I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kanunda fuhuş eylemine karşılık bir yaptırım bulunmadığı hâlde cezalandırılma nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular2/1/2015 ve 28/9/2015 tarihlerinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. 2015/15926 numaralı bireysel başvuru dosyasının konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2015/226 numaralı bireysel başvuru dosyasıyla birleştirilmesine 13/11/2015 tarihinde karar verilmiştir.

5.Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)gönderilmiştir. Bakanlık cevabında, görüş bildirilmesine gerek görülmediğini bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. Bireysel başvuru formunda seks işçisi olarak çalıştığınıbeyan eden başvurucu hakkında Çankaya Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 37. Maddesi uyarıncaidari para cezaları uygulanmıştır.

A. 2015/226 Sayılı Bireysel Başvuruya İlişkin Süreç

10. 12/9/2014 tarihliİdari Yaptırım Karar Tutanağı ile başvurucu hakkında 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesi uyarınca 91 Tlidari para cezası uygulanmıştır.

11. Başvurucu idari para cezasına karşı itirazda bulunmuştur. Başvurucu, dilekçesinde İdari Para Cezası Tutanağı’nda yer alan fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek fiilinin ilgili kanunda karşılığı olmadığını, kolluk görevlilerin rahatsız etme fiilini nasıl gerçekleştirdiğine dair bir tespitlerinin olmadığını belirtmiştir.

12. Söz konusu itiraz Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliğinin 12/9/2014 tarihli kararı reddedilmiştir. Karar gerekçesinde, kabahat fiilinin ilgili tutanakla sabit olduğunu belirtmiştir.

13. Nihai karar4/12/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

14. Başvurucu 2/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B.2015/15926 Sayılı Bireysel Başvuruya İlişkin Süreç

15. 29/5/2015 tarihliİdari Yaptırım Karar Tutanağı ile başvurucu hakkında 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesi uyarınca 100 Tlidari para cezası uygulanmıştır.

16. Başvurucunun idari para cezası kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırılık teşkil ettiği yönündeki itirazı, Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 10/8/2015 tarihli kararı ile kesin olarak reddedilmiştir. Karar gerekçesinde, B. Caddesi’nde travesti tabir edilen şahısların olduğu bildirilmesi üzerine dekolte kıyafetlerle görülen kişiler hakkında uygulanan idari yaptırımın kaldırılmasını gerektirecek delil mevcut olmadığı ifade edilmiştir.

17. Nihai karar25/9/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu 28/9/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

19.Anayasa Mahkemesi daha önceki kararında fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek eylemi ile ilgili mevzuata yer vermiştir (Cem Burak Karataş [GK], B. No: 2014/19152, 18/10/2017, §§ 21-60).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 12/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

21. Başvurucu; seks işçisi olduğunu, İdari Para Cezası Tutanağı’nın 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinin “mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız etmek” fiiline karşılık geldiği ve bu maddenin genellikle işportacılara uygulandığını, anılan kanun maddesinde fuhuştan bahsedilmemesine rağmen keyfî olarak seks işçilerine de uygulandığını belirtmiştir. Türk Ceza Kanunu’nda da fuhuş eyleminin suç olarak yer almadığı, mevzuatta cürüm ya da kabahat olarak düzenlenmeyen bir durum nedeniyle seks işçilerininidari para cezası yoluyla cezalandırılarak kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı davranıldığını ifade etmiştir. Bunun yanı sıra başvurucu, idari para cezasına karşı açtığı davadaitirazlarının dikkate alınmadan reddedildiğini belirterek, kişi özgürlüğü ve güvenliği, özel hayata saygı , adil yargılanma ve çalışma hakları ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespitiyle yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

2. Değerlendirme

22. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. Maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”

23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

24. Başvurucunun iddialarının özünün, kanunda fuhuş eylemine karşılık bir yaptırım bulunmadığı hâlde cezalandırıldığı ve bu yöndeki itirazlarının derece mahkemesi kararında incelenmediği yönünde olduğu görülmüştür. Anayasa Mahkemesi Cem Burak Karataş kararında yukarıda belirtilen iddiaların sadece Anayasa’nın 38. Maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesi kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna varmıştır (Cem Burak Karataş, §§ 87-88).

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

25. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedenin de bulunmadığı anlaşılan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

26. Somut olayda başvurucuya 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinde yer alan “mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız etmek” hükmü esas alınarak idari para cezası uygulanmıştır. İdari para cezasına dair tutanaklarda yaptırıma dair ilgili mevzuatın belirtildiği, başvurucunun eylemine dair bir açıklama yapılmadığı görülmüştür. Çankaya İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından 27/9/2018 tarihli müzekkeremize verilen cevap ekinde bulunan 12/9/2014 ve 29/5/2014 tarihlerindeki olay tutanaklarından seks işçisi olarak çalışan başvurucu hakkında B. Caddesi’nde müşteri beklediği için idari para cezası uygulandığı anlaşılmaktadır.

27. Anayasa Mahkemesi’nin Cem Burak Karataş kararında fuhuş kavramı ve bu kavrama ilişkin temel normlar ile ilgili açıklamalar yapılmıştır (Cem Burak Karataş §§ 61-80). Ayrıca aynı kararda gerek 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda gerekse 5326 sayılı Kanun’da “fuhuş yapmak” fiilinin suç olarak düzenlenmediği, kabahat kavramının 5326 sayılı Kanun’un 2. Maddesinde “kanunun, karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık” olarak tanımlandığı ve 5326 sayılı Kanun’un hiçbir hükmünde fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek fiilinin kabahat olarak belirtilmediği hususları tespit edilmiştir (Cem Burak Karataş, § 100). Öte yandan 5237 sayılı Kanun’un 225. Maddesinde alenen cinsel ilişkide bulunan veya teşhircilik yapan kişilerin cezalandırılacağı belirtilmiş olmakla birlikte somut olayda başvurucunun bu şekilde eylemi olduğu yönünde herhangi bir tespityoktur.

28. İdari para cezasına ilişkin tutanakların fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek fiili nedeniyle düzenlendiği anlaşılmaktadır. Ayrıca tutanaklarda uygulanan cezaya dayanak olarak da 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinde yer alan “mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız etmek” hükmü gösterilmiştir. Anılan hükmün gerekçesinde, mal veya hizmet satışı sırasında bu amaçla kişilerin taciz edilmesi ve yüksek sesle müşteri daveti gibi uygulamaların önüne geçilmesi amacıyla söz konusu hükmün getirildiği belirtilmektedir. Bu nedenle somut başvuruya konufuhuş olgusunun mevzuat ve gerekçesinde belirtilen mal ya da hizmet kapsamında kalıp kalmadığı değerlendirilmelidir.

29. Fuhuş olgusu, sadece bireyi ilgilendiren bir olgu olmayıp sosyal ve ekonomik boyutları olan, aynı zamanda toplum sağlığı ve ahlaki değerleri de etkileyen çok boyutlu bir olgudur. Günümüzde fuhuş demokratik toplumlarda insan onuru ile bağdaşmayan bir olgu olarak kabul edilmektedir. Nitekim Birleşmiş Milletler İnsan Ticaretinin ve İnsanların Fuhuş Yoluyla Sömürülmesinin Yasaklanması Sözleşmesi’nin başlangıç kısmında fuhşun ve bunun beraberinde fuhuş amacıyla insan ticaretinin insan onuru ve değeri ile bağdaşmadığı, bireyin, ailenin ve toplumun refahını tehlikeye attığı belirtilmiştir. Bu yaklaşım nedeniyle demokratik ülkeler fuhşu meslek edinmiş yetişkinleri cezalandırmaktan vazgeçmekte; bu kişilerin fuhuştan kurtulmaları için onlara gerekli rehabilitasyon, istihdam ve teşvik programları uygulamakta; fuhşa aracılık edenler ile cinsel ilişki satın alan kişileri cezalandırma yoluna gitmektedirler (Cem Burak Karataş, § 109).

30. Belirtilen ilkeler ve özellikle insan onuru kavramı doğrultusunda bakıldığında 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesi hükmünde belirtilen mal ve hizmet satışının insan bedeninin fuhuş için satışa sunulmasını da içerdiği, bu durumun herkes tarafından açık ve net olarak böyle bilindiği ve anlaşıldığı yahut gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle bireylerin bunu anlayabilecekleri sonucuna ulaşmak mümkün değildir. Kamu makamlarının aksine yorumu, anılan hükmün amacını aşan zorlama ve öngörülemez bir yorum olup insan bedeninin meta olarak algılanması anlamına geleceğinden insan onuru ile bağdaşmaz (Cem Burak Karataş, § 110).

31. Öte yandan Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti devletinin insan haklarına saygılı, demokratik bir hukuk devleti olduğunu belirtmektedir. Anayasa Mahkemesi pek çok kararında hukuk devletinin; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olduğunu vurgulamıştır (Cem Burak Karataş, § 105).

32. Yasa koyucunun kişilerin fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmelerini önlemek için kanuni düzenleme yapması ve bu davranışı yaptırıma bağlaması elbette mümkündür. Ancak insan onurunun korunduğundan söz edilebilmesi için bu şekildeki bir kanun hükmünün açık ve net, öngörülebilir ve sınırları belirli şekilde düzenlenmesi gereklidir (Cem Burak Karataş, § 111).

33. Anayasa Mahkemesi Cem Burak Karataş kararında yukarıdaki ilkeler gözetilerek, Anayasa’nın 6. Maddesine göre hiç kimse veya organ, kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağı, kamu makamlarının kendilerince rahatsız edici buldukları hâl ve davranışları hukuk boşluğu bulunduğunu öne sürerek yorum yoluyla cezalandırmaları ve bu suretle kanunda öngörülmeyen bir kabahat ihdas etmelerinin kabul edilemeyeceği vurgulanmıştır. Söz konusu kararda, mevzuatta “fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek” fiilini öngören bir kabahat düzenlenmediği belirtildikten sonra anılan eylemin kanuni dayanağının olmadığı tespiti yapılmıştır. Ayrıca 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinde yer alan “mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız etmek” hükmünün, “fuhuş yapmak için başkalarını rahatsız etmek” fiili bakımından kanunilik unsurunu taşımadığı ve anılan fiili kapsamadığı sonucuna varılmıştır (Cem Burak Karataş,§§ 114-115).

34. Somut olayda da yukarıda anılan ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir husus yoktur. Bu kapsamda başvurucu hakkında “fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek” eylemi nedeniyle düzenlenen idari para cezalarının 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinde düzenlenen “mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız etmek” kapsamında olmadığı,fuhuş eyleminin mal veya hizmet olarak kabulünün insan onuru kavramı kapsamında da kabul edilemeyeceği, başvurucuya isnat edilen eylemin ilgili mevzuatta düzenlenmediği vekanuni dayanağı olmadığı görülmüştür. Başvurucunun herhangi bir kanuni dayanak olmaksızın cezalandırıldığı ve bu durumun Anayasa’nın 38. Maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile bağdaşmadığı anlaşılmıştır.

35. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun 5326 sayılı Kanun’da kabahat olarak öngörülmemiş olan fiili nedeniyle kamu makamlarınca yoruma dayalı olarak idari para cezası ile cezalandırılmasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

B. Diğer İhlal İddiaları

36. Başvurucu, tesis edilen idari para cezası ve bu karara karşı yaptığı itirazın iddiaları dikkate alınmadan reddedildiğini belirterek Anayasa’nın 36. Maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

37. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği yönündeki yukarıdaki tespit dikkate alındığında başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamındaki şikâyetinin incelenmesine gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

38.30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. …”

39. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

40. Başvurucu, ihlalin tespiti ile yeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesi talebinde bulunmuştur. Başvurucu, tazminat talep etmemiştir.

41. Başvuru konusu olayda Anayasa’nın 38. Maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

42. Somut başvuruda kamu makamlarının 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesini öngörülemez biçimde yorumlamalarının suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin idari işlemden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte bu işleme karşı yapılan itirazda derece mahkemesince de ihlalin giderilemediği görülmektedir. Bu nedenle ihlalin aynı zamanda mahkeme kararından da kaynaklandığı söylenebilir.

43. Bu durumdaihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun’un 50. Maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun olarak bu öngörülemez yorumu bertaraf edecek yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili yargı mercine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

44. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 453,80 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.433,80 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 38. Maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliğine (2014/3402 D.iş sayılı,25/11/2014 tarihli karar) GÖNDERİLMESİNE,

D. Kararın bir örneğinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğine (10/8/2015 tarihli ve 2015/2397 Değişik İş sayılı karar.) GÖNDERİLMESİNE,

E. 453,80 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.433,80 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE, 12/12/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Bu karardaki ihlal sonucuna, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun somut dosyaya benzer bir başvuru hakkında daha önce suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine hükmettiği (Cem Burak Karataş, [GK], B. N.: 2014/19152, K.T.: 18.10.2017) kararına başvurunun anayasal ve kişisel önemden yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunması gerektiği düşüncesiyle başvurunun reddi yönünde oy kullandığımdan, zikrettiğim önceki karardaki bu hususu da ifade ederek katılmaktayım.