I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, özel güvenlik görevlilerince darbedilme ve olayın sorumluları hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi suretiyle etkili ceza soruşturması yapılmaması nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 15/10/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. İstanbul Adliyesinde Güvenlik Önlemlerinin Artırılmasına Neden Olan Olaylar

9. 31/3/2015 tarihinde İstanbul Adliyesinde görev yapan Cumhuriyet Savcısı M.S.K. makam odasında silahlı terör örgütünün mensubu oldukları iddia edilen silahlı iki kişi (Ş.Y., B.D.) tarafından önce rehin alınmış, ardından ateşli silahla yaralanarak hayatını kaybetmiştir. Bu olay ile ilgili olarak adli ve idari makamların yaptıkları açıklamalar ve basına yansıyan güvenlik kamera kaydı görüntülerine göre Ş.Y.nin avukatların Adliyeye giriş yapmakta kullandıkları, C kapısı olarak adlandırılan kapıdan binaya girdiği anlaşılmıştır. Ş.Y.nin elindeki avukatlık cübbesini silahı saklamak amacıyla kullanarak adliye binasına girdiği de ileri sürülen iddialar arasındadır. Cumhuriyet savcısının şehit edilmesi olayından önceki güvenlik protokolüne göre avukatlar, meslek kimliklerini güvenlik görevlilerine göstererek C kapısından içeri girmekte ve çanta dışında X-Ray aramasına tabi tutulmamaktadırlar.

10. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (Cumhuriyet Başsavcılığı) bu olaydan sonra güvenlik önlemleri artırılmış ve bu kapsamda Adliye girişinde avukatların üzerlerinin ve eşyalarının duyarlı kapı ile kontrol edilerek içeri alınmaları yönünde karar alınmıştır. Bu karar uyarınca avukatların üzerlerinin ve eşyalarının Adliye girişinde özel güvenlik görevlilerince X-Ray cihazı ile kontrolü işleminin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla avukatlar ve çeşitli barolar tarafından bir müddet ulusal basına da yansıyan protesto eylemleri yapılmıştır.

11. 6/4/2017 tarihinde İstanbul Barosu (Baro) bir açıklama yaparak Cumhuriyet Başsavcılığı ile yapılan görüşme sonrası altı maddelik mutabakata varıldığını duyurmuştur. Bu mutabakata göre avukatların kendileri için tahsis edilen kapılardan çipli-akıllı meslek kimlik kartlarını turnikelere okutmak sureti ile binaya giriş yapacakları, çantalarını X-Ray cihazından geçirmek istemeyen avukatların sadece silah, patlayıcı ve benzeri ağır metallere müdahaleyi gerektirir tepki verecek surette ayarlanan duyarlı kapıdan çantası ile birlikte geçebileceği ancak geçiş sırasında çanta uyarı verdiğinde bu uyarıyı verebilecek olan cismin tanıtılması/gösterilmesinin kendisinden istenebileceği, bunun reddedilmesi hâlinde ise adliye binasına giriş yapılamayacağı belirtilmiştir.

B. Başvurucu ile Özel Güvenlik Görevlileri Arasında Yaşanan Olaylar

12. Başvurucu, İstanbul Barosuna bağlı olarak çalışan avukattır ve 7/4/2015 tarihinde İstanbul Adliyesine gitmiş; çipli-akıllı meslek kimlik kartını turnikeye okutarak binaya giriş yapmak istemiştir. Başvurucu güvenlik amaçlı bulunan duyarlı kapıdan geçtiği sırada kapının uyarı vermesi nedeni ile kendisinden çantasını X-Ray cihazından geçirmesi istenmiştir. Başvurucu, duruşmaya geç kaldığını belirterek çantasını X-Ray cihazından geçirmeyi reddetmiş ve güvenlik kısmını doğrudan geçip binaya girmeye çalışmıştır. Güvenlik görevlilerince başvurucunun binaya girişine mani olunmaya çalışılmış ve bu nedenle başvurucu ile güvenlik görevlileri arasında birtakım olaylar yaşanmıştır.

13. Başvurucunun iddiasına göre Adliye binasına girmesine mani olmaya çalışan özel güvenlik görevlileri, çıkan arbedede kendisini kasten yaralamışlardır.

14. Başvurucu, olay tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği şikâyet dilekçesi ile kendisini kasten yaraladığını iddia ettiği kişiler hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.

15. Cumhuriyet Başsavcılığınca aynı gün adli soruşturma açılmış ve başvurucunun adli raporu temin edilerek ifadesi alınmıştır. Başvurucunun şikâyette bulunduğu güvenlik görevlilerinin adli kolluk marifetiyle ifadeleri alınmıştır. Ayrıca güvenlik görevlilerince olayla ilgili olarak tutulan, başvurucunun çantasını X-Ray cihazından geçirmeksizin binaya giriş yapmaya çalıştığı yönündeki tutanak soruşturma dosyasına alınmış; olay anını gösteren güvenlik kamera kaydı temin edilmiş ve bu görüntülerin incelenmesi için bilirkişi tayin edilerek buna dair rapor alınmıştır.

16. Güvenlik görevlileri verdikleri ifadelerinde; başvurucuya Cumhuriyet Başsavcılığı talimatı ve buna dair Baro ile varılan mutabakat uyarınca X-Ray aramasında uyarı veren çantasını detaylı X-Ray araması için cihaza koymasını teklif ettiklerini, başvurucunun "Başsavcı kim oluyor, başsavcı kanundan üstün mü, başlatmayın başsavcı ve baronun mutabakatına." şeklinde karşılık vererek X-Ray aramasına tabi tutulmayan çantasıyla Adliye binasına zorla girdiğini, görevleri gereği başvurucuya mani olmaya çalıştıklarını, bu esnada başvurucunun güvenlik amirini iki eliyle şiddetli şekilde ittiğini, güvenlik amirinin düşme tehlikesi atlattığını, başvurucuyu kasten yaralamadıklarını belirtmişlerdir.

17. Cumhuriyet Başsavcılığınca güvenlik kamera kaydının incelenmesine dair alınan bilirkişi raporunda; başvurucunun avukat girişinden geçerek sırada beklediği esnada sağ elini uzatarak bir şeyler söylediği, kartını okutarak turnikeden geçtiği, çantası elinde bulunur hâlde duyarlı kapıdan geçtiği, güvenlik görevlilerince geçişinin engellenmeye çalışıldığı, başvurucunun takım elbiseli, hafif kır saçlı erkek şahsı (güvenlik amiri) iki eliyle sert bir şekilde ittiği, şahsın dengesini kaybettiği ve sendelediği sırada sol eli ile başvurucunun sağ elini tutmaya çalıştığı, şahsın yere düşüp düşmediğinin görülemediği, başvurucunun sağ eli havada, bağırarak bir şeyler söylediği, başvurucunun ilerlediği ve arkasından kadın güvenlik görevlisinin gittiği, erkek güvenlik görevlisinin tekrar gelerek başvurucu ile konuştuğu, başvurucunun tekrar ilerlemeye çalıştığı sırada kadın güvenlik görevlisince sol elinden tutulduğu ancak başvurucunun ilerleyerek arkasına dönüp bir şeyler söylediği, sonra görüntü alanından çıktığı yönünde tespitler yapılmıştır.

18. Başvurucunun alınan adli raporunda; sağ el bileği 4. parmak loju hizasında 0,5 cm'lik yatay çizik tarzında yara, sol el sırtı 3. parmak köküne yakın kısımda aynı vasıfta 0,3 cm'lik yara izi olduğu, kişinin yaşamını tehlikeye sokmadığı ve basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde, hafif nitelikte olduğu tespit edilmiştir.

19. Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun şikâyeti hakkında 19/6/2015 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Söz konusu kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...Yapılan soruşturmada müştekinin [başvurucu] sağ el bileğive sol el sırtında bulunan çizik tarzındaki yaranın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek derecede bulunduğu tespit edilmiş, İstanbul Adliyesinde Özel Güvenlik Görevlisi olarak görev yapan şüpheliler alınan beyanlarında ve olaya ilişkin tanzim ettikleri tutanakta, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talimatı uyarınca İstanbul Adalet Sarayına girişlerde Avukat, personelve vatandaşların kapı detektörlerinden geçmeleri, çantalarını dax-ray cihazından geçirmeleri şeklinde uygulama yapıldığını, müştekinin suç tarihinde çantasını x-ray cihazından geçirmeden içeriye girmek istemesi üzerine, Güvenlik Amiri olan H.S. tarafından uyarıldığı, ancak müştekinin H.S. yi eliyle ittirerek, adliyeye girdiğini beyan etmişlerdir. Olay anına ilişkin güvenlik kamera kayıtlarının incelenmesinde de müştekinin elinde çanta bulunur bir halde, kartını okutarak duyarlı kapıdan geçtiği sırada H.S. tarafından uyarıldığı, bunun üzerine müştekinin H.S. yi iki eliyle ittirdiği, H.S. nin dengesini kaybederek sendelediği sırada sol eli ile Sedef Ünal'ın [başvurucu] sağ elini tutmaya çalıştığı, Sedef Ünal'ın ise sağ elini havaya kaldırarak bir şeyler söyleyerek içeri girdiği, bunun üzerine bayan güvenlik görevlisi Sedef Ünal'ın arkasından gittiği, Sedef Ünal'ın adliye içerisinde ilerlemeye çalışması üzerine güvenlik görevlilerinin Sedef Ünal'ın önünde durduğu, bayan bir güvenlik görevlisinin Sedef Ünal'ı sol elinden tuttuğu tespit edilmiş olup,

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 25/a maddesinde devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tabi tutulduğu hallerde söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında herhangi bir arama emri yada kararının gerekmediğinin belirtildiği, yine yönetmeliğin 21. maddesinde özel güvenlik görevlilerinin, koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle kontrol etme, eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme yetkilerinin bulunduğunun belirtildiği, 5188 sayılı yasanın 7/k maddesine göre özel güvenlik görevlilerinin Türk Medeni Kanununun 981 inci maddesine, Borçlar Kanununun 52 nci maddesine, Türk Ceza Kanununun 24 ve 25 inci maddelerine göre zor kullanma yetkilerinin bulunduğu,5188 sayıılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 14. maddesine göre; Özel güvenlik görevlileriningörev alanında, can ve mal güvenliğinin ve kamu düzenin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasaklanmış her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilmesi amacıyla detektörle, x-ray cihazından geçirerek veya Kanunda belirtilen durumlarda gerektiğinde üst araması yapabilecekleri,

...

bu haliyle 1136 Sayılı Yasanın 58. maddesindeki düzenlemenin avukat hakkında, avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği yada Baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayıyapılan ceza soruşturmaları ile ilgili olduğu,

Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler kapsamında, adliyelere girişde özel güvenlik görevlileri veya emniyet görevlilerinin, avukatları duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini detektörle kontrol etme, eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme yetkilerinin bulunduğu, kaldı ki bir örneği dosyanın içerisine konulanİstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 03.04.2015 tarih 2015/6404 B.M.sayılı İstanbul Adalet Sarayı girişlerinde uygulanacak güvenlik tedbirlerine ilişkin çalışma talimatı ve esaslarında da 'İstanbul Adalet Sarayına giren avukat, vatandaş ve personelin can güvenliğinin sağlanması ve gerekse genel kamu güvenliği ve kamu düzeninin korunması açısından İstanbul Adalet Sarayına girişlerde, avukat, personel ve vatandaşların kapı dedektörlerinden geçmeleri, çantalarının da x-ray cihazından geçirilmesi' şeklinde uygulamanın yapılmasının belirtildiği, özel güvenlik görevlisi olan şüphelilerin, müştekinin adliyeye çantasını x-ray cihazından geçirmeden girmesini önlemeye yönelik kolundan tutma şeklindeki davranışlarının görev sınırları içerisinde kaldığı anlaşıldığından herhangi birsuç oluşturmadığı tüm soruşturma evrakı içeriğinden anlaşılmakla..."

20. Başvurucu, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı itirazda bulunmuş ve itiraza bakan İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliği (Hâkimlik) 5/8/2015 tarihli kararında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesi ile itirazı reddetmiştir.

21. Ret kararı, başvurucuya 15/9/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

22. Başvurucu 15/10/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

23. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Kasten yaralama" kenar başlıklı 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması halinde, mağdurun şikayeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.

 (3) Kasten yaralama suçunun;

…

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

…

işlenmesi halinde şikayet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

24. 5237 sayılı Kanun'un "Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması" kenar başlıklı 256. maddesi şöyledir:

"(1) Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır."

25. 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un "Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri" kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"a) Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

...

c) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Ceza Muhakemesi Kanununun 90 ıncı maddesine göre yakalama.

...

g) Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete alma.

...

j) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Olay yerini ve delilleri koruma, bu amaçla Ceza Muhakemesi Kanununun 168 inci maddesine göre yakalama.

k) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Türk Medeni Kanununun 981 inci maddesine, Borçlar Kanununun 52 nci maddesine, Türk Ceza Kanununun 24 ve 25 inci maddelerine göre zor kullanma."

26. 5188 sayılı Kanun'un olay tarihinde yürürlükte bulunan "Görev alanı" kenar başlıklı 9. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu görevliler 7 nci maddede sayılan yetkileri sadece görevli oldukları süre içinde ve görev alanlarında kullanabilirler.

...

Zor kullanma ve yakalama yetkilerinin kullanılmasını gerektiren olaylar en seri vasıtayla yetkili genel kolluğa bildirilir; yakalanan kişi ve zapt edilen eşya genel kolluğa teslim edilir."

27. 5188 sayılı Kanun'un "Ceza uygulaması" kenar başlıklı 23. maddesi şöyledir:

"Özel güvenlik görevlileri, görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

Özel güvenlik görevlilerine karşı görevleri dolayısıyla suç işleyenler kamu görevlisine karşı suç işlemiş gibi cezalandırılır."

28. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" kenar başlıklı 160. maddesi şöyledir:

 “(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

 (2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür."

29. 5271 sayılı Kanun'un "Kamu davasını açma görevi" kenar başlıklı 170. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

" (1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

 (2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler."

30. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı" kenar başlıklı 58. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.

..."

31. 1/6/2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) "Hâkimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen hâller" kenar başlıklı 25. maddesinin (a) fıkrası şöyledir:

"a) Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında,"

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 14/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

33. Başvurucu, 1136 sayılı Kanun'un 58. maddesini gözeterek İstanbul Adliyesi özel güvenlik görevlilerince üzerinin aranmasını reddettiği için güvenlik görevlilerinin darbına maruz kaldığını ileri sürmüştür. Başvurucuya göre Cumhuriyet Başsavcılığına yapmış olduğu şikâyet sonrası kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi nedeniyle etkili bir soruşturma yapılamamıştır. Başvurucu ayrıca adli soruşturmanın avukatların üzerinin aranması talimatını veren Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmesi nedeniyle soruşturma makamının bağımsız ve tarafsız olmadığından şikâyet etmiştir. Başvurucu bunun yanında kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yaptığı itirazı reddeden Hâkimliğin kararında yeterli gerekçe göstermediğinden de yakınmıştır. Başvurucu sonuç olarak Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağı ile Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür

34. Bakanlık görüşünde, başvurucunun şikâyetine konu ettiği olayın Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağı çerçevesinde incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Bakanlık başvurucunun söz konusu eylem nedeniyle idare aleyhine tazminat davası açmamış olmasının kabul edilebilirlik değerlendirmesinde gözetilmesi gerektiğini de vurgulamıştır. 1136 sayılı Kanun'un 58. maddesinin ceza soruşturması kapsamında bir koruma tedbiri olarak düzenlenen arama işlemini düzenlediği, X-Ray cihazından geçirilen eşyaların içeriğinin teknik olarak görülememesi nedeni ile bu işlemin arama olarak değerlendirilemeyeceği de belirtilen görüşler arasındadır. Bakanlık ayrıca hem başvurucunun hem de Avukatlar Sendikasının Cumhuriyet Başsavcılığının güvenlik önlemlerine dair talimatının iptali talebiyle idari yargıda açmış oldukları davaların X-Ray cihazı ile yapılan kontrolün bir arama işlemi olmadığı gerekçeleriyle reddedildiğini de belirtmiştir. Öte yandan özel güvenlik görevlilerinin 5188 sayılı Kanun gereği zor kullanma yetkilerinin bulunduğunu, X-Ray cihazı ile arama yapabileceklerini ve bu nedenle kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hukuka uygun olduğunu da ifade etmiştir. Son olarak Bakanlık, güvenlik görevlilerince başvurucuya yapılan müdahalenin kamera kaydı ve başvurucu hakkında düzenlenen adli rapor kapsamında yapılan değerlendirilmesinde -yerleşik içtihatlar kapsamında aranan asgari eşiği aşmadığı için- başvurucuya uygulanan güç kullanımın orantılı olduğu şeklinden görüş bildirmiştir.

B. Değerlendirme

35. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

"Herkes, … maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

36. Başvurucu; özel güvenlik görevlilerince darbedildiğini, darp eylemini gerçekleştirenler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilerek etkili bir soruşturma yapılmadığını, soruşturma makamının bağımsız ve tarafsız olmadığını belirterek kötü muamele yasağı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

37. Anayasa Mahkemesi olayın başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Adil yargılanma hakkıyla bağlantılı olarak ileri sürülen şikâyetlerin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağı kapsamında kaldığı anlaşıldığından söz konusu şikâyetler anılan yasak kapsamında incelemiştir.

38. İşkence ve kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerin -devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak- maddi ve usul boyutları bakımından ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. Devletin negatif yükümlülüğü bireyleri işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye ya da cezaya tabi tutmama sorumluluğunu içerirken pozitif yükümlülüğü hem bireyleri bu tür muamelelerden korumayı (önleyici yükümlülük) hem de etkili bir soruşturma yoluyla sorumluların tespiti ve cezalandırılmasını (soruşturma yükümlülüğü) içermektedir. İşkence ve kötü muamele yasağının maddi boyutu, negatif yükümlülük ile önleyici yükümlülüğü kapsamakta; pozitif yükümlülüğün alanında kalan soruşturma yükümlülüğü ise usul boyutunu oluşturmaktadır (Benzer yöndeki inceleme usulünü içeren kararlar için bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 75; Mehmet Şah Araş ve diğerleri, B. No: 2014/798, 28/9/2016, § 64; Mustafa Rollas, B. No: 2014/7703, 2/2/2017, § 49).

39. Başvurucunun şikâyetine konu ettiği darbedilme eyleminin Cumhuriyet Başsavcılığı'ın verdiği bir talimat doğrultusunda hareket ettikleri konusunda ihtilaf olmayan İstanbul Adliyesi özel güvenlik görevlilerinden sadır olduğu ileri sürülmektedir. Bu nedenle kamu otoritesinden kaynaklandığı iddia edilen darp eylemi devletin negatif yükümlülüğü kapsamında kaldığından kötü muamele yasağının maddi boyutu itibarıyla, darp eylemi nedeniyle yapılan şikâyet sonrası Cumhuriyet Başsavcılığınca etkili soruşturma yapılmadığı iddiası ise usul boyutu itibarıyla incelenmelidir. Ancak başvurucunun sadece kamu davası açılmaması hususunda etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddiası olduğu için kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edilmediği sonucuna varılması durumunda kötü muamele yasağının usul boyutu itibarıyla bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

1. Genel İlkeler

40. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmış; üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

41. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 3. maddesi istisna öngörmemekte ve işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve cezaların yasaklanmasının mutlak mahiyetini belirtmektedir. Kötü muamele yasağının mutlak mahiyeti Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında belirtilen savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike hâlinde dahi istisna öngörmemiştir. Aynı şekilde Sözleşme'nin 15. maddesi kapsamında da benzer bir düzenleme ile kötü muamele yasağına ilişkin herhangi bir istisna öngörülmemiştir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 74).

42. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamasını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

43. Kolluk görevlilerinin görevlerini yaparken direnişle karşılaşmaları hâlinde bu direnişi kırmak amacıyla ve direnişi kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkili olduğu açıktır. Fiilî bir saldırının varlığı hâlinde kolluk görevlileri ayrıca meşru savunma kapsamında zor kullanma yetkisine sahiptirler. Ancak zor kullanımı yalnızca zorunlu hâllerde başvurulabilecek bir yol olduğu gibi başvurulacak güç, ölçülü ve kademeli olmalıdır (Arif Haldun Soygür, B. No: 2013/2659, 15/10/2015, § 51). Ayrıca kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu neviden fiiller, prensip olarak Sözleşme’nin 3. maddesinde belirtilen yasağı ihlal edecektir (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 81).

44. Öte yandan bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Tahir Canan, § 23). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve ardındaki saik de eklenebilir. Ayrıca kötü muamelenin heyecanın ve duyguların yükseldiği durumda meydana gelip gelmediği de dikkate alınması gereken diğer bir faktördür (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

2. İlkelerin Olaya Uygulanması

45. Başvurucu, avukat olduğu için üzerinin 1136 sayılı Kanun gereğince (bkz. § 28) aranamayacağını ancak Adliye binasına girişinde çantasını X-Ray cihazından geçirmeyi reddederek binaya giriş yaptığı için özel güvenlik görevlilerinin kendisini darbettiğini ileri sürmektedir. Cumhuriyet Başsavcılığı ise verdiği kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında (bkz. § 19) anılan Kanun hükmü gereği avukatlarının üzerlerinin aranamamasının ancak bir ceza soruşturması kapsamında yapılacak adli arama için geçerli olduğunu, Yönetmelik (bkz. § 31) uyarınca kamu binaları girişinde uygulanan güvenlik aramalarının anılan yasak kapsamında kalmadığını belirtmiştir. Ayrıca Cumhuriyet Başsavcılığı özel güvenlik görevlilerinin 5188 sayılı Kanun (bkz. §§ 25-27) uyarınca X-Ray cihazıyla arama yapabileceklerini ve aynı Kanun uyarınca gerektiğinde zor kullanma yetkilerinin de bulunduğunu vurgulamıştır.

46. Anayasa Mahkemesi, başvurucu ve Cumhuriyet Başsavcılığının 1136 sayılı Kanun'u yorumlama şekillerinden ve buna göre vardıkları sonuçlardan bağımsız olarak Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağı kapsamında bir inceleme yapacaktır. Buna göre yapılacak incelemede avukatın üzerinin aranıp aranamayacağının tespit edilmesinden öte somut olay özelinde özel güvenlik görevlilerinin zor kullanma yetkilerinin bulunup bulunmadığı, söz konusu yetkinin kullanımının gerekli olup olmadığı ve zor kullanmadaki şiddetin orantılı olup olmadığı hususlarında değerlendirme yapılması gerekmektedir (Benzer yöndeki inceleme usulünü içeren karar için bkz. Gülşah Öztürk ve diğerleri B. No: 2013/3936, 17/2/2016, §§ 52, 53).

47. Öte yandan Cumhuriyet Başsavcılığı talimatıyla aranması nedeniyle soruşturma makamının bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin başvurucunun iddiası somut olgulara dayanmayan bir iddia düzeyinde kaldığından Anayasa Mahkemesince bu konuda daha ileri bir inceleme yapılmasına gerek duyulmamıştır. Ayrıca kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edilip edilmediğine ilişkin incelenme, söz konusu şikâyet için de belirleyici olacaktır.

48. Başvurucunun şikâyetine konu olaydan kısa bir süre önce İstanbul Adliyesinde görev yapan bir Cumhuriyet savcısının silahlı saldırı sonrası hayatını kaybetmesi nedeniyle güvenlik önlemlerinin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından artırılması uygulamasına gidildiği görülmektedir. Güvenlik prosedüründe yapılan değişiklik sonrası avukatların üzerlerinin aranması nedeniyle bir kısım avukat ve Baro tarafından çeşitli protesto eylemlerinin yapıldığı, sonrasında ise Baro ile Cumhuriyet Başsavcılığı arasında bir mutabakat sağlandığı da bilinmektedir (bkz. §§ 9-11).

49. Özel güvenlik görevlilerinin 5188 sayılı Kanun uyarınca görev alanlarında güvenlik maksatlı X-Ray cihazı ile arama yapabileceklerinde ve arama sırasında gerektiğinde zor kullanma yetkilerinin bulunduğunda bir şüphe bulunmamaktadır (bkz. §§ 25-27). Bu doğrultuda çantasını X-Ray cihazından geçirmeden başvurucunun binaya giriş yapmasına mani olmaya çalışan özel güvenlik görevlilerinin başvurucuya karşı zor kullanma yetkilerinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

50. Başvurucuya karşı özel güvenlik görevlilerince uygulanan zor kullanmanın gerekliliği hususunda yapılacak değerlendirmede, başvurucunun avukat olmasının öneminin yanında kuşkusuz başvuruya konu olay öncesinde meydana gelen ve güvenlik önlemlerinin artırılmasına neden olan olayların yarattığı hassasiyet de gözönünde tutulmalıdır. Yargı erkinin önemli süjelerinden biri olan ve savunma tarafını oluşturan avukatlık mesleğinin sahip olduğu önem gözetildiğinde kolluk kuvveti tarafından avukata karşı uygulanacak zor kullanmada kamu otoritelerinin daha özenli davranması gerektiği açıktır. Ancak başvuruya konu edilen olaydan çok kısa bir süre önce meydana gelen ve güvenlik önlemlerinin artırılması ihtiyacını doğurduğu ileri sürülen olgular (bkz. § 9-11) da temelsiz değildir. Nitekim güvenlik önlemlerinin artırılmasını gerekli gören Cumhuriyet Başsavcılığı ile Baro arasında varılan mutabakat da anılan güvenlik hassasiyetinin dayanaksız olmadığının bir göstergesi olarak yorumlanabilir. Ayrıca başvurucunun olay anında ilk fiziksel güç kullanımını gerçekleştiren taraf olması eylemini de içeren tutum ve davranışlarına ilişkin olarak Cumhuriyet Başsavcılığının topladığı deliller arasında yer alan güvenlik görevlilerinin ifadeleri ve güvenlik kamera kaydı incelemesine ilişkin bilirkişi raporu (bkz. §§ 16, 17) anılan hususlarla birlikte değerlendirildiğinde başvurucuya karşı güç kullanımın gerekli olmadığı söylenemeyecektir.

51. Başvurucunun alınan adli raporuna göre sadece ellerinde oluşan sıyrıklar nedeniyle basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaralandığı görülmektedir. Başvuru formunda söz konusu adli raporun eksik ya da hatalı düzenlendiğine ilişkin bir şikâyet bulunmadığı gibi Anayasa Mahkemesinin önünde de aksi yönde kanaat oluşturacak bir bilgi veya bulgu bulunmamaktadır. Başvurucu ve güvenlik görevlilerin ifadeleri, olay anına ilişkin kamera kaydı ve başvurucu hakkında düzenlenen adli rapor birlikte değerlendirildiğinde başvurucuya karşı güvenlik görevlilerince uygulanan zor kullanımının başvurucuyu ellerinden tutmaktan ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Bu hâliyle başvurucuya karşı uygulanan fiziki gücün başvurucunun X-Ray aramasına tabi tutulamayan çantasıyla Adliye binasına girmesine mani olmak için gerekli olan şiddetin ötesinde olduğu söylenemeyecektir. Başka bir ifadeyle güvenlik görevlilerince kullanılan zorunlu gücün kullanmadaki meşru amaca uygun düşecek şekilde orantılı olduğu anlaşılmaktadır.

52. Açıklanan gerekçelerle başvurucuya karşı uygulanan fiziksel gücün Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının ihlali için aranan asgari ağırlık eşiğine ulaşmadığı sonucuna varıldığından başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmesi gerekir.

53. Başvurucuya karşı güvenlik görevlilerince uygulanan gücün zorunlu ve orantılı olup kötü muamele yasağının ihlali sonucunu doğurmaya yetecek ağırlığa ulaşmadığı tespit edildiğinden kötü muamele yasağının usul boyutu açısından bir inceleme yapılmasına gerek duyulmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutlarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 14/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.