I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, gayrimüslim cemaat vakıflarının taşınmaz mal edinmelerine ilişkin olarak vakıflar mevzuatında yapılan yasal değişiklikler çerçevesinde bir taşınmazın başvurucu Vakıf adına tescil edilmesi talebinin Vakıflar Genel Müdürlüğü Vakıflar Meclisi tarafından reddedilmesi ve bu idari işlemin iptali istemiyle idari yargıda açılan davadan bir sonuç alınamaması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/11/2015 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 22/7/2016 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu 5/6/1935 tarihli ve 2762 sayılı mülga Vakıflar Kanunu’nun 44. Maddesi ile geçici 1. Maddesi uyarınca sahip oldukları malları, gelirleri, giderleri ve vakıfları ile ilgili diğer hususları bildirme yükümlülüğü çerçevesinde beyanname vermiş bulunan (1936 Beyannamesi) gayrimüslim cemaat vakıflarındandır.

6. Başvurucu 20/2/2008 tarihli ve 5737 sayılı Vakıflar Kanunu’nun geçici 7. Maddesi doğrultusunda İstanbul ili Sarıyer ilçesi Mirgün Mahallesi’nde bulunan 110 ada 7 parsel sayılı taşınmazın adına tescil edilmesi istemiyle 20/8/2009 tarihinde Vakıflar Genel Müdürlüğüne başvuruda bulunmuştur.

7. Vakıflar Genel Müdürlüğü Vakıflar Meclisi (Vakıflar Meclisi) başvurucunun talebini 5737 sayılı Kanun’un geçici 7. Maddesi kapsamında olmadığı gerekçesiyle 28/12/2009 tarihinde reddetmiştir.

8. Başvurucu, talebinin reddi üzerine 24/5/2010 tarihinde Vakıflar Genel Müdürlüğü aleyhine İstanbul 1. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) iptal davası açmıştır. Yapılan yargılama neticesinde İdare Mahkemesi 25/2/2011 tarihli ve E.2010/1000, K.2011/191 sayılı kararı ile davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Cemaat vakıflarının dini, hayri, sosyal, kültürel, eğitim ve sıhhi gibi amaçlarını gerçekleştirebilmeleri amacıyla taşınmaz mal edinmelerine izin verilmiştir. Cemaat vakfı adına tescil edilebilmesi için taşınmazın,1936 tarihli beyannamelerinde kayıtlı olup, kendi hak ve tasarruflarında bulunması veya 1936 beyannamesinde yer almakla birlikte vakıf tarafından daha sonradan satın alma veya bağışla iktisap edilip mal edinememe gerekçesiyle adlarını tescilli olmaması gereklidir. Dolayısıyla, başka bir özel veya tüzel kişi adına kayıtlı olan, vakfın hak ve tasarrufunda olmayan taşınmazlar vakıf adına tescil edilemeyecektir.

Cemaat vakıfları adına taşınmazın tescilinin yapılabilmesi için 5737 sayılı Kanun uyarınca tescile dayanak teşkil eden her türlü bilgi ve belgenin idareye verilmesi gereklidir. İdareler de taşınmazın mülkiyet ve tasarruf gibi hukuki durum ve statüsünü gösteren bilgi ve belgeleri ilgisinde isteme hak ve yetkilisine sahiptir. Taşınmaz tescilinde ilgililerin ibraz ettikleri bilgi ve belgeler de göz önüne alınarak değerlendirme yapılacaktır. Zira, kanunda cemaat vakıflarına belli şartlar altında idari işlem yoluyla taşınmazın mülkiyetini kazanma ve tapuya tescil ettirme yetkisi tanınmıştır. Dolayısıyla, idari karar ile tapuda değişiklik yapılacağından, taşınmazın mülkiyet ve tasarruf durumuna ilişkin bilgi ve belgelerin ilgililerden (cemaat vakıfları) talep edilmesi ve ilgililerindetalep doğrultusunda gerekli bilgi ve belgeleri sunmak ya da bilgi ve belge bulunmadığı hususunu bildirme sorumluluğu bulunmaktadır.

Olayda, vakıf adına tescili talep edilen taşınmazlara ilişkin olarak 5737 sayılı Kanunda öngörülen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti için davacıdan tescile dayanak teşkil edecek bilgi ve belgelerin ibrazının istenilebileceği, tescili talep edilen taşınmazın tapuda başka kişi adına kayıtlı olması,mülkiyet hanesinin boş gözükmesi veya kamu – özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişiler adına kayıtlı olması halinde taşınmazların davacı vakıf adına tescil edilmesi talebinin ancak adli yargıda açılacak tapu iptali ve tescil davasında irdelenebileceği, davalı idarece, tapuda mazbut Abdülhamit Han Vakfı adına kayıtlı olduğu anlaşılan taşınmaza ait tescil talebi hakkında karar verilmesine olanak bulunmadığısonucuna varılmaktadır.

 Bu durumda davacının, Vakıflar Kanunu’nun geçici 7.maddesinde öngörülen koşulları taşımadığı anlaşıldığından taşınmazların tescili talebiyle yapılan başvurunun reddine yönelik işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmaktadır.”

9. Başvurucunun temyiz ettiği karar, Danıştay Onuncu Dairesinin 25/6/2015 tarihli ve E.2011/9211, K.2015/3346 sayılı ilamıyla onanmıştır.

10. Nihai karar başvurucu vekiline 12/10/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

11. Başvurucu 11/11/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

1. Kanunlar

12. 29/5/1926 tarihli ve 864 sayılı mülga Kanunu Medeninin Sureti Mer’iyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanun’un 8. Maddesi şöyledir:

“Kanunu Medeninin meriyete vaz`ından mukaddem vücude getirilen evkaf hakkında ayrıca bir tatbikat kanunu neşrolunur.

Kanunu Medeninin meriyete vaz`ından sonra vücude getirilecek tesisler, Kanunu Medeni ahkamına tabidir.”

13. 2762 sayılı mülga Kanun’un 1. Maddesi kabul edildiği şekliyle şöyledir:

“4 birinci teşrin 1926 tarihinden önce vücud bulmuş vakıflardan

A – Bu kanundan önce zaptedilmiş bulunan vakıflar,

B – Bu kanundan önce idaresi zaptedilmiş olan vakıflar,

C – Mütevelliliği bir makama şartedilmiş olan vakıflar,

Ç – Kanunen veya filen hayrî bir hizmeti kalmamış olan vakıflar,

D – Mütevelliliği vakfedenlerin ferilerinden başkalarına şartedilmiş vakıflar,

Vakıflar umum müdürlüğünce idare olunur. Bunların hepsine birden (Mazbut

vakıflar) denir.

A – Mütevelliliği vakfedenlerin ferilerine şartedilmiş vakıflar,

B – Cemaatlarca idare olunan vakıflar,

C – Bazı sanat sahihlerine mahsus vakıflar,

Mütevellileri veya seçilmiş heyetleri tarafından idare olunur. Bunların atlup birden (Mülhak vakıflar) denir.

Mütevelliler ve seçilmiş heyetler, vakıflar umum müdürlüğünün ve umum müdürlük de, idare meclisinin kontrolü altındadır.”

14. 2762 sayılı mülga Kanun’un yürürlükten kaldırıldığı tarihteki 1. Maddesi şöyledir:

“(Değişik: 28/6/1938-3513/1 md.) 4 birinci teşrin 1926 tarihinden önce vücud bulmuş

vakıflardan

A – Bu kanundan önce zabtedilmiş bulunan vakıflar,

B – Bu kanundan önce idaresi zabtedilmiş olan vakıflar,

C – Mütevelliği bir makama şartedilmiş olan vakıflar,

D – Kanunen veya fiilen hayri bir hizmeti kalmamış olan vakıflar,

E – Mütevelliliği vakfedenlerin ferilerinden başkalarına şart edilmiş vakıflar,

Vakıflar Umum Müdürlüğünce idare olunur. Bunların hepsine birden (Mazbut vakıflar) denir.

(Değişik: 31/5/1949-5404/1 md.) Mütevelliliği vakfedenlerin fer`ilerine şart edilmiş vakıflara (Mülhak Vakıflar) denir. Bunlar mütevellileri tarafından idare olunur.

Mütevelliler Vakıflar Genel Müdürlüğünün ve Genel Müdürlük de İdare Meclisinin kontrolü altındadır.

(Değişik: 24/3/1981-2437/1 md.) Cemaatlere ve esnafa mahsus vakıflar, bunlar tarafından seçilen kişi veya kurullarca yönetilir. İlgili makamlarla Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından teftiş edilir ve denetlenirler. Teftiş ve denetlemenin usulleri ve nasıl yapılacağı ile sonuçları çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.

(Ek: 24/3/1981-2437/2 md.) Cemaat vakıflarının Türk Kanunu Medenisinin 78 nci maddesi gereğince Vakıflar Genel Müdürlüğüne ödeyecekleri teftiş ve denetleme masraflarına katılma payının, genel bütçeden karşılanmasına Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Bu karar anılan vakıfların teftiş ve denetimini etkilemez.

(Ek Fıkra 2.1.2003-4778 s. Kanun.) Cemaat vakıfları, vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın, Vakıflar Genel Müdürlüğünün izniyle dinî, hayrî, sosyal, eğitsel, sıhhî ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere taşınmaz mal edinebilirler ve taşınmaz malları üzerinde tasarrufta bulunabilirler.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Vakıflar Genel Müdürlüğünün bağlı bulunduğu Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”

15. 2762 sayılı mülga Kanun’un 44. Maddesi şöyledir:

 “Bu kanunun neşri tarihinden en az on beş yıl evvelinden beri vakıf olarak tasarruf edildikleri vergi kayıtları icar kontratları ve eşhası hükmiyenin gayri menkule tasarruflarına dair olan 16 Şubat 1328 tarihli kanunun neşrinden sonra tapuya verilmiş defterler ve müesseselerin hesap defterleri ve buna benzer vesikalarla anlaşılacak olan yerler o suretle vakıf kütüğüne kaydolunurlar. Bu kayıt vakıflar idaresinin istemesi üzerine tapuca o gayri menkullerin kayıtlarına işaret ve keyfiyet münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan tarihinden itibaren iki yıl içinde dava yolu ile bir güna itiraz olunmadığı takdirde o malların vakıf olarak kati tescilleri yapılır,ve tapuları verilir. Tapu kayıtlarına işaret edilecek gayri menkullere ait davalarda vakıflar idaresi ve varsa mütevelli de birlikte hasım olur. Bundan başka,vakıflar idaresinin 1515 sayılı kanun hükümlerinden istifade hakkı mahfuzdur.”

16. 2762 sayılı mülga Kanun’un geçici 1. Maddesi şöyledir:

“A – Şimdiye kadar vakıflar idaresine hesap vermemiş olan bütün mütevelliler veya mütevelli heyetleri bu kanunun hükümleri yürümeğe başladığı günden itibaren üç ay içinde idare ettikleri vakıfların mahiyetlerini,varidat membalarını ve bunların sarf ve tahsis mahallerini,geçmiş son senenin varidat ve masraflarının miktar ve nevilerinin ve mütevelliliği hangi selahiyetli merciin intihap veya kararına müsteniden ve hangi tarihten beri yaptıklarını gösterir bir beyanname tanzimine ve mensup oldukları vakıflar dairesine vermeğe mecburdurlar.

B – Yukarki fıkra mucibince beyanname vermiş olan mütevellilere bir makbuz ilmühaberi verilir. Bu ilmühaberi hamil olan kimseler bu kanun dairesinde vakıflarının idaresine devam ederler.

C – Birinci fıkrada yazılı müddet içinde beyanname vermemiş olanlar vakıflarında tasarruf edemezler. Gecikme haklı bir sebebe müstenit değilse veya verdikleri beyanname hakikate uygun bulunmazsa mütevellilikten derhal azlolunurlar.

Ç – Vakıflar idaresine verilecek beyannamelerin verildikleri tarihten itibaren, altı ay içinde tetkik ve tasdiki mecburidir. Bu müddet içinde tasdik edilmediği takdirde yalnız mukannen masraflar tasdik edilmiş sayılır.

D – Beyannameler muhteviyatının vesika ve teamüllere müstenit olması ve bu vesika veya teamüllerin bu kanunun neşrinden evvel mevcut ve merî`i bulunması şarttır.

E – Bu kanun hükümleri yürümeğe başladığı zaman mevcut olan ferilerden gayri mütevellilerle Vakıflar Umum Müdürlüğünce mütevellisi olmadığından veya mütevellisi mevcut olduğu halde vakfı bizzat idare edemediklerinden dolayı idare kendilerine tevdi edilmiş olan kaymakamlar şimdiye kadar olduğu gibi vakıfları idareye devam ederler. Azil veya her hangi bir suretle inhilal vukuunda bu kanun hükümleri tatbik olunur.”

17. 2762 sayılı mülga Kanun’a 19/7/2003 tarihli ve 4928 sayılı Kanun’un 2. Maddesi ile eklenen geçici 2. Madde şöyledir:

“Cemaat vakıfları, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onsekiz ay içinde 1 inci maddenin yedinci fıkrası uyarınca tescil başvurusunda bulunabilirler.”

18. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 101. Maddesi şöyledir:

“Vakıflar, gerçek veya tüzel kişilerin yeterli mal ve hakları belirli ve sürekli bir amaca özgülemeleriyle oluşan tüzel kişiliğe sahip mal topluluklarıdır.

Bir malvarlığının bütünü veya gerçekleşmiş ya da gerçekleşeceği anlaşılan her türlü geliri veya ekonomik değeri olan haklar vakfedilebilir.

(İptal üçüncü fıkra: Anayasa Mahkemesi’nin 17/4/2008 tarihli ve E.2005/14, K.2008/92 sayılı kararı ile)

Cumhuriyetin Anayasa ile belirlenen niteliklerine ve Anayasanın temel ilkelerine, hukuka, ahlâka, millî birliğe ve millî menfaatlere aykırı veya belli bir ırk ya da cemaat mensuplarını desteklemek amacıyla vakıf kurulamaz.”

19. 5737 sayılı Kanun’un 3. Maddesi şöyledir:

“Bu Kanunun uygulanmasında;

…

Vakıflar: Mazbut, mülhak, cemaat ve esnaf vakıfları ile yeni vakıfları,

Vakfiye: Mazbut, mülhak ve cemaat vakıflarının malvarlığını, vakıf şartlarını ve vakfedenin isteklerini içeren belgeleri,

1936 Beyannamesi: Cemaat vakıflarının 2762 sayılı Vakıflar Kanunu gereğince verdikleri beyannameyi,

Vakıf senedi: Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi ile 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre kurulan vakıfların, malvarlığını ve vakıf şartlarını içeren belgeyi,

Mazbut vakıf: Bu Kanun uyarınca Genel Müdürlükçe yönetilecek ve temsil edilecek vakıflar ile mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin yürürlük tarihinden önce kurulmuş ve 2762 sayılı Vakıflar Kanunu gereğince Vakıflar Genel Müdürlüğünce yönetilen vakıfları,

Mülhak vakıf: Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin yürürlük tarihinden önce kurulmuş ve yönetimi vakfedenlerin soyundan gelenlere şart edilmiş vakıfları,

Cemaat vakfı: Vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın 2762 sayılı Vakıflar Kanunu gereğince tüzel kişilik kazanmış, mensupları Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan Türkiye’deki gayrimüslim cemaatlere ait vakıfları,

…

ifade eder.”

20. 5737 sayılı Kanun’un 12. Maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Vakıflar; mal edinebilirler, malları üzerinde her türlü tasarrufta bulunabilirler.”

21. 5737 sayılı Kanun’un geçici 7. Maddesi şöyledir:

“Cemaat vakıflarının;

a) 1936 Beyannamelerinde kayıtlı olup, halen tasarruflarında bulunan nam-ı müstear veya nam-ı mevhumlar adına tapuda kayıtlı olan taşınmazlar,

b) 1936 Beyannamesinden sonra cemaat vakıfları tarafından satın alınmış veya cemaat vakıflarına vasiyet edildiği veya bağışlandığı halde, mal edinememe gerekçesiyle halen; Hazine veya Genel Müdürlük ya da vasiyet edenler veya bağışlayanlar adına tapuda kayıtlı olan taşınmazlar,

tapu kayıtlarındaki hak ve mükellefiyetleri ile birlikte bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onsekiz ay içinde müracaat edilmesi halinde, Meclisin olumlu kararından sonra, ilgili tapu sicil müdürlüklerince cemaat vakıfları adına tescilleri yapılır.”

22. 5737 sayılı Kanun’a 22/8/2011 tarihli ve 651 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 17. Maddesi ile eklenen geçici 11. Madde şöyledir:

“Cemaat vakıflarının;

a) 1936 Beyannamesinde kayıtlı olup malik hanesi açık olan taşınmazları,

b) 1936 Beyannamesinde kayıtlı olup kamulaştırma, satış ve trampa dışındaki nedenlerle Hazine, Vakıflar Genel Müdürlüğü, belediye ve il özel idaresi adına kayıtlı taşınmazları,

c) 1936 Beyannamesinde kayıtlı olup kamu kurumları adına tescilli olan mezarlıkları ve çeşmeleri,

tapu kayıtlarındaki hak ve mükellefiyetleri ile birlikte bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren oniki ay içinde müracaat edilmesi halinde, Meclisin olumlu kararından sonra, ilgili tapu sicil müdürlüklerince cemaat vakıfları adına tescil edilir.

Cemaat vakıfları tarafından satın alınmış veya cemaat vakıflarına vasiyet edildiği veya bağışlandığı halde, mal edinememe gerekçesiyle Hazine veya Genel Müdürlük adına tapuda kayıt edilen taşınmazlardan üçüncü şahıslar adına kayıtlı olanların Maliye Bakanlığınca tespit edilen rayiç değeri Hazine veya Genel Müdürlük tarafından ödenir.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.”

2. Anayasa Mahkemesi Kararları

23. Anayasa Mahkemesinin 27/12/2002 tarihli ve E.2002/146, K.2002/201 sayılı kararı şöyledir:

“…

2762 sayılı Vakıflar Kanunu’nda cemaat vakıfları ile aynı nitelikteki mülhak vakıflar arasında temel olarak bir ayrım gözetilmemekle birlikte, cemaat vakıfları, kurucularının farklılığı nedeniyle kendileri tarafından seçilen kişi ve kurullarca yönetilmişlerdir. Kuruluşlarındaki farklılık ve vakfiyelerinin bulunmaması gibi nedenlerle, cemaat vakıflarının taşınmaz mal edinmeleri ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunabilmeleri konusundaki yargı kararları farklı hukuki durumlar ortaya çıkarmış, 2762 sayılı Yasa kapsamındaki diğer vakıflar, Yasa’nın öngördüğü şekilde taşınmaz mal edinme hakkına sahip olurken cemaat vakıfları bu haktan yoksun bırakılmışlardır. Dava konusu düzenleme ile bu gelişmelerden olumsuz yönde etkilenen cemaat vakıflarının, kuruluş amaçlarına uygun olarak ve dinî, hayrî, sosyal, eğitsel, sıhhî ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere taşınmaz mal edinme ve taşınmaz mallar üzerinde tasarrufta bulunabilmeleri olanağı getirilerek mülkiyet haklarının korunması sağlanmıştır.

2762 sayılı Yasa kapsamındaki cemaat vakıfları ile diğerleri ve Türk Medeni Kanunu’na göre kurulan vakıflar aynı hukuksal durumda bulunmadıklarından bunların farklı kurallara bağlı tutulmalarında eşitlik ilkesine aykırılık yoktur.

Anayasa’nın 35. Maddesinde, herkesin mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği ve mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir.

Dava konusu düzenleme ile, cemaat vakıflarının, yasalar ve yargı kararlarıyla oluşan hukuki durumları nedeniyle adlarına tapuya tescil edilemeyen ve dinî, hayrî, sosyal, eğitsel, sıhhî ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere, her ne suretle olursa olsun, tasarrufları altında bulunduğu belgelerle belirlenen taşınmaz mallarının, maddede belirtilen süre içinde başvurulması halinde, tescili öngörülmektedir. Bu işlem yapılırken genel hükümlere göre taşınmaz üzerinde başka bir mülkiyet iddiası veya ayni hak olup olmadığı araştırılarak buna göre bir sonuca varılacağında duraksanamaz. Bu nedenle mülkiyet hakkına aykırılık bulunmamaktadır.

2762 sayılı Vakıflar Kanunu’nun 1. Maddesine 4771 sayılı Yasa’nın 4. Maddesinin (A) fıkrasıyla eklenen kurallarla mülkiyet hakkı konusunda kesinleşmiş yargı kararlarıyla oluşmuş hukuksal durumlara dokunulmamakta, kimi taşınmazları elinde bulundurup da çeşitli nedenlerle bunları üzerlerine tescil ettiremeyen cemaat vakıflarına yeni bir olanak getirilmektedir. Yasalardaki değişikliklere bağlı olarak mahkeme içtihatlarının da değişmesi doğal bir süreç olup bu durumun yargı bağımsızlığını zedeleyen veya kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı düşen bir yanı bulunmamaktadır.

…”

24. Anayasa Mahkemesinin 17/6/2010 tarihli ve E.2008/22, K.2010/82 sayılı kararı şöyledir:

“…

Ülkemizde yaşayan ve Lozan Andlaşması’na göre, din bağı gözetilerek gayrimüslim olmalarından dolayı azınlık kabul edilen kişiler Türk vatandaşıdırlar. Bu durumda, Anayasa’ya göre Türk vatandaşı olarak kabul edilen gayrimüslim azınlıklara verilen hakları, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 3. Ve 5. Maddelerine dayanarak engellenmeye çalışılmasının anayasal bir dayanağı yoktur.

Anayasa’nın 35. Maddesinde herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır. Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren bir haktır. Maddede geçen ‘herkes’ tabirinin gerçek ve tüzel kişileri kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

…

… Vakıfların biri başlangıçta özgülenen diğeri ise sonradan elde edilen iki tür mal varlığı vardır. Vakfa özgülenen mal varlığının vakfın amacını gerçekleştirmeye yeterli düzeyde olmaması durumunda, 4721 sayılı Kanun’un 102. Maddesi uyarınca tesciline olanak yoktur. Dava dilekçesinde ileri sürülen husus, bu mal varlığı yönünden doğrudur. Ancak, iptali istenen kural, vakıfların başlangıçtaki mal varlığını değil, sonradan edineceği mal varlıklarını düzenlemektedir. 4721 sayılı Kanun’da bu hükmün dışında, vakıfların sonradan mal varlığı edinemeyeceklerine ilişkin her hangi bir hüküm yoktur. Esasen, tüzel kişiliğe sahip vakıflar için sonradan mal varlığı edinebilecekleri yönünde ayrıca bir hüküm vazedilmesine gerek de bulunmamaktadır.

Öte yandan, yargı kararlarında benimsenen ve doktrinde bir kısım yazarlarca da desteklenen 1936 tarihli beyannamenin vakıfname olarak kabul edilmesi gerektiği, vakıfnamede açık hüküm bulunmaması durumunda vakıfların taşınmaz mal edinemeyecekleri, cemaat vakıflarının da gerçek anlamda vakıfnamelerinin bulunmaması nedeniyle taşınmaz mal edinemeyecekleri yönündeki görüşün, 2762 sayılı Kanun’un 44. Maddesi ile Geçici 1. Maddesinin gerekçeleri ve yasalaşma süreçleri incelendiğinde, geçerliliğinin bulunmadığı görülmektedir.

Gerçekten de söz konusu maddelerin gerekçeleri ve yasalaşma süreçleri incelendiğinde, cemaat vakıflarından beyanname istenmesinin temel gerekçesinin bu vakıfların Devlet tarafından denetlenmesini sağlamak ve denetlemenin yapılabilmesi için de söz konusu vakıfların o ana kadar fiilen tasarrufu altında tuttukları ancak muvazaa ya da gizli bir takım işlemlerle kayıt altında bulunmayan tüm mal varlıklarının bir envanterinin ortaya çıkarılması amacına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bir başka ifadeyle, 1936 tarihli beyannamenin vakfiye olarak kabul edilmesine olanak bulunmadığı gibi, bu beyannamenin cemaat vakıflarının taşınmaz mal edinmesinin önüne geçilmesi amacıyla istendiği görüşü de yerinde değildir. Esasen yasakoyucu cemaat vakıflarının sonradan taşınmaz mal edinemeyecekleri yönünde bir iradeye sahip olsa idi, bu konuda 2762 sayılı Kanun’a açık bir hüküm koyma yönüne gidebilirdi.

Bir özel hukuk tüzel kişisi olan vakıfların mal edinmeleri sınırsız bir hak olmayıp, ancak bünyelerine ve amaçlarına uygun olmaları koşuluyla mümkündür. Bir başka ifadeyle, vakıfların mal edinebilmeleri konusunda vakfın kendi bünyesi ve amacından kaynaklanan doğal ve zorunlu sınırlar söz konusudur. Bu hususta, yasada bir kurala yer verilmemiş olması ona sınırsız bir mal edinme hakkı tanımaz. Bu noktada 4721 sayılı Kanun’un vakfa ilişkin genel kuralları ile 5737 sayılı Kanun’da öngörülen ve Vakıflar Genel Müdürlüğünce yapılan amaca uygunluk denetimleri de bulunmaktadır.

Nitekim, 5737 sayılı Kanun’da cemaat vakıflarının taşınmaz mal edinimi ile ilgili izin müessesesi kaldırılırken, Vakıflar Meclisince alım sırasında bir defa yapılan denetim yerine bildirim, beyanname verme ve iç denetim müessesesi getirilmiş; ayrıca Vakıflar Genel Müdürlüğünün amaca uygunluk denetimi yani malın hangi amaçla ve vakfın hangi kaynağıyla, hangi yolla edinildiği, amaca uygun kullanılıp kullanılmadığı, gelir getiriyorsa ekonomik değerlendirilip değerlendirilmediği, gelirin nerelere harcandığı hususlarının Vakıflar Genel Müdürlüğü müfettişlerince denetleneceği öngörülmüştür (Vakıflar Kanunu, m. 33, 36, 60 ile Türk Medeni Kanunu, m. 111).

Bu durumda, cemaat vakıflarının mal edinmelerinde Lozan Andlaşması’nın 40. Maddesinde öngörülen hususlar ile bu vakıfların 1936 tarihinde verdikleri beyannameler birlikte değerlendirilerek, söz konusu vakıfların edindikleri malların amaçlarıyla uyumlu olup olmadığı denetlenebilecektir.

Vakıflar Genel Müdürlüğünce yapılan amaca uygunluk denetimi sonucunda, edinilen malın vakfın amacına uygun olmadığının saptanması durumunda ne gibi bir işlem yapılacağı 5737 sayılı Yasa’nın 10. Maddesinde gösterilmektedir. Buna göre, vakfın amacı doğrultusunda faaliyette bulunmayan, vakfın mallarını ve gelirlerini amaçlarına uygun olarak kullanmayan vakıf yöneticileri asliye hukuk mahkemesince görevden alınabileceklerdir.

Diğer taraftan, yasalaşma sürecindeki bilgi ve belgelerden yapılan düzenlemenin amacının diğer vakıflardan farklı olarak azınlık vakıflarına tanınmayan bazı hak ve yetkilerin onlara da tanınmak suretiyle mağduriyetlerinin giderilmeye çalışılması ve özellikle söz konusu vakıfların taşınmaz mal edinmelerinin yargı kararlarıyla engellenmesi sonucunda karşılaşılan sıkıntıların bertaraf edilmesine yönelik olduğu dikkate alındığında, dava dilekçesinde ileri sürülenin aksine, söz konusu düzenlemenin kamu yararı ilkesi gözetilerek yapıldığı anlaşılmaktadır.

Anayasa’nın 10. Maddesinde, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu; hiçbir kişiye, aileye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı; Devlet organlarının ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduğu belirtilmektedir.

İptali istenen kural, yalnızca cemaat vakıflarının mal edinebilmelerine olanak tanıyan bir düzenleme niteliğinde değildir. Kural, 5737 sayılı Kanun’un 3. Maddesi uyarınca, mazbut, mülhak, cemaat ve esnaf vakıfları ile yeni vakıfların tamamını kapsamaktadır. Bu bağlamda, yapılan düzenlemenin cemaat vakıfları için ayrıcalık getirdiğini söylemek olası görülmemektedir. Bir başka ifadeyle yapılan düzenleme, cemaat vakıflarına diğer vakıflardan farklı ve ayrıcalıklı bir takım haklar getirmemekte, bilakis söz konusu vakıfların diğer vakıflar gibi aynı hak ve yetkilere sahip olacağını hükme bağlamaktadır.

Dava dilekçesinde Anayasa Mahkemesinin 27.12.2002 günlü, E. 2002/146, K. 2002/201 sayılı kararı gerekçe gösterilerek, iptali istenen kuralın Anayasa’nın 153. Maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Söz konusu karar, yürürlükten kaldırılan 2762 sayılı Vakıflar Kanunu’nun 1. Maddesine 3.8.2002 günlü, 4771 sayılı Kanun’un 4. Maddesiyle eklenen ‘Cemaat vakıfları, vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın, Bakanlar Kurulunun izniyle dini, hayrî, sosyal, eğitsel, sıhhî ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere taşınmaz mal edinebilirler ve taşınmaz malları üzerinde tasarrufta bulunabilirler.’ Şeklindeki altıncı fıkranın iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkindir.

Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararında, cemaat vakıflarının taşınmaz mal edinebilmeleri Anayasa’ya aykırı bulunmamıştır. İptali istenen kuralla ise cemaat vakıfları da dahil olmak üzere tüm vakıflara taşınmaz mal edinebilme hakkı tanınmıştır. Önceki Anayasa Mahkemesi kararına konu olan yasal düzenlemeyle, iptali istenen kural arasında bir paralelliğin bulunduğu açıktır.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kural, Anayasa’nın 2., 10., 35. Ve 153. Maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

…”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

25. Mahkemenin ½/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

26. Başvurucu, taşınmazın mülkiyetinin Vakfa ait olduğunun 1936 Beyannamesi ile yetkili mercilere bildirilmesine rağmen bu taşınmazın tamamının 5737 sayılı Kanun’un geçici 7. Maddesi kapsamında Vakıf adına tescil edilmesine yönelik talebinin Vakıflar Genel Müdürlüğünce yeterli araştırma yapılmadan ve kanuna aykırı olarak reddedildiğini, söz konusu idari işleme karşı açılan davadan da bir sonuç alamadığını belirterek Anayasa’nın 35. Maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

27. Başvurucu, mülkiyetinin kendisine ait olduğunu belirttiği taşınmazın 1936 Beyannamesi ile yetkili mercilere bildirilmesine ve 5737 sayılı Kanun’un geçici 7. Maddesi kapsamında olmasına rağmen tapuda adına tescil edilmemesinden yakınmaktadır.

28. Anayasa’nın 148. Maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“… Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

29. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. Maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

30. Anayasa’nın 148. Maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45. Maddesinin (2) numaralı fıkrasında bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20).

31. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, ikincil nitelikte bir hukuk yoludur. Bu nedenle kanunlarda yer alan idari ve yargısal başvuru yollarının bireysel başvurudan önce tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemelerinde olağan kanun yolları ile çözüme kavuşturulması esastır. Bireysel başvuru yoluna, iddia edilen hak ihlallerinin bu olağan denetim mekanizması çerçevesinde giderilememesi durumunda başvurulabilir. Bireysel başvurunun ikincillik niteliğinin bir sonucu olarak olağan kanun yollarında ve genel mahkemeler önünde dile getirilmeyen iddialar Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet konusu edilemeyeceği gibi genel mahkemelere sunulmayan yeni bilgi ve belgeler de Anayasa Mahkemesine sunulamaz (Bayram Gök, 26/3/2013, B. No: 2012/946, §§ 16-20).

32. Ancak belirtilen hükümlerde yer verilen olağan başvuru yolları ibaresinin başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olarak anlaşılması gerekmektedir. Ayrıca başvuru yollarını tüketme kuralı ne kesin ne şeklî olarak uygulanabilir bir kural olup bu kurala uyulmasının denetlenmesinde münferit başvurunun koşullarının dikkate alınması esastır. Bu anlamda yalnızca hukuk sisteminde birtakım başvuru yollarının varlığının değil aynı zamanda bunların uygulama şartları ile başvurucunun kişisel koşullarının gerçekçi bir biçimde ele alınması gerekmektedir. Bu nedenle başvurucunun, kendisinden başvuru yollarının tüketilmesi noktasında beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin başvurunun özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28).

33. Başvuru yollarının etkisiz olduğunun saptanması durumunda söz konusu edilen başvuru yolunun etkili ve erişilebilir olma koşullarını karşılamadığı gerekçesiyle tüketilme zorunluluğu aranmamaktadır. Ancak başvuru yollarının tüketilmesi koşuluna yönelik istisnaların her başvurunun somut özellikleri dikkate alınarak değerlendirileceği de açıktır (Sedat Vural, B. No: 2014/5559, 25/4/2014, § 22).

34. Osmanlı Dönemi’nde ilk defa 16 Şubat 1328 (1912) tarihli “Eşhası Hükmiyenin Emvali Gayrimenkuleye Tasarruflarına Mahsus Kanun-u Muvakkat” ile tüzel kişilere taşınmaz mal edinebilme olanağı tanınmıştır. Bu nedenle gayrimüslim cemaat vakıflarının tasarruflarında bulunan taşınmazlar söz konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği 1912 yılına kadar üçüncü kişiler adına tescil edilmiş olup bu işleme de nam-ı müstear veya nam-ı mevhum denilmiştir. Anılan Kanun’la tüzel kişilere bu tarihten sonra taşınmazlarda temellük ve tasarruf imkânı sağlanmış, ayrıca tüzel kişilerin bu tarihte fiilen tasarrufları altında olup başkaları adlarına tapuya tescil ettirdikleri mallarının da yasada öngörülen koşullar dâhilinde kendi adlarına tescil edilmelerine olanak sağlanmıştır.

35. Cumhuriyet Dönemi öncesinde geniş bir uygulamaya sahip olan vakıf müessesesi, 17/2/1926 tarihli ve 743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisi’nin kabulünden sonra da varlığını sürdürmüştür. 864 sayılı Kanun’un 8. Maddesinde Medeni Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce kurulan vakıflar için ayrı bir tatbikat kanunu çıkarılması gerektiği, yeni kurulan vakıfların ise Medeni Kanun’a tabi olacağı belirtilmiştir (Agavni Mari Hazaryan ve diğerleri, B. No: 2014/4715, 15/6/2016, § 80).

36. Bu doğrultuda 5/6/1935 tarihinde kabul edilen 2762 sayılı mülga Kanun’un 1. Maddesinde gayrimüslim cemaatlerce idare edilen vakıflar, mütevellileri veya seçilmiş heyetleri tarafından idare olunmak üzere mülhak vakıflar arasında sayılmış; bu Kanun’un 44. Maddesinde de vakıfların tasarruflarında bulunan taşınmazların vakıf kütüğüne ve tapu siciline tescil edilmeleri öngörülmüştür. Ayrıca aynı Kanun’un geçici 1. Maddesinde de gayrimüslim cemaat vakıflarını idare eden kişilerce bu vakıflara ait bütün malların, gelirlerin ve bunları sarf ettikleri yerlerin birer beyanname ile Vakıflar İdaresine bildirilmesi düzenlenmiştir. Uygulamada “1936 Beyannamesi” olarak adlandırılan bu bildirimler, Yargıtay tarafından vakıf senedi olarak kabul edilmiştir.

37. Osmanlı Dönemi’nde 1912 yılına kadar tüzel kişilerin taşınmazlarını kendi adlarına tapuya tescil ettirememeleri sebebiyle çoğunlukla bir nam-ı müstear ya da nam-ı mevhum adına kaydedilen taşınmazlar bakımından Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 2/12/1942 tarihli ve 3/25 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile 2762 sayılı Kanun’un 44. Maddesine göre bu tür taşınmazların vakıf adına idari yoldan tapuya tescil edilebilmesi için kayıt sahibinin muvafakatına ihtiyaç olduğu belirtilmiştir.

38. Buna karşılık 2762 sayılı Kanun’un 44. Maddesine ilişkin Türkiye Büyük Millet Meclisinin 2/7/1956 tarihli ve 1972 sayılı tefsir kararında nam-ı müstear veya nam-ı mevhum adına kaydedilen taşınmazların kayıt malikinin rızası aranmaksızın cemaat vakıfları adına tapuya tescil edilebilecekleri belirtilmiştir. Bu kararın ilgili kısımları şöyledir:

“… Şu halde yukarda izah edildiği veçhile kanun vazu gerek 16 Şubat 1328 tarihli kanun ve gerekse 2762 sayılı kanunun 44 üncü maddesinde koyduğu hükümlerle ondan evvel hükmi şahısların gayrimenkule tasarruf hakkının memnu olmasından doğan ıztırar ile tapuda cemaatlerle münasebeti olan mevcut veya mevhun hakikî şahıslar üzerinde kaydedilmiş ve fakat fiilî tasarruf ve intifaı cemaat vakıflarına ait olduğu 44 üncü maddede yazılı karinelerle bir hakikat olarak kabul edilmiş bulunan gayrimenkullerin cemaat hükmi şahısları namına kayıtlarının tashihi için tapuca bu mallar kendi uhdelerinde mukayyet görünen şahısların rıza ve muvafakatlerine ihtiyaç olmadan tescili kanun vazıının atlup ve maksudu olduğuna şüphe edilemez…”

39. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 8/5/1974 tarihli ve E.1971/2-820, K.1974/505 sayılı kararıyla cemaat vakıflarının 1936 yılında verdikleri beyannamelerin vakıfname olarak kabulünün zorunlu olduğu, vakıfnamelerinde mal ya da bağış kabul edebilecekleri yönünde açıklık bulunmayan vakıfların ise gerek doğrudan gerekse vasiyet yoluyla taşınmaz mal iktisap edemeyecekleri belirtilmiştir. Benzer yaklaşım, Danıştay tarafından da benimsenmiştir (Danıştay Onuncu Dairesinin 26/5/1982 tarihli ve E.1982/3285, K.1982/1413 sayılı; 26/3/1992 tarihli ve E.1991/1596, K.1992/1144 sayılı kararları).

40. 3/8/2002 tarihli ve 4771 sayılı Kanun’un 4. Maddesiyle 2762 sayılı Kanun’un 1. Maddesine eklenen fıkralarla yapılan değişiklikle, vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın cemaat vakıflarının, Bakanlar Kurulunun izniyle dinî, hayri, sosyal, eğitsel, sıhhi ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere taşınmaz mal edinebilmelerine ve taşınmaz malları üzerinde tasarrufta bulunabilmelerine olanak sağlanmıştır. Bu kanun değişikliğinin iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru da Mahkemenin 27/12/2002 tarihli ve E.2002/146, K.2002/201 sayılı kararıyla reddedilmiştir (bkz. § 23). Anılan karardan sonra da 2/1/2003 tarihli ve 4778 sayılı Kanun’la yapılan düzenleme ile Bakanlar Kurulu yerine Vakıflar Genel Müdürlüğünün izninin yeterli olacağı hükmü getirilmiştir.

41. 27/2/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5737 sayılı Kanun’un 80. Maddesi ile 2762 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. 5737 sayılı Kanun’un 3. Maddesinde cemaat vakıfları, vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın 2762 sayılı Vakıflar Kanunu gereğince tüzel kişilik kazanmış; mensupları Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan Türkiye’deki gayrimüslim cemaatlere ait vakıflar olarak tanımlanmıştır. Bu Kanun’un 12. Maddesiyle de önceki yasal düzenlemelerden farklı olarak cemaat vakıflarına herhangi bir makamdan izin almaksızın ve vakıf amacıyla öngörülen hizmetleri gerçekleştirme koşulu aranmaksızın mal edinebilme olanağı tanınmıştır. Anılan maddenin iptali için yapılan başvuru ise Anayasa Mahkemesinin 17/6/2010 tarihli ve E.2008/22, K.2010/82 sayılı kararıyla reddedilmiştir (bkz. § 24).

42. Bunun yanı sıra 5737 sayılı Kanun’un geçici 7. Maddesi ile 1936 Beyannamelerinde kayıtlı olup hâlen bu vakıfların tasarruflarında bulunan nam-ı müstear veya nam-ı mevhumlar adına tapuda kayıtlı olan taşınmazlar ile 1936 Beyannamesi’nden sonra cemaat vakıfları tarafından satın alınmış veya cemaat vakıflarına vasiyet edildiği veya bağışlandığı hâlde mal edinememe gerekçesiyle Hazine veya Vakıflar Genel Müdürlüğü ya da vasiyet edenler veya bağışlayanlar adına tapuda kayıtlı olan taşınmazların, tapu kayıtlarındaki hak ve mükellefiyetleri ile birlikte bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on sekiz ay içinde müracaat edilmesi hâlinde Vakıflar Meclisinin olumlu kararından sonra ilgili tapu sicil müdürlüklerince cemaat vakıfları adına tescil edilmeleri hükme bağlanmıştır.

43. 5737 sayılı Kanun’a 22/8/2011 tarihli ve 651 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 17. Maddesiyle eklenen geçici 11. Maddesinin birinci fıkrası ile cemaat vakıflarının 1936 Beyannamesi’nde kayıtlı olup malik hanesi açık olan taşınmazları, 1936 Beyannamesi’nde kayıtlı olup kamulaştırma, satış ve trampa dışındaki nedenlerle Hazine, Vakıflar Genel Müdürlüğü, belediye ve il özel idaresi adına kayıtlı taşınmazları ve 1936 Beyannamesi’nde kayıtlı olup kamu kurumları adına tescilli olan mezarlıkları ve çeşmelerinin tapu kayıtlarındaki hak ve mükellefiyetleri ile birlikte bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on iki ay içinde müracaat edilmesi hâlinde Vakıflar Meclisinin olumlu kararından sonra ilgili tapu sicil müdürlüklerince cemaat vakıfları adına tescil edilmesine olanak tanınmıştır. Ayrıca maddenin ikinci fıkrasında da cemaat vakıfları tarafından satın alınmış veya cemaat vakıflarına vasiyet edildiği veya bağışlandığı hâlde mal edinememe gerekçesiyle Hazine veya Vakıflar Genel Müdürlüğü adına tapuda kayıt edilen taşınmazlardan üçüncü şahıslar adına kayıtlı olanların Maliye Bakanlığınca tespit edilen rayiç değerinin Hazine veya Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından ödeneceği düzenlenmiştir.

44. Başvurucu 5737 sayılı Kanun’un 3. Maddesinde tanımı yapıldığı üzere, mensupları Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan gayrimüslim cemaat vakıflarındandır. Başvurucu, 2762 sayılı mülga Kanun’un 44. Ve geçici 1. Maddeleri doğrultusunda verdiği 1936 Beyannamesi ile uyuşmazlığa konu taşınmazın mülkiyetinin kendisine ait olduğunu bildirdiğini, ancak bu taşınmazın tamamının kendisi adına tapuya tescil edilmediğini ifade etmektedir.

45. Başvuru konusu olayda, 20/2/2008 tarihli ve 5737 sayılı Kanun’un kabul edilmesinden sonra başvurucu 20/8/2009 tarihinde bu Kanun’un geçici 7. Maddesi uyarınca taşınmazın tamamının kendisi adına tescil edilmesi istemiyle Vakıflar Genel Müdürlüğüne başvuruda bulunmuş; ancak Vakıflar Meclisi başvurucunun talebini, 5737 sayılı Kanun’un geçici 7. Maddesi kapsamında olmadığı gerekçesiyle 28/12/2009 tarihinde reddetmiştir. Başvurucunun bu idari işleme karşı 24/5/2010 tarihinde açtığı iptal davası ise İstanbul 1. İdare Mahkemesinin 25/2/2011 tarihli kararı ile, kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişiler adına kayıtlı olması hâlinde taşınmazların davacı Vakıf adına tescil edilmesi talebinin ancak adli yargıda açılacak tapu iptali ve tescil davasında irdelenebileceği, tescili talep edilen taşınmazın da tapuda mazbut Abdülhamit Han Vakfı adına kayıtlı olduğundan tescil talebi hakkında karar verilmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiş ve temyiz edilen karar Danıştay Onuncu Dairesinin 25/6/2015 tarihli ilamıyla onanmıştır.

46. Buna göre başvurucunun taşınmazın tamamının adına tescil edilmesi yönündeki talebinin reddine ilişkin Vakıflar Meclisi kararı ile bu idari işlemin iptali istemiyle açtığı davanın reddine dair İdare Mahkemesi kararı, bir başka özel hukuk kişisi adına kayıtlı olan taşınmazın 5737 sayılı Kanun’un geçici 7. Maddesine göre idari yoldan başvurucu Vakıf adına tesciline olanak bulunmadığı ancak söz konusu tescil talebinin kayıt maliki aleyhine adli yargı yerinde açılabilecek bir davada irdelenebileceği temel gerekçesine dayanmaktadır.

47. Nitekim Eşhas-ı HükmiyeCetvellerinde ve1936yılı Beyannamesindedavacı gayrimüslim cemaat vakfına ait olmasına karşın taşınmazın davalı Harameyn Ayasofyayı Kebir Vakfı adına tescil edildiği iddiasıyla açılan bir davada Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 6/2/2012 tarihli ve E.2011/12924, K.2012/818 sayılı ilamıyla davakonusutaşınmazın gedik ve mülkünün davacı vakfa ait olduğu gerekçesiyle davanınkabulüne, tapukaydının iptaliyle taşınmazın davacı Vakıf adına tapuya tesciline ilişkin İlk Derece Mahkemesi hükmünü onamıştır.

48. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13/6/2012 tarihli ve E.2011/20-889, K.2012/378 sayılı ilamı da şöyledir:

“…

Yargısal uygulamada da uzun süresöz konusu beyannamelerin bulunup bulunmadığı ve varsa içeriği gözetilmek suretiyle cemaat vakfının mal edinip edinemeyeceği geçici 1. Madde hükmü gözetilerek sonuca bağlanmakta iken, Avrupa Birliğine uyum süreci içerisinde yapılan çalışmalarla4771, 4778 ve 4928 sayılı Yasalarla bir takım düzenlemeler getirilerek anılan beyannamelerde yer almayan malların da edinilebilmesi yolu açılarak, bu olanak bazı kurallara ve koşullara bağlanmıştır.

…

5737 sayılı Vakıflar Kanunu’nun 3. Maddesinde ayrı ayrı tanımlar yapılarak, cemaat vakıflarını mülhak vakıf statüsünden çıkartarak müstakil vakıf olarak değerlendirmiştir. Buna göre; cemaat vakfı, Vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın 2762 sayılı Vakıflar Kanunu gereğince tüzel kişilik kazanmış, mensupları Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan Türkiye’deki gayrimüslim cemaatlere ait vakıfları ifade ettiği; Vakfiye tanımının da, mazbut, mülhak ve cemaat vakıflarının malvarlığını, vakıf şartlarını ve vakfedenin isteklerini içeren belgeleri belirttiği; 1936 beyannamesinin tanımının ise cemaat vakıflarının 2762 sayılı Vakıflar Kanunu gereğince verdikleri beyannameyi ifade ettiği açıkça düzenlenmiştir. 5737 sayılı Yasa’nın 12. Maddesinde vakıfların mal edinebilecekleri, malları üzerinde her türlü tasarrufta bulunabilecekleri belirtilmiştir. 12. Maddenin gerekçesinde de vakfın devamlılığının sağlanması açısından mülhak, cemaat ve yeni vakıflara başlangıçta özgülenen mal ve hakların değiştirilebilmesi imkanı sağlandığı, vakıfların sonradan edindikleri malları izin almaksızın yönetim organlarınınkararıyla değiştirebileceklerine ilişkin hüküm getirildiği belirtilmiştir.

…

Bu durumda, dava konusu edilen 12 parça taşınmazın davalı Vakıf tarafından verilen beyannamede yazılı olan taşınmazlardan olduğu duraksamaya yer bırakmayacak şekilde kanıtlanmalıdır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. Maddesi uyarınca kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Öyle ise davalı Vakıf tarafından çekişmeli taşınmazların beyannamede bildirilen taşınmazlardan olduğunun kanıtlanması gerekir.”

49. Görüldüğü üzere adli yargı yerinde açılan tapu iptali ve tescil davalarında taşınmazın cemaat vakfı tarafından 1936 Beyannamesi ile bildirilen taşınmazlardan olduğunun kanıtlanması koşuluna bağlı olarak 5737 sayılı Kanun’un 12., geçici 7. Ve 11. Maddeleri uyarınca dava konusu taşınmazın cemaat vakfı adına tapuya tescili mümkün olabilmektedir. Bu nedenle belirtilen hukuk yolu; başvurucunun şikâyetleri açısından erişilebilir, elverişli bir çözüm olanağı ve makul ölçüde bir başarı imkânı sunmaktadır.

50. Somut olayda ise başvurucunun uyuşmazlık konusu taşınmazın 5737 sayılı Kanun’un geçici 7. Maddesine göre idari yoldan adına tescil edilmesi istemiyle Vakıflar Genel Müdürlüğüne yapılan başvurusunun Vakıflar Meclisi tarafından reddedilmesi üzerine idari yargıda açtığı iptal davası reddedilmiş ve bu karar temyiz incelemesi sonucunda onanmıştır.

51. Bir ihlal iddiasına ilişkin olarak başvurulabilecek birden fazla başvuru yolunun bulunması durumunda kural olarak başvurucunun aynı amacı taşıyan başvuru yollarının tamamını tüketmesi beklenemez. Bununla birlikte makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yolunun tüketilmesi gerekmektedir (Mehmet Ali Aslan, B. No: 2013/2429, 30/3/2016, §§ 24, 25).

52. Başvurucu her ne kadar taşınmazın tamamının 5737 sayılı Kanun’un geçici 7. Maddesi kapsamında idari yoldan adına tapuya tescil edilmesi istemiyle Vakıflar Genel Müdürlüğüne başvuruda bulunmuş ve talebinin reddedilmesi üzerine İdare Mahkemesinde iptal davası açmış ise de başvurucunun bu talebinin taşınmazın tapuda “Abdülhamit Han Vakfı” adına kayıtlı olması nedeniyle reddedildiği anlaşılmaktadır. Gerçekten de 5737 sayılı Kanun’un geçici 7. Maddesinde;

i. 1936 Beyannamelerinde kayıtlı olup halen tasarruflarında bulunan nam-ı müstear veya nam-ı mevhumlar adına tapuda kayıtlı olan,

ii. 1936 Beyannamesi’nden sonra cemaat vakıfları tarafından satın alınmış veya cemaat vakıflarına vasiyet edildiği veya bağışlandığı hâlde, mal edinememe gerekçesiyle halen; Hazine veya Genel Müdürlük ya da vasiyet edenler veya bağışlayanlar adına tapuda kayıtlı olan taşınmazların talepte bulunan cemaat vakıfları adlarına idari yoldan tesciline imkân tanınmıştır. Vakıflar Meclisinin ve İdare Mahkemesinin tespitine göre uyuşmazlık konusu taşınmaz nam-ı müstear veya nam-ı mevhumlar adına tapuda kayıtlı olmadığı gibi Hazine, Vakıflar Genel Müdürlüğü ya da cemaat vakfına vasiyet edenler veya bağışlayanlar adına da kayıtlı değildir. Nitekim başvuru formunda da taşınmazın kısmen üçüncü bir kişi adına tapuda kayıtlı olduğu ifade edilmektedir. Bu durumda kısmen tapuda üçüncü kişi adına kayıtlı olan anılan taşınmazın bu kişi adına olan tapu kaydının 5737 sayılı Kanun’un geçici 7. Maddesi kapsamında idari yoldan iptal edilerek başvurucu adına tapuya tescil edilebilmesi mümkün bulunmamaktadır. Ancak taşınmazın 1936 Beyannamesi’yle bildirilen taşınmazlardan olduğunun kanıtlanması koşuluna bağlı olarak genel hükümler çerçevesinde adli yargı yerinde kayıt maliki üçüncü kişi aleyhine tapu iptali ve tescil davası açılabileceği gibi 5737 sayılı Kanun’un geçici 11. Maddesinin ikinci fıkrasına göre taşınmazın rayiç bedeli üzerinden zararın tazmini olanağı da bulunmaktadır.

53. Dolayısıyla üçüncü kişi adına tapuda kayıtlı taşınmaz bölümünün 5737 sayılı Kanun’un geçici 7. Maddesine göre idari yoldan başvurucu adına tescili mümkün olmadığından somut olay bakımından başvurucu tarafından tercih edilen bu yolun etkin bir giderim sağlamaya elverişli olmadığı açıktır. Etkin ve erişilebilir bir çözüm imkânı sunan hukuk yoluna başvurulmaksızın yapılan bireysel başvuruların incelenmesi, bireysel başvuru yolunun ikincilliği ilkesi gereği mümkün değildir (Mehmet Ali Aslan, § 31).

54. Bu durumda başvurucunun 1936 Beyannamesi ile bildirdiğini ileri sürdüğü taşınmazın tamamının adına tapuya tescil edilmediği şikâyetine ilişkin olarak daha etkin bir yol olan kayıt maliki üçüncü kişi aleyhine tapu iptali ve tescil davası açma imkânı olmasına rağmen bu yola başvurmadığı, bu taşınmazın tamamının idari yoldan adına tapuya tescili istemiyle Vakıflar Genel Müdürlüğünden talepte bulunduğu ve talebinin Vakıflar Meclisi tarafından reddedilmesi üzerine Vakıflar Genel Müdürlüğü aleyhine İdare Mahkemesinde dava açma yolunu tercih ettiği görülmektedir. Buna göre başvurucu tarafından mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiası ile ilgili olarak idari yargı yerinde iptal davası açma yoluna gidilmekle birlikte somut başvuru açısından daha etkili giderim yolu olan kayıt maliki aleyhine genel hükümler çerçevesinde adli yargı yerinde tapu iptali ve tescil davası açma imkânı kullanılmaksızın bireysel başvuruda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan 5737 sayılı Kanun’un geçici 11. Maddesiyle taşınmazın rayiç bedeli üzerinden tazminat ödenebilmesi olanağının getirildiği de görülmektedir. Sonuç olarak ihlale neden olduğu ileri sürülen söz konusu iddiaya ilişkin olarak başvuru yolları usulünce tüketilmemiştir.

55. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA ½/2017 tarihinde Engin YILDIRIM’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA karar verildi.

.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Gayrimüslim cemaat vakıflarından olan başvurucu, dava konusu taşınmazın mülkiyetinin Vakfa ait olduğunun 1936 Beyannamesi ile ilgili mercilere bildirmesine rağmen bu taşınmazın tamamının 5737 sayılı Kanun’un geçici 7.maddesi kapsamında Vakıf adına tescil edilmesine dönük talebinin Vakıflar Genel Müdürlüğünce reddedildiğini ve bu idari işleme karşı açılan davanın da aleyhine sonuçlandığını belirterek Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasında bulunmuştur. Bir kısmı başka özel hukuk tüzel kişisi adına kayıtlı olan söz konusu taşınmazın 5737 sayılı Kanun’un geçici 7.maddesine göre idari yoldan başvurucu Vakıf adına tescilinin mümkün olmadığına hükmeden İstanbul 1. İdare Mahkemesi tescil talebinin kayıt maliki aleyhine adli yargıda açılacak bir davada incelenmesi gerektiğini kararında belirtmiştir. Mahkememiz de başvurucunun, “daha etkili giderim yolu olan” kayıt maliki aleyhine adli yargıda tapu iptali ve tescil davası açma yolunu kullanmadan bireysel başvuru yaptığından hareketle başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.

Kural olarak, bir ihlal iddiası karşısında birden fazla etkili başvuru yolunun bulunması halinde bu yolların tamamının tüketilmesi gerekmemektedir. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi, daha etkili bir yolun var olmasına rağmen bunun başvurucular tarafından kullanılmadığı durumlarda başvuru yollarının tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararları da vermektedir.

Somut olayda, başvurucunun muhatabı şikâyet konusu ettiği taşınmazın şu anki maliki değil, Vakıflar Meclisidir. Başvurucudan, taşınmaz maliki aleyhine genel hükümler çerçevesinde tapu iptali ve tescil davası açma yoluna gitmesinin beklenmesi usul ekonomisine aykırı düşen, başvurucunun adalete erişimini uzatan bir sonuç doğuracaktır. Başvurucu, idari bir işlem aleyhine yetkili mahkeme önünde dava açmış ve mahkeme kararına karşıda Danıştay’a başvurarak idari dava anlamında tüketmesi gereken tüm yolları tüketmiştir.

Sonuç olarak, başvurunun kabul edilebilir olduğu ve Anayasanın 35. maddesinde korunan mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olmadığı ve demokratik toplum gerekleriyle bağdaşmadığı düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmak mümkün olmamıştır.