I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, hukuka aykırı şekilde gözaltına alınma nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; kolluk kuvvetinin darp ve hakaretine maruz kalma ve bu hususta yapılan yargılama sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı nedeniyle de kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 31/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş bildirilmeyeceğini belirtmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 19/10/1988 doğumlu olup Ankara'da mukimdir. 18/3/2015 günü 03.00 sıralarında başvurucu, Ankara'nın Kırıkkale çıkışında bir akaryakıt istasyonunda park hâlinde bulunan, plakaları sökülmüş, kapalı kasa bir kamyonetin yanına gelmiştir. Olağan devriye görevi icra eden, o esnada akaryakıt istasyonunda bulunan polis memurları başvurucunun hâl ve hareketleri ile kamyonetin plakasız olmasından şüphelenmişler; bu amaçla kamyoneti kontrol etmek istemişlerdir. Kolluk görevlileri bu amaçla başvurucunun aracını takip etmişler ve başvurucudan sürücü belgesi ile araç ruhsatını ibraz etmesini istemişlerdir.

9. Başvurucunun sürücü belgesini ibraz edememesi, araç ruhsatı yerine ise kaza tespit tutanağı sunması ve başvurucunun kimliği üzerindeki soğuk damganın belirsiz olması nedenleriyle başvurucu, polis memurları tarafından polis merkezine götürülmüştür.

10. Başvurucunun iddiasına göre polis memurlarından birisi kendisine hakaret etmiştir. Ayrıca başvurucu parmak izinin alınması nedeniyle çıkan tartışmada kolluk görevlilerince darbedildiğinden ve gerekli olmadığı hâlde yüzüne biber gazı sıkıldığından da yakınmaktadır.

11. Olay nedeni ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca (Cumhuriyet Başsavcılığı) başlatılan ceza soruşturması kapsamında 24/4/2015 tarihinde iddianame tanzim edilmiştir. İddianamede başvurucu; görevi yaptırmamak için direnme, hakaret ve kamu malına zarar verme suçları ile itham edilirken Polis Memurları R.S., İ.B., A.Ç., O.B. ve E.H.nin ise kasten yaralama ile suçlandığı görülmektedir.

12. İddianameyi kabul ederek kamu davasına bakmaya başlayan Ankara 23. Asliye Ceza Mahkemesince (Mahkeme) yapılan yargılama sonucunda 28/10/2015 tarihinde karar verilmiştir. Buna göre başvurucu hakkında üzerine atılı görevi yaptırmamak için direnme suçundan yeterli delil elde edilemediği için beraat, hakaret eyleminin ise haksız bir eyleme karşı gerçekleştirildiğinden bahisle ceza verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır. Polis memurları hakkında ise -kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle- kasten yaralama suçundan 150 gün karşılığı toplam 3.000 TL adli para cezasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

"...

Tüm yukarıda belirtilen deliller, yapılan yargılama ve dosya kapsamına göre; Sanık Özgür Çarpanalı [Başvurucu] hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan dava açılmış ise de, sanığın suçlamayı kabul etmemesine karşın atılı suçu işlediğine dair ve mahkumiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından bu suçtan CMK.nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine,

...

Sanık Özgür Çarpanalı hakkında kamu görevlilerine hakaret suçundan dava açılmış ve sanığın görevli polis memurlarına hakaret ettiği sabit ise de, sanığın atılı suçu müşteki memurların kendisini yaralamaları sonucu bu haksız harekettepki olarak işlediği anlaşıldığından TCK.nun 129/1 ve CMK.nun 223/4-d maddeleri uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına,

Karar verilmiş,

Olay tarihinde sanık Özgür Çarpanalı'nın haricen satın almış olduğu ve olay öncesinde Çorum İlinde tarfik kazası yaptığı ve bu nedenle plakaları düşmüş olan aracını Ankara'ya getirip bir benzin istasyonuna park ettiği, tekrar Çorum'a dönüp işlerini halledikten sonra olay tarihinde geceleyin yeniden Ankara'ya geldiği ve aracını almak için park ettiği benzinliğe gittiği, orada aracının kaportasını açıp yağ takviyesi yaptıktan ayrıldığı, tesadüfen orada bulunan bir polis ekibini aracın plakalarının takılı olmaması nedeniyle şüphelenerek sanığın aracını takibe aldıkları, sanık Özgür'ün evi yakınlarında durması üzerine onun yanına gidip aracın ruhsatını ve kendisinin kimliğini istedikleri, sanık Özgür'ün kimliğindeki soğuk damganın belirgin olmaması nedeniyle onu kimlik tespiti için Ankara Emniyet Müdürlüğü'ne götürmek istedikleri, sanık Özgür'ün gitmek istememesi nedeniye aralarında tartışma yaşandığı, sanık polislerin zor kullanarak sanık Özgür'ü Ankara Emniyet Müdürlüğü'ne götürdüklerinde ona biber gazı sıkıp yere yatırararak vurmak suteriyle basit şekilde yaraladıkları, böylece sanık Özgür dışındaki polis memuru olan diğer sanıkların sahip bulunukları nüfuzu kötüye kullananak atılı kasten yaralama suçunu işledikleri mahkememizce sabit görülmüş ve aşağıdaki hükümler kurulmuştur.

..."

13. Anılan karar, başvurucuya 2/12/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

14. Söz konusu HAGB kararına polis memurlarınca itiraz edilmiş ancak başvurucu tarafından itiraz edilmemiştir. Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi 28/12/2015 tarihli kararı ile polis memurlarının yaptığı itirazı, kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle reddetmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

15. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Kasten yaralama" kenar başlıklı 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Madde 86- (1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması halinde, mağdurun şikayeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.

 (3) Kasten yaralama suçunun;

…

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

…

işlenmesi halinde şikayet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

16. 5237 sayılı Kanun'un "Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" kenar başlıklı 87. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

"Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması halinde, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, yarısına kadar artırılır."

17. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Tazminat istemi" kenar başlıklı 141. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan ...

...

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

18. 5271 sayılı Kanun’un "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kenar başlıklı 231. maddesinin(5), (6), (8), (10), (11) ve (12) numaralı fıkraları şöyledir:

"(5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

 (6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

 (8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur…

…

Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

 (10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

 (11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar…

 (12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir."

19. 5271 sayılı Kanun’un "İtiraz olunabilecek kararlar" kenar başlıklı 267. maddesi şöyledir:

"Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir."

B. Uluslararası Hukuk

20. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 3. maddesi ile ilgili içtihatlarında kötü muamele yasağının demokratik toplumların en temel değeri olduğunu vurgulamıştır. Terörle ya da organize suçla mücadele gibi en zor şartlarda dahi Sözleşme'nin mağdurların davranışlarından bağımsız olarak işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlerden men ettiği belirtilmiştir. Kötü muamele yasağının Sözleşme'nin 15. maddesinde belirtilen toplum hayatını tehdit eden kamusal tehlike hâlinde dahi hiçbir istisnaya yer vermediği içtihatlarda hatırlatılmıştır (Birçok karar arasından bkz. Selmouni/Fransa [BD], B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 95; Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 119).

21. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin inandırıcı kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya, § 131). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını ve yetkili makamların titizlikle ve çabuklukla çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov (Jalaloglu)/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007, § 73; benzeryöndeki karar için bkz. Çelik ve İmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

22. AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamının Sözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet görevlisi olması veya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre farklılık gösterdiğini kabul etmektedir (Beganović/Hırvatistan, B. No: 46423/06, 25/6/2009, § 69).

23. AİHM, insan hakları ihlalleri ile ilgili iddialarda soruşturma yükümlülüğünün mutlaka iddiayı kabul etme anlamına gelmediğini ancak iddiaların ciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usulle soruşturulması gerektiğini birçok kararında dile getirmiştir (Saçılık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 43044/05 ve 45001/05, 5/7/2011, §§ 90, 91).

24. AİHM, bir devlet görevlisinin işkence veya kötü muameleyle suçlandığı durumlarda etkili başvurunun amaçları çerçevesinde cezai işlemlerin ve hüküm verme sürecinin zamanaşımına uğramamasının, genel af veya affın mümkün kılınmamasının büyük önem taşıdığına işaret etmiştir. Ayrıca AİHM, soruşturması veya davası süren görevlinin görevinin askıya alınmasının ve şayet hüküm alırsa meslekten men edilmesinin önemine dikkat çekmiştir (Abdülsamet Yaman/Türkiye, B. No: 32446/96, 2/11/2004, § 55).

25. AİHM, hukuka aykırı öldürme eylemlerine ilişkin Türkiye'de yürürlükte bulunan ulusal hukukun mahkemelere HAGB kararı vermelerine olanak sağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini, ilgili eylemlere hiçbir şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade ciddi bir suç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak için kullandıklarını belirtmektedir (Kasap ve diğerleri, B. No: 8656/10, 14/1/2014, § 60; hâkimlerin takdir haklarını kullanmalarına ilişkin benzer yöndeki eleştiriler için bkz. Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006, § 75). Ayrıca AİHM, HAGB kararı verilmesiyle faillerin cezadan tamamen muaf kaldığını çünkü HAGB kararının uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza da dâhil olmak üzere tüm hukuki sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 60).

26. Aynı şekilde AİHM, negatif yükümlülükler kapsamında kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu ortaya çıkan kötü muamele iddialarını içeren bazı başvurularda (Eski/Türkiye, B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 36; Taylan/Türkiye, B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 46; Böber/Türkiye, B. No: 62590/09, 9/4/2013, § 35: Ateşoğlu/Türkiye, B. No: 53645/10, 20/1/2015, § 28), yapılan yargılama sonucunda verilen mahkûmiyete ilişkin HAGB kararı verilmesinin Sözleşme’nin 3. maddesini usul yönünden ihlal ettiği gerekçesiyle kabul edilemez bir önlem olarak belirtmiştir. Ancak AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamının Sözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet memuru olması veya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre farklılık gösterdiğini de kabul etmektedir (Beganović/Hırvatistan, § 69).

27. Öte yandan AİHM, üçüncü kişiler arasında gerçekleşen kasten yaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşulları dikkate alarak ceza davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli caydırıcı etkiye sahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelere karşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisiz kılmadığını belirterek devletin Sözleşme’nin 3. maddesi gereğince üstüne düşen pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini de dile getirmiştir (Çalışkan/Türkiye (k.k.), B. No: 47936/11, 1/12/2015, §§ 46-52).

28. AİHM kolluk görevlilerinin güç kullanımlarının hukuka aykırılık teşkil ettiğine ilişkin yerel yargı makamlarınca yapılan nihai tespitlerden sonra ayrıca Sözleşme kapsamında söz konusu hakkın maddi boyutu itibarıyla ihlal edilip edilmediği yönünde bir inceleme yapmayacağını ancak yerel yargı makamlarınca söz konusu ihlalin verilen ceza ile orantılı şekilde giderilip giderilmediğini cezanın caydırıcı etkisi yönünden değerlendireceğini belirtmiştir. Başka bir ifadeyle AİHM yerel mahkemelerce hukuka aykırı eylemin sabit görülmesinden sonra ihlale yönelik uygun ve yeterli bir tazminatın sağlanıp sağlanmadığı ile sınırlı bir inceleme yapacağını belirtmiştir (Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 56; Fadime ve Turan Karabulut/Türkiye, B. No: 23872/04, 27/5/2010, § 43; Külah ve Koyuncu/Türkiye, B. No: 24827/05, 23/4/2013, § 38).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 7/2/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

30. Başvurucu; geçerli bir neden olmaksızın, hukuka aykırı şekilde gözaltına alındığını ileri sürmüştür.

31. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"…Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

32.30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

33.Buna göre Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması, aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir. Bu şekilde olağan denetim mekanizmaları önünde ileri sürülüp takip edilmeyen temel hak ve özgürlüklerin ihlaline ilişkin iddialar, Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru konusu yapılamaz (Ayşe Zıraman ve diğerleri, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 17).

34. Anayasa Mahkemesi, kanunda öngörülen gözaltı süresinin aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).

35. Somut olayda başvurucunun yakalanarak gözaltına alınması ve sonrasında serbest bırakılmasına ilişkin iddialarla ilgili olarak anılan kararlarda varılan sonuçlardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

36. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

37. Başvurucu; kolluk görevlileri tarafından hakaret edildiğini, gerekli olmadığı hâlde ellerine kelepçe takıldığını, yüzüne biber gazı sıkıldığını ve darbedildiğini iddia etmiştir. Başvurucu söz konusu olay nedeniyle yapılan yargılama sonucunda polis memurlarına sadece para cezası verilmesi, verilen bu mahkûmiyet hükümlerinin de açıklanmasının geri bırakılması kararının cezasızlık anlamına geldiğini, kolluk görevlileri hakkında disiplin soruşturması dahi yapılmadığını, yargılama sonucunda mağduriyetinin giderilmediğini belirterek Anayasa tarafından güvence altına alınan eşitlik ilkesi, kötü muamele yasağı ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

38. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun kolluk görevlilerinin devlet tarafından korunduğu iddiası kapsamında ileri sürdüğü eşitlik ilkesinin ihlali iddiası ile uğramış olduğu zararın gideriminin sağlanmadığı gerekçesiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiası Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağı kapsamında kaldığından belirtilen haklar bağlamında ayrıca bir inceleme yapılmamıştır.

39. Başvurucunun kötü muameleye maruz kaldığı iddiası ile ilgili olarak bir ceza yargılaması yapılmış ve ilgili kolluk görevlileri hakkında mahkûmiyete hükmedilerek HAGB kararı verilmiştir (bkz. § 12). Başvurucu başvuru formunda, anılan HAGB kararına itiraz etse dahi netice alamayacağını belirterek bu yolu tüketmeden bireysel başvuruda bulunduğunu belirtmiştir.

40. Derece mahkemelerinin yaptıkları yargılama sonucunda verdikleri mahkûmiyet kararı sonrası HAGB kararı verilebilmesi için objektif birtakım koşulların yanında bir de sübjektif koşul bulunmaktadır. Bu subjektif koşulu Kanun "sanığın kişilik özelikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları" olarak belirtmiş ve buna göre sanığın bir daha suç işlemeyeceği yönünde mahkemede bir kanaat oluşması gerekliliğine vurgu yapmıştır (bkz. § 18). Şüphesiz bu durumun takdiri hâkimlere ait olmakla birlikte sanığın kişilik özellikleri değerlendirilirken sanığın bir devlet görevlisi olduğu ve kötü muamele yasağını ihlal ettiği de gözönünde tutularak bu husus karar gerekçesinde tartışılmalı ve buna uygun bir takdir hakkı kullanıldığı da kararda gösterilmelidir. Hem AİHM (Kasap ve diğerleri, § 60; Eski/Türkiye, § 36; Taylan/Türkiye, § 46; Böber/Türkiye, § 35; Ateşoğlu/Türkiye, § 28) hem de Anayasa Mahkemesi (birçok karar arasından bkz. Mehmet Şah Araş ve diğerleri, B. No: 2014/798, 28/9/2016, §§ 108, 109) benzer durumlarda hâkimlerin takdir haklarını kullanırken insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağına ilişkin hak ihlalinin giderilmesinde HAGB kararlarının gereken düzeyde bir caydırıcılık sağlamadığını belirtmektedir.

41. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla toplanan delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kuralların yorumu ile bu doğrultuda ceza tayin etme takdiri kural olarak mahkemelere aittir. Ancak derece mahkemelerince yapılan yargılama sonucunda kötü muamele iddiasına ilişkin olarak devletin negatif yükümlülüğünün ihlal edildiği kabulünü içeren bir yargısal karara varılması durumunda temel hak ve hürriyetler açısından daha özenli davranılması gerektiği de açıktır. Nitekim belirtilen durumlarda Anayasa Mahkemesi ve AİHM, hâkimlerin HAGB kararı vermeleri için gerekli olan subjektif şartı yorumlarken takdir haklarını, verilen cezanın caydırıcı olması yönünde kullanması gerektiğini kararlarında istikrarlı şekilde belirtmişlerdir. Bu doğrultuda -negatif yükümlülüğün ihlali anlamına gelen kötü muamele tespitlerinde- anılan yerleşik içtihat uyarınca HAGB kararı için aranan subjektif şartın artık HAGB kararı verilmesinin önünde engel teşkil eden bir objektif şart niteliğine doğru kaydığı rahatlıkla söylenebilecektir.

42. Belirtilen bu içtihatlar doğrultusunda tespit edilen hak ihlallerinin giderilmesi için HAGB kararına yapılan itirazı inceleyen kanun yolunun etkili bir denetim yapmasının önünde bir engel yoktur. Zira itiraz makamı, HAGB kararı verilebilmesi için aranan kanuni şartları incelerken devletin negatif yükümlülüğünün ihlali anlamına gelen kötü muamele tespitlerinde -yerleşik içtihat uyarınca- HAGB kararının caydırıcılığı zedelediğini de gözönüne alabilecek ve bu doğrultuda şikâyete konu kararı kaldırabilecektir.

43. Başvurucunun şikâyetine konu ettiği HAGB kararlarının itiraz kanun yoluna tabi olduğu hususunda mevzuat bağlamında bir şüphe bulunmamaktadır (bkz. §§ 18, 19). Ayrıca başvurucunun bu yolun etkisiz olduğu iddiasına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi, HAGB kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulmadan yapılan bir bireysel başvuru hakkında başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı (Ali Rıza Baran, B. No: 2013/1779, 10/3/2015, §§ 36-39) vermiştir. HAGB kararlarına ilişkin olarak itiraz kanun yolunun etkili bir inceleme imkânı sunmadığı yönündeki iddia hakkında ise açıkça dayanaktan yoksun olma kararı verilmiştir (Asım Arı [GK], B. No: 2013/9381, 3/3/2016).

44. Sonuç olarak başvurucu tarafından HAGB kararına yapılacak bir itirazla, Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararları dayanak yapılarak devletin negatif yükümlülüğünün ihlal edildiği anlamına gelen kötü muamele tespitine ilişkin mahkûmiyet kararlarında HAGB kararı verilemeyeceği ileri sürülebilir ve bu yönde bir denetim imkânı kullanılabilir. Ayrıca davanın müdahili olduğu anlaşılan başvurucunun söz konusu itirazlarının yargılamanın sanık tarafında olan kişiler tarafından itiraz merciine taşınmasının beklenemeyeceği de açıktır. Bu nedenle başvurucu tarafından itiraz kanun yolunun etkisiz olduğu yönünde ileri sürülen HAGB kararına polis memurlarınca yapılan itirazın reddedildiği yönündeki tez de kabul göremez.

45. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun bireysel başvuru konusu şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması, bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17).

46. Kanun yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20). Buna göre başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasının sadece Anayasa Mahkemesi tarafından değil tüm yargı makamlarınca özenle değerlendirilmesi gereklidir. Somut olayda başvurucu, bireysel başvuruda ileri sürdüğü ihlal iddialarını HAGB kararına karşı itiraz kanun yolunda dile getirmemiştir. Dolayısıyla HAGB kararının kaldırılması konusunda yetkili ve sorumlu olduğu hususunda şüphe bulunmayan itiraz merciine başvurulmadan bireysel başvuru da bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

47. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 7/2/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.