G.    BAŞVURUNUN KONUSU

1 Başvuru, ülke sınırını koruyan güvenlik güçlerinin silahlı güç kullanması sonucu bir kişinin ölmesi ve bu olay hakkında etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi nedenleriyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/11/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerine, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen belgelere ve Gaziantep 5’inci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askerî Savcılığından (Askerî Savcılık) bir örneği temin edilen soruşturma evrakına göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu; eşi olduğunu iddia ettiği A.D. ve çocukları ile birlikte, yanlarında bulunan ve sayısı tam olarak tespit edilemeyen kişilerle 5/2/2014 tarihinde saat 15.50 sıralarında, Kilis’te bulunan Öncü Sınır Karakolunun sorumluluk sahasında yer alan Suriye Arap Cumhuriyeti-Türkiye sınırındaki bir bölgeden Türkiye’ye giriş yapmaya çalışmıştır. Sınırı korumakla görevli askerler tarafından düzenlenen tutanağa ve söz konusu askerlerin beyanlarına göre gruptaki kişiler sınırdan geçmemeleri konusunda uyarılmış ve uyarılara riayet etmemeleri üzerine gruba ateş edilmiştir. Bu esnada yaralanan A.D., Kilis Devlet Hastanesine götürülmüştür.

10. Olay, 2’nci Hudut Tabur Komutanlığında görevli bir binbaşı tarafından olay günü saat 16.40 sıralarında askerî savcıya bildirilmiştir.

11. Askerî Savcılıkça aynı gün olay hakkında resen soruşturma başlatılmıştır.

12. Askerî savcı tarafından düzenlenen nota göre; yasa dışı yollarla Türkiye’ye geçmek isteyen 70-80 kişilik bir grup, sınırı koruyan askerlerce yapılan müdahale üzerine ülkelerine dönmüştür. Yasa dışı yollarla Türkiye’ye tekrar giriş yapmaya teşebbüs eden 20-25 kişilik grupta yer alan 4-5 kişi, mayınlı sahadan söktüğü 7-8 kadar mayını sınırı koruyan askerlerin üzerine atmıştır. Bu mayınlardan biri askerlerin önünde parçalansa da mayınlar patlamamıştır. Olaylar esnasında askerler dur ikazı yapmış ve havaya uyarı ateşi açmıştır. Grubun uyarılara aldırmaması üzerine Piyade Er S.A. mayın atan kişilere ateş etmiş ve A.D.nin yaralanmasına neden olmuştur.

13. Askerî savcının talimatı uyarınca Kilis İl Jandarma Komutanlığı emrindeki Olay Yeri İnceleme görevlilerince olay yeri incelenmiş ve olay yeri krokisi düzenlenmiştir. Ayrıca askerî savcının notunda bahsi geçen mayınların fotoğrafları çekilmiştir.

14. Olay yerini inceleyen görevlilerce düzenlenen raporda; hadisenin açık alanda vuku bulduğu, olay yerinin Akıncı köyüne 1.800 metre, Öncü Piyade Hudut Karakoluna ise 1.700 metre mesafede olduğu ve olayın sınır hattındaki hat yolu üzerinde meydana geldiği belirtilmiştir. Ayrıca raporda; hat yolu etrafında kaçakçılığı önlemek için açılan çukur içinde beş, sınır teli yanında ise dört adet topuk mayını olduğu, olay yerinde üç adet mermi kovanı bulunduğu, ateş ettiği bildirilen Piyade Er S.A.nın el ve yüz svaplarının alındığı, S.A.ya ait piyade tüfeğinin muhafaza altına alındığı hususlarına yer verilmiştir.

15. Öncü Piyade Hudut Karakolunda görevli bir uzman çavuş ve üç piyade er tarafından düzenlenen 5/2/2014 tarihli tutanağa göre saat 15.50 sıralarında Suriye’den Türkiye’ye yasa dışı yollarla girmeye çalışan 50-60 kişilik bir grup tespit edilmiştir. Sınırda görevli nöbet timince yapılan dur ihtarı üzerine gruptaki kişiler geri çekilmiştir. Başka bir grubun 150 metre mesafedeki bir başka yerden yasa dışı olarak sınırı geçmeye çalışması üzerine nöbet timinde görevli uzman çavuş, emir komutasını Piyade Er S.A.ya devretmiş ve sınırın geçilmeye çalışıldığı diğer yere gitmiştir. Derken 50-60 kişilik grupta bulunan 20-25 kişi, S.A.nın bulunduğu bölgeden Türkiye’ye doğru yürüyüşe geçmiştir. Bunlar arasında bulunan 5-6 kişi ellerine aldıkları, ne olduğu tam olarak anlaşılamayan nesneleri 15-20 metrelik mesafedeki nöbet timinin üzerine atmıştır. Atılan nesnelerin antipersonel mayın olduğunun fark edilmesi üzerine söz konusu kişiler mayın atmamaları konusunda uyarılmıştır. Uyarının dikkate alınmaması üzerine S.A. havaya iki el ateş etmiştir. Mayın atılmaya devam edilince S.A., mayın atılmasını önlemek ve nöbet timini korumak için bir el ateş etmiştir. Bu sırada sağ kol dirseğinden yaralanan A.D. cankurtaran aracılığıyla Kilis Devlet Hastanesine sevk edilmiştir.

16. Askerî savcının talimatı uyarınca A.D.nin, başvurucunun, S.A.nın ve S.A. ile aynı nöbet timinde görevli H.Y. ve E.A.nın ifadeleri Kilis İl Jandarma Komutanlığı görevlilerince 5/2/2014 tarihinde alınmıştır. Türkçe bilmeyen başvurucunun ve A.D.nin ifadeleri alınırken tercüman hazır bulundurulmuştur.

17. A.D. ifadesinde; mayınlı saha içinde beklerken duyduğu 3-4 el silah sesinden sonra karnının sol tarafından ve sağ kolundan yaralandığını, yaralandığı yer ile tel örgü arasındaki mesafenin 5-6 metre olduğunu, vurulduğu esnada tel örgünün bulunduğu alanda 5-6 askerin bulunduğunu, yaralandıktan sonra tel örgünün olduğu yere doğru gittiğini, askerlerin kendisini cankurtaran ile hastaneye gönderdiklerini, kendisini kimin vurduğunu görmediğini, kimseye mayın atmadığını, olay nedeniyle şikâyetçi olmadığını beyan etmiştir.

18. Başvurucu ifadesinde; Türkiye’ye geçmek için eşi ve on yaşındaki oğluyla mayınlı sahada beklediklerini, tel örgüye olan mesafelerinin 5-6 metre olduğunu,Türkiye tarafında bulunan askerlerin kendilerine olan mesafelerinin ise 10 metre olduğunu, eşinin o esnada sigara içtiğini, derken 3-4 el silah sesi geldiğini, eğildiklerini, bu esnada eşinin karnının solundan ve sağ kolundan yaralandığını, eşinin nasıl vurulduğunu görmediğini, mayın atmadıklarını söylemiştir.

19. Alınan beyanlarında E.A. ve H.Y.,S.A. ile birlikte 11.00-15.00 saatleri arasında Batı-1 ile Batı-2 nöbet kuleleri arasındaki bölgede nöbet tuttuklarını, saat 15.50 sıralarında Suriye’den gelen mültecilerin mayınlı saha içinde ilerleyerek Türkiye sınırına yaklaştıklarını, yapılan sözlü ikaz üzerine bu kişilerin Suriye tarafına döndüğünü, bu sırada 9-10 kişilik bir grubun Türkiye’ye doğru koşmaya başladığını, sözle ve el işaretleri ile gruptan uzaklaşmalarını istediklerini, grup içindeki 5-6 kişinin kendilerine mayın fırlattığını, bunun üzerine mevzilendiklerini, S.A.nın havaya iki el ateş ettiğini, mayın fırlatma eyleminin devam etmesi üzerine S.A.nın önce yere, daha sonra şahıslara doğru ateş ettiğini, bu şahıslardan birinin yere düştüğünü, silah seslerini duyan tim komutanı ile karakol komutanının olay yerine gelerek cankurtaran çağırdıklarını beyan etmişlerdir.

20. Şüpheli sıfatıyla beyanına başvurulan S.A.nın verdiği ifadenin ilgili kısmı ise şöyledir:

“...05.02.2014 günü 11:00 ile 15:00 saatleri arasında Batı-1 ile Batı-2 nöbet kuleleri arasında [E.A.] ve [H.Y.] ile birlikte nöbet tutuyorduk. Saat 15.50 sıralarında Suriye ülkesinden gelen mülteciler mayınlı saha içerisinde ilerleyerek Türkiye sınırına yaklaştılar biz de kendilerine sözlü olarak ikazda bulunarak izin vermedik ve buranın askeri yasak bölge olduğunu buradan uzaklaşmalarını, geri istikamete gitmelerini söyledik kendileri de tekrar geri dönerek Suriye istikametine doğru gittiler. Bu esnada 9 – 10 kişilik grup tekrar Türkiye tarafına doğru koşarak yanaştıklarını gördük biz de şahısların gelmek istediği yöne doğru koşunca benim ayağım taşa takıldı ve 500654 seri numaralı tüfeğimin üzerine düştüm. Yerden kalktım ve elimde hafif bir ağrı hissettim. Daha sonra koşarak gelen şahısların Türkiye’ye geçecekleri noktaya ulaştım. Tel örgünün gerisine ulaştığımda yanıma [E.A.] ve [H.Y.] isimli arkadaşlarım geldi. Şahıslara sözlü olarak ve el işaretleri ile uzaklaşmaları konusunda ikazda bulunduk. Grubun içerisindeki 5-6 erkek şahıs mayınlı saha içerisinde daha önceden söktüklerini tahmin ettiğim topuk koparan mayınlarını bize doğru fırlattılar. Mayınlar bize gelmesin diye hemen mevzilendik. Şahıslar eylemlerine devam edince ben 500654 seri numaralı G-3 piyade tüfeğimle havaya 2 el ateş ettim. Fakat şahıslar gene durmadı ve mayınları bize doğru fırlatmaya devam edince ben de önce yere sonra şahıslara doğru ateş ettim ve ismini sonradan öğrendiğim [A.D.] isimli şahıs yere düştü. Diğer şahıslar olay bölgesinden uzaklaşarak Suriye tarafında bulunan zeytin ağaçlarının içine kaçtılar...”

21. Kilis Devlet Hastanesince S.A. hakkında düzenlenen 5/2/2014 ve 6/2/2014 tarihli adli raporlarda, S.A.nın sağ elinde beşinci metakarp (el tarağı) distal (uzak, uç) fraktürü (kırık) bulunduğu belirtilmiştir.

22. Kilis Devlet Hastanesince A.D. hakkında düzenlenen genel adli muayene raporunda; hayati tehlikenin devam ettiği, umbilikal (göbek, göbekle ilgili) lateralde (yan, dış yan) 10 cm uzunluğunda ve 2x2 cm boyutunda bir, sağ dirsek posteriorda (arka) bir olmak üzere iki giriş yarası bulunduğu, kesin adli raporun genel cerrahi ve ortopedi uzmanlarınca verileceği belirtilmiştir.

23. Kilis Devlet Hastanesince Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilen A.D., yapılan tıbbi müdahalelere ve yeniden canlandırma çabalarına rağmen 6/2/2014 tarihinde vefat etmiştir.

24. Askerî savcının talebi üzerine S.A.nın kullandığı piyade tüfeğini, olay yerinden elde edilen üç kovanı, S.A.dan alınan üç adet atış artığı transfer kitini ve A.D.den alınan montu inceleyen Jandarma Kriminal Daire Başkanlığı 3/3/2014 ve 4/3/2014 tarihli raporlarında;

-S.A.ya ait sağ el ve sol el svapları üzerinde atış artığı tespit edildiği,

-A.D.ye ait montta, sağ kol dirsek bölümünde küçük ebatlı bir delinme, sol kol bilek kısmında yaklaşık 4 cm boyunda bir delinme, sol kol dirsek kısmında yaklaşık beş cm boyunda bir delinme ve sağ göğüs bölgesinde fermuar üzerinde yarım daire şeklinde bir delinme olmak üzere toplam dört delinmenin bulunduğu,

-A.D.ye ait mont üzerinde bulunan delinme bölgeleri etrafında atış artıklarına rastlanmadığı ve atışın uzak atış olduğu,

-Piyade tüfeğinin atışa engel olabilecek veya kendiliğinden ateş etmesine neden olabilecek mekanik bir arızasının bulunmadığı,

-Üç kovandan yalnızca birinin inceleme için gönderilen piyade tüfeğinden atıldığı, diğer iki kovanın ise iki farklı silahtan atıldığı hususlarına yer vermiştir.

25. Askerî Savcılık; kara sınırını korumakla görevli askerlerin silah kullanma yetkilerinin bulunduğuna, kanun hükmünü yerine getirmenin hukuka uygunluk nedeni olduğuna ve somut olayda şüpheli S.A.nın hem yasa dışı geçişe engel olmak hem de kendisini ve devriye timini korumak amacıyla hareket ettiğine değinerek şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar (kovuşturmasızlık kararı) vermiştir. 3/6/2014 tarihli bu kararın ilgili kısmı şöyledir:

“...

Soruşturma konusu olayda Türkiye’ye yasa dışı giriş yapan Suriye uyruklu şahısların sınırdaki bu eylemleri ile suç işlediğinde şüphe bulunmamaktadır. Yukarıda izahı yapılan yasal düzenlemeler ışığında bu şahıslara sınır koruma görevlisi askerlerin müdahale etmesi, bu şahısları yakalayıp jandarmaya teslim etmesi kanundan kaynaklanan yetkinin kullanılması olup, yetki bir yana bu görevin yapılmaması görevli asker personel bakımından suç oluşturur. Olayın ceza hukuku bakımından tahlilinde ise karşımıza görevli asker personelin kanun hükmünü yerine getirmesi çıkmaktadır.

Burada çözülmesi gereken sorunu, sınır koruma görevlisi askerlerin olay bağlamında ölçülü davranıp davranmadıkları, yani müdahalelerini elverişli vasıta ile, gerekli olduğu nispette ve orantılı olarak gerçekleştirip gerçekleştirmedikleri oluşturmaktadır. Bu sorunun çözümü aynı zamanda olayın neticesinden (Suriye uyruklu şahısların yaralanmalarından) cezai anlamda sorumlu tutulup tutulmayacaklarını da ortaya çıkaracaktır.

P.Uzm.çvş. [N.Ç.], P.Er [S.A.], P.Er [E.A.], P.Er [H.Y.]nin 05.02.2014 günü Türkiye-Suriye sınır hattında devriye görevlisi oldukları ve sınırdan yasa dışı geçmek suretiyle suç işleyen şahıslara söz ve işaret ile dur ikazında bulundukları ancak şahısların geri gittikten sonra tekrar yasa dışı geçiş yapamak için hareketlenmeleri üzerine devriye görevlilerinin şahısların muhtemel geçiş noktasına doğru koşarak şahısların durmaları ve geri gitmeleri konusunda ikaz ettikleri ancak şahısların içirsinden 5-6 kişinin görevli personele mayın fırlattıkları ve devriye timi personelinde şahıslara karşı sözlü olarak tekrar uyarıda bulunmaları ancak şahısların mayın fırlatmaya devam etmesi üzerine P.Er [S.A.]nın1’nci derece askeri yasak bölge içerisinde olan [A.D.]nin hem yasa dışı geçişine engel olmak hem de kendisi ve devriye timini korumak amacıyla yaralaması ve [A.D.]ninyaralama bölgesi ile yaralanmasının niteliği itibariyle yakalanmasını temin bakımından müdahalenin yasanın çizdiği sınır içinde kaldığı ve ölçülü olduğu, sonuç olarak P.Er [S.A.]nınkanun hükmünü yerine getirmesi kapsamında gerçekleştirdiği eyleminden dolayı hakkında kamu davası açılamayacağı, Suriye uyruklu şahısın yaralanması olayında kendisine kusur izafe edilecek bir başka personel de bulunmadığı kanaatine varıldığından ... şüpheli hakkında ... KOVUŞTURMAYA YEROLMADIĞINA karar verildi...”

26. Askerî Savcılığın kararı, Suriye Arap Cumhuriyeti’ndeki konsolusluk hizmetlerinin durdurulduğu ve bu nedenle tebligat yapılamadığı gerekçesiyle ancak 20/5/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilebilmiştir.

27. Başvurucu, hukuka aykırı olduğunu ileri sürdüğü kovuşturmasızlık kararınaitiraz etmiştir. Yaptığı itirazda başvurucu, öncelikle eşinin yaralandıktan sonra kaldırıldığı Konya Hastanesinde vefat ettiğine dair Askerî Savcılığın bir başka dosyasında belge bulunduğunu ifade etmiştir. Öte yandan başvurucu; eşinin haksız bir fiili yokken ve silah kullanılmasına gerek olmamasına rağmen kasten öldürüldüğünü, olayda hukuka uygunluk nedeni bulunmadığını ileri sürmüştür. Olay anında eşi ve yedi çocuğuyla birlikte olmasına karşın çocuklarının ifadesinin alınmadığını öne süren başvurucu; ilave olarak ifadesinin tercüman tarafından yanlış çevrildiğini, ifadesinde ateş eden askerleri açıkça belirtmesine rağmen bu yöndeki beyanlarının Türkçeye çevrilmediğini, ifadesi alınan herhangi bir kimsenin eşinin mayın attığına dair beyanının olmadığını, eşinin ölümü ile ilgili deliller toplanmadan karar verildiğini iddia etmiştir. Başvurucu, itirazında konularına ilişkin detay vermeden biri Askerî Savcılığa, diğeri Kilis Cumhuriyet Başsavcılığına ait iki soruşturma dosyasından söz etmiştir. Başvurucunun bahsettiği soruşturmaların A.D.nin cesedi üzerinde yapılan otopsi işlemine ilişkin Konya Cumhuriyet Başsavcılığına ait soruşturma dosyası ile A.D.nin ölümüne ilişkin Kilis Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen ve görevsizlik kararı verilerek Askerî Savcılığa gönderilen soruşturma dosyası olduğu anlaşılmıştır.

28. Malatya 2’nci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi (Askerî Mahkeme) 1/6/2015 tarihinde, nöbet timinde bulunan diğer askerlerin silahları üzerinde de balistik inceleme yapılması ve ölen hakkında düzenlenen tedavi evrakları ile otopsi tutanağının dosyaya dâhil edilmesi amacıyla soruşturmanın genişletilmesine karar vermiştir. Askerî Mahkeme verdiği kararda ölenin montunda dört delinme olduğuna, olay yerinden elde edilen kovanlardan yalnızca birinin şüpheliye ait silahtan ateşlendiğine ve ölüm nedeninin soruşturma evrakından anlaşılamadığına işaret etmiştir.

29. Askerî Savcılık 6/2/2014 tarihinde Konya Cumhuriyet savcısı huzurunda bir adli tabip uzmanınca yapılan otopsi işlemine ilişkin raporu temin edip soruşturma evrakı arasına almıştır. Rapora göre otopsi işlemi sırasında hazır bulunan başvurucu, cesedi teşhis etmiş; tercüman vasıtasıyla alınan beyanında da olaya ilişkin ayrıntı vermeden Türkiye tarafından yapılan atış sonucu eşinin yaralandığını ve tedavi için getirildiği Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde vefat ettiğini söylemiştir.

Otopsi işleminde; cesedin sağ kol dış yanda, dirseğin 8 cm üzerinde etrafında barut ve is artıkları bulunmayan yuvarlak görünümlü, kenarında vurma halkası seçilebilen bir, sol el bileği medialde etrafında barut ve is artıkları bulunmayan yuvarlak görünümlü, kenarında vurma halkası seçilebilen bir ve batın ön yüz sol yan göbeğin 15 cm sol dış lateralinde etrafında barut ve is artığı bulunmayan yuvarlak görünümlü, etrafı ekimozlu, kenarında vurma halkası olan bir olmak üzere toplam üç giriş yarası tespit edilmiştir. Ayrıca cesette, sağ dirsek çukurunda kenarları düzensiz ve dışa dönük görünümlü oval şekilli, etrafında barut ve is artığı ile kenarında vurma halkası bulunmayan bir ve sol dirseğin 5 cm dış yanında kenarları düzgün ve dışa dönük görünümlü oval şekilli, etrafında barut ve is artığı ile kenarında vurma halkası bulunmayan bir olmak üzere iki çıkış yarası görülmüştür. Bahse konu otopsi raporunun ilgili kısmı şöyledir:

“...[Bilirkişi:] 05/02/2014 tarihinde Suriye’de ateşli silah ile vurularak önce Kilis Devlet Hastanesi’ne kaldırılan ve buradan Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne sevk edilen ve sevk edildiği hastanede tüm müdahalelere rağmen eks olduğu bildirilen Suriye uyruklu ve T.C. numarası bulunmayan [A.D.] aynı hastane morgunda yapılan ölü muayene ve otopsisinden elde edilerek yukanya kaydedilen bilgi ve bulgular ışığında;

1-Kişinin vücudunda 3 (üç) adet ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası saptandığı, kişinin vücudunda saptanan üç adetateşli silah mermi çekirdeği giriş yarasından batın ön yüz sol yanda bulunan bir adetateşli silah mermi çekirdeği giriş yarasının tek başına öldürücü nitelikte olduğu, ölüme etkili ya da etkisiz başkaca travmatik ve patalojik özellik saptanmadığı,

2-Ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası özellikleri dikkate alındığında ve grafilerdeki metalik parçalar birlikte değerlendirildiğinde uzun namlulu silahlar ile atılmış olması ile tıbben uyumlu olduğu, atışların uzak atış mesafesi ile tıbben uyumlu olduğu,

3-Ölümünateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı ince ve kalın bağırsak tam kat perforasyonu, peritonit ve sepsis neticesinde meydana geldiği,

4-Ölenin atış anındaki vücut pozisyonunun tıbben tespitinin mümkün olmadığı,

5-Cesetten delil niteliğinde mermi çekirdeği veya metalik parça elde edilemediği, mevcut kişi adına çekilmiş tüm grafiler incelendiğide bütünlüğünü koruyan herhangi bir mermi çekirdeği görüntüsüne rastlanılmadığı,

6-Ölümün ölü muayene ve otopsi bitirn saati olan 20:00 itibariyle 4-6 saatlik bir zaman dilimi öncesinde meydana gelmesi ile tıbben uyumlu olduğu, görüş ve kanaatimi bildiririm, dedi.

Bilirkişinin mütalaasına iştirakle ölü muayene ve otopsi işlemine son verildi...”

30. Askerî Savcılık, A.D.ye ait tedavi evraklarını Kilis Devlet Hastanesi ile Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesinden getirtip soruşturma evrakı arasına almıştır.

31. Askerî Savcılık, A.D.nin ölümü üzerine Kilis Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan ve görevsizlik kararı verilerek kendisine gönderilen dosyada bulunan başvurucununifadesine ilişkin tutanağın bir örneğini soruşturma evrakı arasına almıştır. Kilis Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan başvurucunun ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

“... Ben ailem ile birlikte 05/02/2014 günü ülkemiz Suriye’de yaşanan iç savaş nedeniyle Türkiye’ye yasa dışı yollardan Kilis il sınırından girmek üzere iken Türk askerleri tarafından bize doğru açılan ateş sonucunda kocam [A.D.] yaralandı. Askerle aramızda yaklaşık 5 m mesafe vardı. Orada iki Türk askeri vardı ancak sadece birisi tüfek ile ateş açtı. Eşim yaralandıktan sonra oraya çok sayıda asker geldi. Olay esnasında 7 çocuğumuzda bizimle birlikteydi, çocuklarım da şu anda Gaziantep’te benimle birlikte ikamet etmektedir. Askerler tarafından ambulans ile Kilis Devlet Hastanesine sevk ettiler. Kilis Devlet Hastanesinde yapılan ilk müdahalenin ardından ambulansla önce Gaziantep’e sevk edildi. Burada € hastanenin kabul etmemesi sebebiyle Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesine kocamı götürdük. Kendisi Konya’ya giderken yolda yaşamını yitirdi. Konya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 06/02/2014 tarihinde yapılan ölü muayene ve otopsi işlemi sonucunda dosya yetkisizlik kararı verilerek Kilis Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildi... Ben kocamın nerede öldürüldüğünü bilmiyorum ancak gördüğüm takdirde hatırlarım. Bu konuda araştırma yaparak bilgi vereceğim. Kocamın hangi karakolun mıntıkasında öldürüldüğünü de bilmiyorum... Ben kocamı ateşli silahla yaralayarak ölümüne sebebiyet veren askerlerin tespit edilerek cezalandırılmasını istiyorum.”

32. Askerî Savcılıkça S.A. ile aynı nöbet timinde görevli N.Ç., H.Y. ve E.A.ya ait piyade tüfeklerinin seri numarasını gösterir silahlık defterinin ilgili sayfalarının bir örneği temin edilmiş ve N.Ç., H.Y. ve E.A.ya ait tüfekler balistik inceleme için Adana Kriminal Polis Laboratuvarına gönderilmiştir.

33. Adana Kriminal Polis Laboratuvarı 13/8/2015 tarihli raporunda, olay yerinden elde edilen üç kovanın inceleme için gönderilen üç tüfek dışındaki üç ayrı silahtan atıldığını bildirmiştir.

34. Soruşturmayı tamamlayan Askerî Savcılık, kovuşturmasızlık kararına yapılan itiraz konusunda değerlendirme yapılmak üzere soruşturma evrakını Askerî Mahkemeye göndermiştir.

35. Askerî Mahkeme A.D.nin yanında bulunan kişilerle yasa dışı yollarla Türkiye’ye giriş yaptığı, kendilerine yapılan uyarılara rağmen görevli personele mayın atarak suç işlediği, şüphelinin yasak geçişe engel olmak, hem kendisini hem diğer görevli personeli korumak amacıyla elverişli vasıta ile gerekli olduğu nispette ve ölçülü olarak hareket ettiği gerekçesiyle 6/10/2015 tarihinde başvurucunun itirazını reddetmiştir.

36. Nihai karar başvurucuya 27/10/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

37. Askerî Savcılık, A.D.nin ölümü ile soruşturmada Askerî Mahkemenin kovuşturmasızlık kararına yapılan itirazı değerledirmesini beklemiş; itirazın reddedilmesinin ardından yeniden soruşturma açılmasını gerektirir yeni delil elde edilemediği gerekçesiyle23/10/2015 tarihinde kovuşturmasızlık kararı vermiştir.

38. Başvurucunun bahse konu karara yönelik itirazı Askerî Mahkemece 4/12/2015 tarihinde reddedilmiştir.

39. Bireysel başvuru, süresi içinde 26/11/2015 tarihinde yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

40. 10/11/1988 tarihli ve 3497 sayılı Kara Sınırlarının Korunması ve Güvenliği Hakkında Kanun’un “Görev, yetki ve görev ilişkileri” kenar başlıklı 2. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Kara sınırlarını korumak ve güvenliğini sağlamak görevi Kara Kuvvetleri Komutanlığına ait olup bu görev sınır birliklerince;

1. Kendi sorumluluğunda olan bölgede sınırı korumak ve güvenliğini sağlamak,

2. Gümrük hattındaki giriş ve çıkış kaçakçılığı ile kara sınırları boyunca tesis edilen birinci derece askeri yasak bölge içerisinde suç teşkil eden eylemleri önlemek, suçluları yakalamak, bu bölgede işlenen meşhut suç faillerini ikinci derece askeri yasak bölgede de takip etmek ve yakalamak, failler hakkında zorunlu yasal işlemleri yapmak, yakalanan kişi ve suç delillerini ilgisine göre mahalli güvenlik kuvvetlerine teslim etmek,

...

Şeklinde yerine getirilir.

Yukarıda belirtilen görevler askeri hizmetten sayılır.

Sınır birlikleri mensupları kendilerine bu Kanun ile verilen görevlerin yapılmasında; diğer kanunların, silah kullanma yetkisi dahil, güvenlik kuvvetlerine tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahiptirler.

...”

41. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun askerlerin silah kullanma yetkilerini düzenleyen 87., 88., 89. Ve 90. Maddeleri şöyledir:

“Madde 87 – (Değişik madde: 25/04/1972 – 1582/1 md.)

Askerler karakol, karakol nöbetçisi, devriye, nakliyat muhafazası hizmetlerinde veya asayişi temin için görevlendirildiklerinde aşağıda gösterilen hallerde silah kullanmaya yetkilidirler.

I – Silah kullanmasını gerektiren haller

a) Bu hizmetlerden birini yaparken müessir bir fiil ile taarruza uğranıldığı veya müeesir bir fiil veya tehlikeli bir tehdit ile bu hizmetlerle yapılmasına mukavemet edildiği takdirde bu taarruz ve mukavemetleri gidermek için,

b) Bir taarruz veya mukavemete hazırlanan ve silahını veya mukavemete elverişli bir aleti bırakmaya davet edildiği halde, bu davete derhal itaat etmiyen veyahut bıraktığı silahı veya aleti tekrar eline almaya davranan veya alan kimseyi itaate zorlamak için,

c) Bu kanunun 80 ve 81 inci maddeleri gereğince muvakkaten yakalanan bir şahsın veyahut muhafaza ve sevki kendisine tevdi edilmiş olan bir tutuklunun veya hükümlünün kaçması veya kaçmaya teşebbüs etmesi ve verilecek dur emrini dinlemediği görüldüğünde başka türlü ele geçirilmesi kabil olmadığı takdirde yakalanması için,

d) Kendi muhafazasına tevdi edilmiş olan insan ve her türlü eşyaya karşı vukubulan taarruzu defetmek için,

e) Bu maddede sayılan görevleri yapan askerlere karşı, sözle yapılan sataşma veya hareketlerin bertaraf edilmesi sırasında mukavemet, taarruz, müessir fiil veya tehlikeli bir tehditle karşılaşıldığında bu halleri gidermek için.

II – Silah kullanma derecesi

Bu maddede yazılı hizmetlerin yapılması sırasında silah kullanılması için başkaca bir çare kalmaması veya zaruret olması şarttır.

1. Şahıs veya topluluk silahsız ise; mukavemet, taarruz, müessir fiil veya tehdidin derecesine göre asayiş hizmeti ile görevli birlik komutanı gerekli uyarmayı yaparak silah kullanılacağını ihtar eder. Bu ihtara itaat edilmezse bunu sağlıyacak dereceden başlamak üzere silah kullanılır.

2. Şahıs veya topluluk silahlı veya taarruzun önemli derecede etkili kılacak şekilde aletleri taşıyorsa, silah veya aletlerin bırakılması ihtar olunur. Tecavüz taarruz veya mukavemet buna rağmen devam ederse itaati sağlıyacak dereceden başlamak üzere silah kullanılır.

III – Silah kullanma tarzı

1. Silah çeşitlerine göre etkili olabilecek şekilde kullanılır. Önce kesici ve dürtücü silahlar ile ateşli silahlar hedefe tevcih edilir, sonra ateşli silahların dipçik ve kabzaları kullanılır, daha sonra kesici ve dürtücü ve ateşli silahlar bilfiil kullanılır.

2. Silah kullanmak mutlaka ateş etmek değildir. Ateş etmek son çaredir. Önce havaya ihtar ateşi yapılır. Sonra ayağa doğru ateş edilir, mukavemet veya taarruza veyahut tehlikeli bir tehdide varan mukavemet hali devam ederse, hedef gözetilmeksizin ateş edilir.

IV – Ateş emri ve kendiliğinden ateş etmek

1. Ateş etmek bilhassa bunun için emir verilmiş olmasına bağlıdır.

2. Ateş emri verilmemiş olsa dahi her asker silahını kullanabilir. Ancak silahını kullanılacağı zamanın ve kullanma derece ve tarzının tayini her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde tutularak silahını kullanacak asker tarafından bizzat takdir olunur.

V – Ateş emri vermeye yetkili makamlar

1. Bu maddede yazılı görevleri yapmak için birliğe görev veren üst komutan olay yerinde bulunuyorsa sözle ateş emri vermeye yetkilidir. Komutan, bu emri yazı ile teyit eder.

2. Asayişe memur edilen kuvvetlerin olay yerinde bulunan birlik komutanı veya asayişe memur edilen birliğin parçalarına komuta eden en küçük komutan ve amirler dahi önceden emir verilmemiş olsa bile sözle ateş emri vermeye yetkilidir.

VI – Sorumluluk

Her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde tutulmak kaydiyle bu madde hükümlerine göre silahını kullanan askere ve silah kullanma emrini veren birlik komutanına sorumluluk yüklenemez.

VII – Soruşturma usulü ve adli yardım

(Ek fıkra: 22/11/1990 – 3683/5 md.) Silah kullanmak zorunda kalan asker kişiler hakkında, hazırlık soruşturması Askeri Savcı, Cumhuriyet Savcısı veya yardımcıları tarafından yapılır. Haklarında dava açılan sanık asker kişiler duruşmadan vareste tutulabilir. Olayın mahiyetine ve kusurun derecesine göre sanığın mensup olduğu Bakanlıkça durumu uygun görülenlerin vekalet verdiği avukatın ücreti, bu bakanlıkların bütçesine konulacak ödenekten karşılanır. Avukat tutma ve avukatlık ücretinin ödeme usul ve esasları, Milli Savunma ve İçişleri bakanlıklarınca bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Madde 88 – (Değişik madde: 25/04/1972 – 1582/1 md.)

Silah kullanma yetkisini haiz bulunan her asker veya silah kullanma emrini vermeye yetkili her komutan kanunun tayin etmiş olduğu müsaadeleri yerinde ve zamanında kullanmaz veya silahlarından tamamiyle istifade etmezse fiilin mahiyetine göre cezalandırılır.

Madde 89 – 87 nci maddede gösterilen hallerden başka hizmete ait bir vazifeyi yaparken maruz kaldığı bir mukavemeti bertaraf etmek veyahut askere veya askeri eşyaya karşı yapılan bir tecavüze karşı koymak için silah kullanmak zarureti hasıl olursa, her asker silah kullanmaya salahiyetli ve vazifelidir.

Madde 90 – 87 ve 89 uncu maddelerde gösterilen hallerden başka her asker meşru müdafaa halinde silah kullanmaya salahiyettardır.”

42. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16. Maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan hâlinin ilgili kısımları şöyledir:

“(Değişik: 2/6/2007-5681/4 md.) Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında ... kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

...

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

Polis;

a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,

c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

silah kullanmaya yetkilidir.

Polis, yedinci fıkranın € bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde “dur” çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.

Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir.”

43. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kanun hükmü ve amirin emri” kenar başlıklı 24. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.”

44. 5237 sayılı Kanun’un “Meşru savunma ve zorunluluk hâli” kenar başlıklı 25. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.”

45. 5237 sayılı Kanun’un “Kasten öldürme” kenar başlıklı 81. Maddesi şöyledir:

“Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”

46. 5237 sayılı Kanun’un “Taksirle öldürme” kenar başlıklı 85. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”

B. Uluslararası Hukuk

1. Dayanak Norm Yönünden

47. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Yaşam hakkı” kenar başlıklı 2. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur...

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması,

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme...”

2. Mağdur Sıfatı Yönünden

48. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), ölümü nedeniyle devletin sorumlu olduğu iddia edilen bir kişinin ebeveyni gibi yakın aile üyelerinin -ölen kişinin yasal mirasçıları olup olmadıklarına bakılmaksızın- bizzat 2. Madde ihlalinin dolaylı mağdurları olduklarını iddia edebileceklerini kabul etmiştir (Van Colle/Birleşik Krallık, B. No: 7678/09, 13/11/2012, § 86). Bu bağlamda AİHM; ölen kişinin eşlerinin, çocuklarının ve yeğenlerinin yaşam hakkının ihlal edildiğine yönelik başvurularını inceleyip sonuçlandırmıştır (Salman/Türkiye [BD], B. No: 21986/93, 27/6/2000; Ramsahai ve diğerleri/Hollanda [BD], B. No: 52391/99, 15/5/2007; Yaşa/Türkiye, B. No: 22495/93, 2/9/1998, § 66).

49. AİHM, üç çocuğunun babası olan ve on iki yıldan daha uzun bir süre birlikte yaşadığı partnerinin yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasıyla başvurucunun yaptığı bir başvuruyu da incelemiştir. AİHM söz konusu başvuruda, Bulgaristan Yüksek Mahkemesinin evli olmayan partnerlere de partnerlerinin haksız ölümü nedeniyle tazminat alma hakkı tanıdığına, yerel adli makamların başvurucunun başvuru ehliyetini sorgulamadığına ve soruşturma makamlarının başvurucunun ceza soruşturmasının durdurulmasına karşı yaptığı başvuruyu inceleyip karara bağladığına dikkat çekmiştir. Uzun yıllardır beraber yaşayan bir çiftin Sözleşme’nin 8. Maddesinin amaçları doğrultusunda bir aile teşkil ettiğine ve ilişkilerinin evlilik dışı olmasına rağmen Sözleşme’nin 8. Maddesinin sağladığı korumadan yararlanma hakkına sahip olduğuna değinen AİHM; başvurucunun partnerinin ölümünden kişisel olarak etkilendiği, bu nedenle Sözleşme’nin 2. Maddesinin ihlal edildiği iddiasının mağduru olduğunda şüphe bulunmadığı ve başvuru ehliyetinin amaçları yönünden başvurucunun durumunu evli bir eşten ayrı tutmak için geçerli bir neden bulunmadığı sonucuna varmıştır (Velikova/Bulgaristan (k.k.), B. No: 41488/98, 18/5/1999).

3. Silahlı Güç Kullanımı Yönünden

50. AİHM’e göre yaşam hakkını koruyan 2. Madde, Sözleşme’nin en temel hükümlerinden biridir ve Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların ana değerlerinden birini korumaktadır. AİHM, bu maddenin ihlal edildiğine ilişkin iddiayı en dikkatli incelemeye tabi tutmalıdır. Devlet görevlileri tarafından güç kullanımına ilişkin davalarda, yalnızca güç kullanan devlet görevlisinin eylemleri değil aynı zamanda mevcut ilgili hukuksal veya düzenleyici sistem ile eylemin planlanması ve kontrolü de dâhilolayı çevreleyen tüm faktörlerin gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan [BD], B. No: 43577/98 ve 43579/98, 6/7/2005, § 93). Ayrıca polis operasyonlarını düzenleyen ulusal hukukun gücün keyfî ve kötüye kullanılmasına ve hattaönlenebilir kazalara karşı yeterli ve etkili bir koruma sistemi sağlamayıp sağlamadığı (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 97) ve silahla ateş açılırken mümkünse başlangıcın uyarı ateşiyle yapılıp yapılmadığı değerlendirilmelidir ( Aydan/Türkiye, B. No: 16281/10, 12/3/2013, § 66).

51. Sözleşme’nin 2. Maddesinin ikinci fıkrasında da görülebileceği üzere polis memurları tarafından ölümcül bir gücün kullanılması belirli durumlarda haklı görülebilir. Ancak kullanılan güç kesinlikle gerekli olandan daha fazla olmamalıdır yani olayın gerçekleştiği şartlarda kullanılan güç kesinlikle orantılı olmalıdır. Yaşama hakkının temel hak olduğu gözönünde bulundurulduğunda can kaybının haklı görülebileceği durumlar dar yorumlanmalıdır (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 94).

52. AİHM, Sözleşme’nin 2. Maddesinin ikinci paragrafında açıklanan amaçlardan birine ulaşılması amacıyla devlet görevlileri tarafından güç kullanılmasının olayların meydana geldiği dönemde görevlinin davranışının makul ancak daha sonra hatalı olduğunun kabul edilmesi gibi geçerli sebeplerle iyi niyete dayandırıldığında bu hüküm bakımından haklı gösterilebileceği kanısındadır. Aksini ifade etmek devlete ve yasaları uygulamakla görevli memura, görevini yerine getirirken kendisinin ve başkasının hayatına zarar verecek şekilde, gerçekçi olmayan bir sorumluluk yüklemek olacaktır (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 18984/91, 27/9/1995, § 200; Kalkan/Türkiye, B. No: 37158/09, 10/5/2016, § 57).

53. AİHM, ölümün güvenlik güçlerinin silah kullanımı sonucu gerçekleştiğinin tartışmasız olduğu olaylarda bu konudaki ispat yükünün taraf devlete (hükûmete) ait olduğunu belirtmekte ve mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı gerçekleştiğinin ve gücün orantılı olduğunun kanıtlanamaması hâlinde yaşam hakkının usul ve esas yönünün ihlal edildiğine karar vermektedir (Bektaş ve Özalp/Türkiye, B. No: 10036/03, 20/4/2010, § 57; Ataykaya/Türkiye, B. No: 50275/08, 22/7/2014, §§ 45-59).

4. Yakalama Amaçlı Silahlı Güç Kullanımı Yönünden

54. AİHM’e göre yakalamaya ilişkin bir operasyonun planlanmasında elzem unsurlardan biri de yakalanacak kişinin işlediği iddia edilen suçun niteliği ile bu kişinin neden olduğu -şayet neden olmuşsa- tehlikenin derecesi de dâhil olmak üzere yakalamayı çevreleyen koşullarla ilgili mevcut bilgilerin analiz edilmesidir. Ayrıca yakalanacak kişi kaçmaya teşebbüs ettiğinde ateşli silah kullanılıp kullanılmayacağı ve hangi koşullarda kullanılmasının öngörülebileceği açık yasal hükümlere ve ateşli silah kullanacak kişilerin uygun bir eğitimine dayandırılmalıdır (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 103; Makbule Kaymaz ve diğerleri/Türkiye, B. No: 651/10, 25/2/2014, § 101; Atiman/Türkiye, B. No:62279/09, 23/9/2014, § 30).

5. Yaşam Hakkının Etkili Soruşturma Yükümlülüğüne İlişkin Usul Boyutu Yönünden

55. AİHM, Sözleşme’nin 2. Maddesini Sözleşme’nin 1. Maddesiyle birlikte yorumlayarak devletin yaşama hakkı kapsamındaki bir olayı etkili soruşturma yükümlülüğünün bulunduğunu kabul etmiştir (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık, § 161). AİHM, yaşama hakkı kapsamında incelediği McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık başvurusunda verdiği kararla devletin etkili soruşturma yükümlülüğü bulunduğunu ilk kez belirgin bir şekilde karar altına almıştır.

56.AİHM’e göre bu yükümlülük, sadece bir kamu görevlisinin eylemi veya ihmali sonucu meydana gelen ölüm olayları açısından geçerli değildir (Şener Can ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 27446/12, 24/11/2014, § 37). Devletin doğal olmayan her ölüm olayında -öldürmeme ya da yaşamı korumama yükümlülüklerini ihlal etmemiş olsa da- gerçekleşen ölümün sebebini ve varsa sorumlularını ortaya çıkarmaya yönelik etkili bir soruşturma yapma yükümlülüğü vardır. Ayrıca devletin etkili soruşturma yapma şeklindeki usul yükümlülüğü, maddi yükümlülükten ayrı ve bağımsız bir yükümlülük hâline gelmiştir.

57. AİHM, 2001 yılında incelediği bir başvuruda verdiği kararda ise devletin yükümlülüğündeki etkili soruşturmanın ilkelerini belirlemiştir (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, B. No: 24746/94, 4/5/2001). Jordan Prensipleri olarak anılan bu ilkeler, AİHM’in tamamen yeni belirlediğiilkeler değildir. Yukarıda belirtilen McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık kararından beri önüne gelen davalarda uyguladığı birtakım ilkelerinsistematikleştirilmesinden ibarettir. AİHM’in yaşama hakkı kapsamında etkili soruşturmaya ilişkin belirlediği ilkeler şöyledir:

-Soruşturma makamlarının yaşama hakkıyla ilgili konulardan haberdar olduğunda kendiliğinden harekete geçmeleri (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 105)

-Soruşturma makamlarının bağımsız olmaları (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 106)

-Soruşturmanın sorumluların tespitini ve cezalandırılmasını sağlayabilecek şekilde etkili olması, bu kapsamda olayı aydınlatmaya yarayabilecek bütün delillerin toplanması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 107)

-Soruşturmanın makul bir süratle tamamlanması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 108)

-Yürütülen soruşturmanın ve sonuçlarının kamu denetimine açık olması, her olayda ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık,§ 109)

58. Öte yandan AİHM, soruşturma yükümlülüğünün bir sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olduğunu; bu itibarla bu konudaki yaptığı değerlendirmelerin başvuruculara üçüncü kişileri adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği ve tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına hiçbir şekilde gelmediğini de belirtmiştir (Öneryıldız/Türkiye [BD], B. No: 48939/99, 30/11/2004, § 96).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

59. Mahkemenin 31/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

60. Başvurucu; eşi A.D.nin silah kullanılmasını gerektirecek bir durum söz konusu olmadığı hâlde öldürüldüğünü, askerlere mayın atan grup içinde olduğuna dair herhangi somut bir beyan ve delil bulunmadığını, yedi çocuğu ve eşi ile birlikte ülkesini terk eden A.D.nin askerlere mayın atmasının mantıklı bir açıklamasının olmadığını iddia etmiştir. Ayrıca başvurucu; tarafsız bir soruşturma yapılmadığını, kovuşturmasızlık kararına yaptığı itirazda belirttiği delillerin toplanmadığını, yeterince delil toplanmadan ve toplanan deliller irdelenmeden, görevli askerlerin tek yanlı beyanlarına dayanılarak kovuşturmasızlık kararıverildiğini ileri sürmüştür. Son olarak başvurucu; kovuşturmasızlık kararına yaptığı itiraz üzerine verilen kararın gerekçesiz olduğunu belirterek eşitlik ilkesi ve hakların kötüye kullanılamamasına ilişkin yasak ile yaşam, kişi hürriyeti ve güvenliği, adil yargılama ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini öne sürmüştür.

61. Bakanlık görüşünde; birinci derecede askerî yasak bölge içinde ve kendilerine yönelik ateşli silah/mayın ile eylemde bulunan gruba doğru ateş eden askerin eyleminde kanun hükmünün yerine getirilmesi nedeniyle hukuka uygunluk bulunduğu, bu açıdan yaşam hakkının hukuka aykırı şekilde ihlal edildiğinin söylenmesinin mümkün olmadığı, başvurucunun şikâyetine konu olan olayın koşullarının açıklığa kavuşturulması ve sorumluların tespit edilmesi için atılabilecek makul adımların atıldığı, gerekli delillerin toplandığı, ölümcül güç kullanımının haklı olup olmadığının ve hudut güvenliğinin sağlanmasının yaşamı koruma yükümlülüğüyle uyumlu olup olmadığını tespit edebilmek için yeterince etkili bir soruşturma yapıldığı ifade edilmiştir.

62. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında Millî Savunma Bakanlığı aleyhine açtığı tam yargı davasının reddine ilişkin karara karşı yaptığı istinaf başvurusunun reddedildiğini ancak temyiz talebi hakkında henüz bir karar verilmediğini, askerlere mayın atan kişilerin kim olduğu ve ölene kimin ateş ettiği konularında kendisine ve askerlere teşhis yaptırılmadığını, ölenin tek bir kurşun ile durdurulması mümkün iken ölene üç atış daha yapıldığını ve bu hususun aynı zamanda ölenin hedef alındığına işaret ettiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

63. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Anayasa’da güvence altına alınan diğer haklar, eşitlik ilkesi ve hakların kötüye kullanılamamasına ilişkin yasak ile bağlantı kurularak ileri sürülen iddiaların Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bu kapsamda yapılmıştır.

64. Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı, dokunulmaz ve vazgeçilmez temel bir hak olup Anayasa’nın 5. Maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50).

65. Devletin yaşam hakkına ilişkin negatif yükümlülüğü kapsamında kamusal bir yetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde hiçbir bireyin yaşamına son vermeme ödevi bulunmaktadır. Pozitif yükümlülükler kapsamında ise devletin yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını kamu görevlilerinin diğer bireylerin hatta kişinin kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma ödevi vardır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 51).

66. Devletin yaşama hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin korumaya ilişkin maddi boyutu yanında etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin bir de usul boyutu bulunmaktadır.

67. Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının ihlal edildiği iddia edildiği zaman Anayasa Mahkemesi, bu konu hakkında tam bir inceleme yapmalıdır (Hamdiye Aslan, B. No: 2013/2015, 4/11/2015, § 93).

68. Bununla birlikte tam bir inceleme yapılarak iddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için her türlü şüpheden uzak, makul kanıtların varlığı gerekir. Bu nitelikteki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilemeyen birtakım karinelerden de oluşabilir (Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, B. No: 2013/7832, 21/4/2016, § 107).

69. Somut olayda başvuru formu ve eklerinde sunulan belgeler ile başvuruya konu ceza soruşturmasında yer alan bilgi ve belgeler, yaşam hakkının usul boyutu incelenirken değinilecek nedenlerle yaşam hakkının maddi boyutunun ihlal edilip edilmediği konusunda bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlayacak nitelikte bilgi içermemektedir. Ölümü çevreleyen koşullar, bir başka ifadeyle sınırı koruyan askerlere mayın atılıp atılmadığı ve ölene kimlerin hangi koşullarda ateş ettiği, bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlayacak nitelikte belirlenebilmiş değildir. Bu nedenle inceleme, yaşam hakkının etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutuna hasredilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

70. Anayasa’nın 148. Maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir...”

71. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

72.6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar” kenar başlıklı 46. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir.”

73.Bireysel başvuru yolunu işletebilecekler esas itibarıyla doğrudan mağdur sıfatını taşıyan kişiler olmakla birlikte somut olayın koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine göre doğrudan mağdur ile arasında kişisel ve özel bir bağ bulunan, dolayısıyla da Anayasa’nın ihlalinden olumsuz olarak etkilenmiş veya ihlalin sona ermesinden meşru ve kişisel bir menfaati bulunan kimseler de dolaylı mağdur sıfatıyla bireysel başvuruda bulunabileceklerdir (Engin Gök ve diğerleri, B. No: 2013/3955, 14/4/2016, § 53).

74. Bununla birlikte dolaylı mağduriyetin ortaya çıkması, somut olayın koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine bağlı olarak değişebilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, mağdurun bizzat başvuru yapmasının mümkün olmadığı ve yakın akrabalık ilişkisinin bulunduğu kimi durumlarda -özellikle yaşam hakkının söz konusu olduğu durumlarda- başvurucuların ihlalden doğrudan etkilenmemiş olmalarına rağmen ihlalden dolaylı olarak etkilenmeleri nedeniyle kendi adlarına başvuru yapabileceklerine karar vermiştir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 41; Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014; Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014; Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015).

75. Somut başvuruda, başvurucunun A.D.nin eşi olduğuna ilişkin herhangi bir belge bulunmamaktadır. Bununla birlikte Askerî Savcılıkça verilen kovuşturmasızlık kararıbaşvurucuya tebliğ edilmiş ve başvurucunun bu karara yaptığı itiraz Askerî Mahkemece incelenip karara bağlanmıştır. Ayrıca başvurucunun soruşturmaya katılma ve soruşturmada verilen karara itiraz etme hakkının bulunup bulunmadığı ne Askerî Savcılık ne de Askerî Mahkemece sorgulanmıştır. Bu hususları ve başvurucunun A.D. ile müşterek çocuklarının bulunduğuna yönelik beyanlarını nazara alan Anayasa Mahkemesi, yaşam hakkını güvence altına alan Anayasa’nın 17. Maddesinin düzenleme amacını da gözeterek A.D. ile resmî olarak evli olmasa bile -ki evli olduğu tespit edilememiştir- başvurucunun A.D.nin ölümünden dolaylı olarak etkilendiği ve bu nedenle dolaylı mağdur sıfatını taşıdığı sonucuna varmıştır. Dolayısıyla başvuru ehliyeti açısından başvuruda bir eksiklik bulunmamaktadır.

76. Öte yandan başvuru açıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibi başvurunun kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmamaktadır. O hâlde başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

77. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usul boyutu,doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve varsa sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

78. Yaşam hakkına ilişkin usul yükümlülüğü olayın niteliğine bağlı olarak cezai, hukuki veya idari soruşturmalarla yerine getirilebilir. Kamu görevlilerinin faili olduğu kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. Maddesi gereğince devletin sorumluların tespitini ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Ceza soruşturmasının etkili olması için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedeninin veya sorumlu kişilerin belirlenmesi imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yükümlülüğüne aykırılık oluşturabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 57).

79. Bu kapsamda yetkililerce soruşturma konusu olayın gerektirdiği tanıkların ifadelerinin alınması, bilirkişi incelemeleri ve gerektiğinde eksiksiz ve detaylı bir rapor hazırlanmasına imkân verecek otopsinin yapılması gibi söz konusu olaylarla ilgili kanıtların elde edilmesi için mümkün olan tüm tedbirlerin alınması gerekir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, § 73).

80. Bununla birlikte soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki inceleme, başvuruya konu soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Buradaki etkililik, ilgili tüm olaylar temelinde ve soruşturmanın pratik gerçekleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemler listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68).

81. Ceza soruşturmasının etkinliğini sağlayacak hususlardan biri de fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olmasıdır. Ayrıca her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 58).

82. Kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşen ölümlere ilişkin soruşturmaların etkili olabilmesi için soruşturma makamlarının olaya karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olması gerekir. Soruşturma makamlarının sadece hiyerarşik ve kurumsal bağımsızlığı yeterli olmayıp aynı zamanda fiilen de soruşturmanın bağımsız olarak yürütülmesi gerekir (Cemil Danışman, § 96).

83. Diğer taraftan ceza soruşturmasının etkililiği için soruşturmanın makul bir özen ve süratle yürütülmesi gerekir (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 30). Bu husus, hukuk devletine bağlılığın sağlanması ve hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi yönünden bir gerekliliktir.

84. Son olarak etkili bir soruşturmadan söz edilebilmesi için soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması ve bunun yanı sıra söz konusu kararın yaşam hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın aradığı zorunlu bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik bir değerlendirme içermesi de gerekmektedir (Cemil Danışman, § 99).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

85. Olaya ilişkin soruşturmada; yukarıda Genel İlkeler bölümünde ifade edilen yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasından haberdar olan soruşturma makamlarının derhâl harekete geçmesi, başvurucuların meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması, soruşturmanın makul bir sürat ve özenle yürütülmesikonularında başvurucu tarafından herhangi bir iddia ileri sürülmediği gibi bu konularda bir eksikliğin de bulunmadığı görülmektedir. Gerçekten de başvuruya konu olaydan haberdar olan Askerî Savcılık derhâl soruşturma başlatmıştır. Soruşturma sürecinde ifadesine başvurulan başvurucu, kovuşturmasızlık kararına itiraz edip toplanmasını istediği delilleri dile getirebilmiş ve soruşturmaya katılım hususunda herhangi bir engelle karşılaşmamıştır. Ayrıca 5/2/2014 tarihinde başlayan soruşturma, başvurucunun kovuşturmasızlık kararınayaptığı itirazın 6/10/2015 tarihinde reddedilmesiyle sona ermiş ve soruşturma sürecinde soruşturmanın özensiz yürütüldüğüne işaret eden olağan dışı gecikme ve gelişme yaşanmamıştır.

86. Bununla birlikte soruşturma makamlarının bağımsızlığı, olayın tüm yönlerinin aydınlatılması ve varsa sorumluların tespit edilebilmesi için bütün delillerin toplanması ve soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayanması konuları yönünden de soruşturmanın etkililiğinin incelenmesi gerekmektedir.

87. Kamu görevlilerinin karıştığı ölüm olaylarıyla ilgili soruşturmaların etkililiği için soruşturmadan sorumlu kişiler ile tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden yalnızca hiyerarşik ya da kurumsal olarak bağımsız olması yeterli değildir. Aynı zamanda soruşturmanın uygulamadaki bağımsız ve tarafsızlığının da sağlanması gerekir. Başka bir söyleyişle anılan ilke, soruşturmanın hem hukuki hem de fiilî olarak tarafsız ve bağımsızlığının sağlanmış olmasını gerektirir. Somut olayda Askerî Savcılık, olayın şüphelisi S.A.nın da dâhil olduğu sınırı korumakla görevli askerlerin düzenlediği tutanak ile bahsedilen kişilerin beyanlarını doğruluklarını araştırmadan kovuşturmasızlık kararına esas almıştır. Bu nedenle, başvuruya konu soruşturmanın fiilî olarak tarafsız ve bağımsız yürütülmediği sonucuna varılmıştır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Süleyman Göksel Yerdut [GK], B. No: 2014/788, 16/11/2017, § 61).

88. Başvuruya konu soruşturma sürecinin ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanması ve elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olarak bir sonuca ulaşılması ölçütleri yönünden incelenmesine gelince, sınırı korumakla görevli E.A., H.Y. ve S.A. sınırı geçmeye çalışan grupta yer alan bazı kişilerin kendilerine mayın fırlattığını ve S.A.nın iki kere havaya, bir kere yere ve bir kere de gruba doğru ateş ettiğini beyan etmiştir. Ne var kisoruşturma süreci bazı sorulara cevap verememektedir.

89. Evvela atıldığı iddia edilen mayınların herhangi bir patlama olmadan bulundukları yerlerden sökülüp sökülemeyeceği ve mayınların neden patlamadığı araştırılmamış, mayınların menşei tespit edilmemiştir. Başvurucu ve A.D.nin askerlere mayın atıldığına ilişkin herhangi bir beyanlarının bulunmadığı dikkate alındığında bahsi geçen hususların önemi ortadadır.

90. Askerî Savcılıkça sadece S.A.nın ateş ettiği kabul edilmesine rağmen olay yerinde bulunan üç boş kovandan yalnızca birinin S.A.nın tüfeğinden ateşlendiği saptanmıştır. Diğer iki kovan ise iki farklı silahtan atılmış olup atışta kullanılan silahlar S.A. ile aynı timde görevli askerlere ait değildir (bkz. § 24). Ayrıca ölen A.D.nin cesedinde üç ateşli silah giriş yarası tespit edilmiştir (bkz. § 29). Bu bulgular, S.A. ile aynı timde bulunan kişiler dışında başka kişilerin de olay yerinde bulunduğuna ve bu kişilerce de A.D.ye ateş edilmiş olabileceğine işaret etmesine rağmen bu hususlarda herhangi bir araştırma yapılmamıştır.

91. Olay yerinde soruşturma kapsamında ifadesi alınanlardan başka şahısların da bulunduğuna dair bulgulara (bkz. §§ 18, 31, 90) rağmen bu kişilerin tespitine ve beyanlarının alınmasına yönelik herhangi bir işlem yapılmaması -soruşturmada müphem kalan hususlar bulunduğu dikkate alındığında- soruşturmanın etkililiğine tesir eden önemli bir eksiklik olarak görülmüştür.

92. Bu şartlar altında ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplandığını ve soruşturmada varılan sonucun elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayandığını söylemek mümkün değildir.

93. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

94. 6216 sayılı Kanun’un 50. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.

...”

95. Başvurucu, 250.000 TL maddi ve 250.000 TL manevi olmak üzere toplam 500.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur.

96. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

97.Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun tespit edilebilmesi için öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. Maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. Maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

98. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususlarında derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

99. Mevcut başvuruda başvuruya konu soruşturmanın fiilî olarak tarafsız ve bağımsız yürütülmemesi (bkz. § 87), ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanmaması ve soruşturmada varılan sonucun elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayanmaması (bkz. §§ 88-92) nedenleriyle Anayasa’nın 17. Maddesi kapsamında yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmiştir. Buna göre ihlalin soruşturma makamlarının işlem ve eylemlerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

100. Bu durumda yaşam hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. İhlal kararının uygulanması bağlamında ilgili Cumhuriyet Başsavcılığının yapması gereken iş, önceki kovuşturmaya yer olmadığına dair kararını kaldırmak ve akabinde ihlal kararında tespit edilen eksiklikleri giderecek şekilde yeni bir soruşturma yapmaktan ibarettir. Ancak bundan, yeniden yapılacak soruşturma sonunda mutlaka kamu davası açması gerektiği anlamı çıkarılmamalıdır. Yürütülecek yeni soruşturma kapsamında toplanacak delilleri değerlendirme yetkisi şüphesiz ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına aittir.

101. Diğer taraftan somut olay bağlamında yeniden soruşturma yapılmasına karar verilmesi başvurucunun uğradığı bütün zararları gidermemektedir. Dolayısıyla ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için yaşam hakkının usul boyutunun ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle ve yeniden soruşturma yapılması suretiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 27.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

102. Başvurucu uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmamıştır. Maddi tazminata hükmedilebilmesi için uğranıldığı iddia edilen maddi zarar ile tazminat talebi arasında illiyet bağı kurulması gerekir. Bu nedenle herhangi bir belge sunulmayan maddi tazminat talebinin reddedilmesi gerekir.

103. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL başvuru harcı ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Gaziantep 5’inci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askerî Savcılığına (Anayasa’nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21. Maddesinin birinci fıkrasının € bendi uyarınca askerî mahkemeler kaldırılmış olduğundan, anılan bendin (b) alt bendi gereğince belirlenecek görevli ve yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 27.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 31/10/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Bireysel başvuru dosyasında yer alan (inceleme için gönderilen) 5.Zh.Tug.K.lığı Askeri Savcılığının olayla ilgili soruşturma dosyasının incelenmesinde;

a) 5.2.2014 Tarihli “Askeri Savcı Notu”na göre; olay mahalli Kilis’ten telefonla durumun kendisine iletilmesi üzerine, Gaziantep’te bulunan Askeri Savcının öncelikle Kilis Cumhuriyet Başsavcılığına bilgi verdiği ve adı belirtilen bir C. Savcısı ile görüştüğü, akabinde Kilis İl Merkez Jandarma Komutanlığı Olay Yeri İnceleme Ekibinde görevli adları belirtilen bir astsubay ile bir uzm.çvş. ile de aynı şekilde telefon görüşmesi yapılarak, olay mahalline gidilmek suretiyle kroki, fotoğraf vb. tespitlerin icrası ile olaya karışan askerlerin ifadelerinin alınması talimatını verdiği,

b) Jandarma Olay Yeri İnceleme Ekibinin 5.2.2014 saat: 20.00 tarih-saatli Olay Yeri İnceleme Raporunda; anılan hudut mahallinde açılan bir çukur içinde 5 adet, sınır teli yanında ise 4 adet olmak üzere toplam 9 adet topuk (anti personel) mayını bulunduğunun ve bunların fotoğraflarının çekildiğinin (toplam 8 adet) ve CD’ye kaydedildiğinin imza altına alındığı,

c) Jandarma Genel Komutanlığı ilgili Kriminal Birimince düzenlenen 4.3.2014 tarihli kimyasal analiz raporuna göre, ölen Suriyeli şahsın kıyafeti (montu) üzerinde yapılan kimyasal analizde, kıyafette 4 adet kurşun giriş deliğinin (biri sağ kol dirseğinde, biri sol kol bileğinde, biri sol kol dirseğinde, biri ise sağ göğüs bölgesinde) bulunduğu tespitinde bulunulduğu,

d) Jandarma Genel Komutanlığı ilgili kriminal Birimince düzenlenen3.3.2014 tarihli ekspertiz raporunda, olay mahallinde bulunan 3 adet mermi kovanının (birisi şüpheli erin silahı olmak üzere) 3 ayrı tüfekten atıldıklarının belirtildiği,

e) Konya C. Başsavcılığınca düzenlenen 6.2.2014 tarihli Ölü Muayene ve Otopsi Raporuna göre, müteveffanın ölümünün ateşli silah yaralanmasına bağlı olduğunun ve birisi sağ üst kol dirseğinin üzerinde, birisi sol el bileğinde, birisi de batında göbeğin solunda olmak üzere üç mermi giriş deliğinin bulunduğunun, ayrıca atışların “uzak atış” olduklarının ifade edildiği,

f) Adana Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 13.8.2015 tarihli Uzmanlık Raporuna göre; olay mahallinde bulunan ve inceleme için gönderilen 3 boş mermi kovanının, olay mahallinde bulunan (şüpheli P.er S.A. dışındaki) P.er E.A ve P.er H.Y. ile sonradan olaya mülaki olan P.uzm. çvş. N.Ç.’nin incelenen tüfeklerinden atılmadığının, gönderilen tüfekler dışında çapına uygun üç ayrı silah ile atıldığının tespitinin yapıldığı, görülmektedir.

2. 5.Zh.Tug.K.lığı Askeri Savcısınca verilen 3.6.2014 tarihli kovuşturmaya Yer Olmadığı (KYOK) kararında açıkça “…grubun içinden 5-6 kişinin devriye görevlilerine mayın fırlattığı (mayın fotoğrafları olay yeri inceleme CD’sinde mevcut)…” tespitinde bulunulmuş olup; şüpheli P.er S.A. ile onun yanındaki P.erleri E.A ve H.Y.’nin “Sınırı geçmek isteyen Suriyeli grubun kendi üzerlerine mayın attıkları ve kendilerinin koruma amacıyla hemen mevziye girdikleri” şeklindeki müşterek beyanlarının somut kanıta dayalı olduğunda şüphe yoktur. Bu mayınların cinsinin ne olduğu ve ne şekilde gömülü oldukları topraktan çıkarılıp askerlerin üzerine atıldıkları sorularının ise meselenin özünü aydınlatıcı mahiyeti bulunmamaktadır.

3. Şüpheli er S.A.’nın, hududu geçmeye çalışan Suriyeli şahısları durdurmak ve üzerlerine mayın atılmasına son vermek üzere önce gruba sözlü ikazı,akabinde havaya ateş etmesi, hudut ihlâline devam edilmesi üzerine hedef gözetmeksizin şahıslara bir el ateş ettiği yolundaki üç askerin (şüpheli ve yanındaki iki erin) ifadelerinin maddi gerçekle örtüşmemesinin (ölen şahısta otopsi raporuna göre 3 adet mermi giriş deliğinin bulunması) de, verilen KYOK kararı üzerinde bir etkisi yoktur. Çünkü, erler E.A ve H.Y.’nin tüfekleriyle ateş edilmediği sabit olduğundan ve bulunan 3 kovandan birinin şüpheli er S.A.’nın tüfeğinden atıldığının tespit edilmesinden çıkacak sonuç “şüpheli erin tüfeğinden 3 el ateş edilip, bu kovanlardan ikisinin olay mahallinde bulunmamasının ihtimal dahilinde oluşudur.” Olay mahalinde belirtilen 3 askerden başka kimse de olmadığından, başka askerlerce müteveffaya ateş edilmiş olabileceği ihtimali de söz konusu değildir. Bu durumda şüpheli er S.A.’nın bir el ya da üç el silah atmasının sonuca etkili olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

4. Askeri Savcılık KYOK kararında temas edilen kanun hükümleri dışında, 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun” Askerlerin Silah Kullanma Yetkileri” başlıklı 87 ila 90 ncı maddeleri tüm asker şahıslar yönünden “özel”düzenlemeler öngörmektedir. Örneğin 87 nci maddede” Ateş emri verilmemiş olsa dahi her asker silahını kullanabilir. Ancak silahını kullanacağı zamanın ve kullanma derece ve tarzının tayini her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde tutularak silahını kullanacak asker tarafından bizzat takdir olunur… Her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar gözönünde tutulmak kaydiyle bu madde hükümlerine göre silahını kullanan askere ve silah kullanma emrini veren birlik komutanına sorumluluk yüklenemez…” denilmekte; 88 nci maddede “Silah kullanma yetkisini haiz bulunan her asker veya silah kullanma emrini vermeye yetkili her komutan kanunun tayin etmiş olduğu müsaadeleri yerinde ve zamanında kullanmaz veya silahlarından tamamen istifade etmezse fiilin mahiyetine göre cezalandırılır.” âmir hükmü yer almakta; 89 uncu maddede ise “87 nci maddede gösterilen hallerden başka hizmete ait bir vazifeyi yaparken maruz kaldığı bir mukavemeti bertaraf etmek veyahut askere veya askeri eşyaya karşı yapılan bir tecavüze karşı koymak için silah kullanmak zarureti hasıl olursa, her asker silah kullanmaya salahiyetli ve vazifelidir.” denilmektedir.

5. Belirtilen âmir mevzuat hükümleri ve Olayın hudut koruma görevi esnasında cereyan ettiği de dikkate alındığında, hudut ihlâli yapan şahıslarca üç askerin üzerine mayın atılması olgusunun somut delillere (olay yeri inceleme tutanağı ve elindeki fotoğraf ve CD görüntüleri) dayanması karşısında, şüpheli askerce birden fazla ateş edilmesinin bu sonuca etkisinin bulunmadığı ve Askeri Savcılık KYOK kararında dayanılan aşağıda gerekçenin olayın cereyan şekli ile uyumlu ve maddi gerçeklerle örtüştüğü görülmektedir:

“…Suriye’nin içinde bulunduğu iç karışıklığın da etkisiyle 5. Zh. Tug. K.lığının sınır sorumluluk sahasında her gün onlarca sınır ihlâli ve kaçakçılık faaliyeti şeklinde yasadışı olayların cereyan ettiği ve bu durumun üst komutanlıklara rapor edildiği maddi bir vakıadır… Türkiye’ye yasa dışı giriş yapan Suriye uyruklu şahısların sınırdaki bu eylemleri ile suç işlediğinde şüphe bulunmamaktadır. Yukarıda izahı yapılan yasal düzenlemeler ışığında bu şahıslara sınır koruma görevlisi askerlerin müdahale etmesi, bu şahısları yakalayıp jandarmaya teslim etmesi kanundan kaynaklanan yetkinin kullanılması olup, yetki bir yana bu görevin yapılmaması görevli asker personel bakımından suç oluşturur. Olayın ceza hukuku bakımından tahlilinde ise karşımıza görevli asker personelin kanun hükmünü yerine getirmesi çıkmaktadır… (Olayın incelemesinde) devriye görevlilerinin şahısların muhtemel geçiş noktasına doğru koşarak şahısların durmaları ve geri gitmeleri konusunda ikaz ettikleri, ancak şahısların içerisinden 5-6 kişinin görevli personele mayın fırlattıkları ve devriye timi personelinin de şahıslara karşı sözlü olarak tekrar uyarıda bulunmaları, ancak şahısların mayın fırlatmaya devam etmesi üzeri P.er S.A’nın 1. derece askeri yasak bölge içerisinde olan A.D.’nin hem yasadışı geçişine engel olmak hem de kendisi ve devriye timini korumak amacıyla yaralaması ve A.D.’nin yaralama bölgesi ile yaralanmasının niteliği itibariyle, yakalanmasını temin bakımından yapılan müdahalenin yasanın çizdiği sınır içinde kaldığı ve ölçülü olduğu…”

6. Yukarıda açıklanan nedenlerle, hudut ihlâli sırasında meydana gelen ölüm olayı ile ilgili olarak yapılan soruşturmada herhangi bir hak ihlâli bulunmadığı, dolayısiyle yaşam hakkının usul boyutuyla ilgili bir noksanlığın sözkonusu olmadığı ve başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği kanaatine vardığımızdan; Anayasanın 17. maddesinin güvence altına aldığı yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiği şeklindeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.