın etkisini değerinden arındıran, bir uğraş niteliğinde kalacaktır.

Sayın çoğunluk derece mahkemesince kolluk görevlisine başvurucuda meydana gelen yaralanmanın niteliğinin -başvurucudan kaynaklanan nedenlerle- tam olarak ortaya konamamasına rağmen artırılmış bir ceza verildiğini değerlendirmiş ve bu durumu kolluk görevlilerinin maddi güç kullanarak gerçekleştirdikleri kötü muamelelere müsamaha gösterilmediğinin ortaya konabilmesi bakımından kayda değer görmüştür. Ancak sayın çoğunluk, söz konusu cezanın miktarı alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmiş olsa da uygulanmasının geri bırakıldığını ve belirli bir süre sonunda da kamu davasının düşmesi neticesinde tüm sonuçları ile birlikte ortadan kalkacak olmasını dikkate almamıştır.

Somut olayda kolluk görevlisi tarafından gerçekleştirilen eylem Yargıtay içtihadı ile de silahtan sayılan göz yaşartıcı gaz kullanılarak gerçekleştirilmiştir. İlgili Kanun hükümleri yaralama suçunun silahla ya da kamu görevlisi tarafından gerçekleştirilmesini cezada ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlemektedir (§ 55). Derece mahkemesi de ilgili Kanun (TCK. md. 61) gereğince cezayı belirlerken suçta birden fazla cezayı ağırlaştırıcı sebebin söz konusu olduğunu dikkate almış ve sayın çoğunluğun kabulünün aksine başvurucuda meydana gelen yaralanmanın niteliğinden bağımsız olarak bir uygulamaya gitmiştir (§ 21).

Sonuç olarak, somut olayda kötü muamele yasağının ihlal edildiği derece mahkemesince tespit edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu tür başvurulardaki incelemesi, sayın çoğunluğun görüşünde de yer verildiği üzere bu tespitler üzerinden ve yürütülen dava süreçlerindeki özellikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamaları ile sınırlı yapılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanmış içtihadına göre, kasıtlı eylemleriyle kötü muamele yasağını ihlal eden kamu görevlileri hakkında verilen hükümlerin bu konuda tam bir takdir hakkına sahip olunmasına rağmen açıklanmalarının geri bırakılmaları, başvurucuların ihlalden kaynaklanan mağduriyetlerini gidermemekte, ayrıca kötü muamele yasağı bağlamında gereken caydırıcılığın sağlanamamasına da yol açmaktadır. Dahası yargısal merciler tarafından bu tür hukuka aykırı eylemlere kayıtsız kalındığı ve müsamaha gösterildiği izlenimi verilmektedir.

Somut olayda Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadından ayrılmayı gerektiren bir unsur bulunmadığından sayın çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır.

KARŞIOY

1. Başvurucunun katıldığı protesto eylemi sırasında kolluk kuvvetleri tarafından orantısız güç kullanıldığı hususu, fail kolluk görevlisi hakkındaki yargılama sonunda ceza mahkemesi kararıyla tespit edilmiştir. Dolayısıyla maddi olayın meydana geliş biçimi yargı kararıyla açıklığa kavuşturulmuştur. Buna karşın ceza mahkemesi duruşma sonunda kurduğu 10 ay hapis cezasından ibaret mahkumiyet hükmünü, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kararıyla sonuçlandırmıştır.

2. Kolluk görevlilerinin görevleri dolayısıyla orantısız güç kullanımı şeklindeki eylemleri nedeniyle insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele veya daha ağır bir muamelede bulunulmasına karşı Anayasanın 17/3. maddesi uyarınca devletin pozitif yükümlülüğü, olayın aydınlatılması ve failin yargılanarak etkili şekilde cezalandırılmasıdır. Başka bir ifadeyle uygulanacak yaptırımın, bu hakkın korunması bakımından etkisiz kalacak nitelikte bulunması da mağduriyetin giderilmediği anlamına gelmektedir.

3. Anayasa Mahkemesi benzer başvurularda Anayasanın 17/3. maddesinin ihlaline neden olan fail hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verilmesinin, anılan hakkın korunması bakımından gereken düzeyde caydırıcılık sağlamayacağını ve bu durumda Devletin pozitif yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılamayacağını ifade etmiştir (bkz. AYM Deniz Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10.12.2014, par. 102-113, Mehmet Şah Araş ve Diğ., B. No: 2014/798, 28.9.2016, par. 85, 107-109; Elif Aydın Dost, B. No: 2014/19954, 12.6.2018, par. 48-51, 65-68). Belirtelim ki AHM de Türkiye ile ilgili kararlarında üçüncü kişiler arasındaki olaylar bakımından aksinin düşünülebileceğini kabul etmekle birlikte, kolluk görevlileri hakkında uygulanan HAGB kurumunun söz konusu hak yönünden etkili ve caydırıcı bir yaptırım teşkil etmediğine işaret etmekte ve bu durumda ihlal sonucuna ulaşmaktadır (bkz. AİHM Kasap ve diğ./Türkiye, B. No: 8656/10, 14.1.2014, par. 60; Ateşoğlu/Türkiye, B. No: 53645/10, 20.1.2015, par. 28).

4. Başvuruya konu olayda da Mahkememizin sözü edilen yorum ve uygulamalarından farklı bir sonuca ulaştırmayı gerektiren bir özellik bulunmamaktadır. Gerek incelenen başvuruda ceza mahkemesi kararının mağduriyetin giderilmesi bakımından etkililiği, gerekse bireysel başvuru kararlarının muhtemel benzer ihlaller üzerindeki önleyici işlevi dikkate alındığında, başvuranın çeşitli saiklerle başlangıçta soruşturma sürecine aktif olarak katılmaması, devletin pozitif yükümlülüğünü ortadan kaldıracağı veya hafifleteceği sonucuna ulaşılmasını gerektirmez. Bu nedenle ceza mahkemesinde uygulanan yaptırımın hakkın korunması bakımından caydırıcı olmaktan uzak niteliği karşısında Anayasanın 17/3. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutuyla ihlal edildiği görüşündeyim.