I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ceza davasında usule ilişkin imkânlar bakımından zayıf duruma düşürülme nedeniyle çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 31/12/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olan başvurucu, olayların geçtiği tarihte İstanbul'da ikamet etmektedir.

9. Başvurucu, avukatlık mesleğinin yanı sıra siyasi bir partide üyelik ve yöneticilik düzeyinde görev alarak aktif siyasette yer aldığını beyan etmiştir. Bu beyana göre başvurucu, üyesi bulunduğu partinin Kuzey Irak'ın Erbil kentinde siyasi temsilcilik açma projesinde görevlendirilmiş ve bu görevi nedeniyle uzun süre Erbil'de bulunmuştur.

10. 14/3/2011 tarihinde müşteki İ.T.nin içinde bulunduğu bir araca bazı şahıslar tarafından otomatik silahla ateş edilerek İ.T.ye yönelik suikast girişiminde bulunulmuştur. Olayda İ.T. ağır yaralanmış ve özel bir hastanenin yoğun bakım servisinde tedavi altına alınmıştır.

11. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK mülga 250. maddesi ile görevli) (Başsavcılık) 14/3/2011 tarihinde meydana gelen suikast girişimi hakkında soruşturma başlatmıştır.

12. Soruşturma kapsamında silahlı saldırıyı gerçekleştirdiği şüphesiyle gözaltına alınan A.U. isimli şüphelinin ikametgâhında yapılan aramada küçük bir kâğıt parçası (ilaç küpürü) üzerine yazılı bazı telefon numaraları ve bir elektronik posta adresi ele geçirilmiştir. Bu telefon numaralarının ve elektronik posta adresinin başvurucuya ait olduğu iddia edilmiştir.

13. Öte yandan Suriye'de bulunan PKK/KONGRA-GEL terör örgütü mensuplarının Türkiye'de sansasyonel hedeflere yönelik eylem hazırlığı içinde olduklarına dair istihbarata dayalı bilgiler elde edilmiştir. Bu faaliyetlerin ortaya çıkarılması amacıyla kolluk kuvvetlerince yapılan çalışmalarda Irak'ın kuzeyinde bulunan kamplardaki silahlı örgüt üyelerinin Türkiye'de ikamet etmekte olan bazı şüphelilerle şifreli telefon görüşmeleri ve elektronik posta yazışmaları aracılığıyla irtibata geçtikleri tespit edilmiş ve bunun üzerine Başsavcılık tarafından ayrı bir soruşturma daha başlatılmıştır.

14. Soruşturma kapsamında başvurucu ve N.Ş. terör örgütü ile bağlantılı oldukları şüphesiyle 18/3/2011 tarihinde yakalanarak gözaltına alınmışlar, 21/3/2011 tarihinde ise tutuklanmışlardır.

15. Başvurucu 21/3/2011 tarihli Savcılık sorgusunda PKK/KONGRA-GEL terör örgütü ile herhangi bir ilgisinin ve irtibatının bulunmadığını, siyasi bir partide meclis üyesi ve bu partinin Erbil'de açmayı düşündüğü büronun sorumlusu olarak çalıştığını ifade etmiştir.

16. Başvurucu ile aynı soruşturma kapsamında tutuklanan N.Ş. 21/3/2011 tarihli Savcılık sorgusunda PKK/KONGRA-GEL terör örgütü ile geçmişe dayalı irtibatı olduğunu kabul etmiş ancak suikast girişimiyle herhangi bir bağlantısının bulunmadığını ileri sürmüştür. N.Ş. etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak amacıyla örgüt hakkında bazı bilgiler vermiştir. N.Ş.nin beyanlarının ilgili kısımları şöyledir:

"2010 senesinin Mart ayında Erbil'de çalışırken Hoca ve Şeyhmuz kod isimli 2 tane örgüt üyesiyle tanıştım. Bu şahısların açık kimliklerini ve adreslerini bilmiyorum. (..)Hoca kod isimli şahıs bana 'maviderya@....com.tr' mail adresini verdi, bende kendilerine 'zapatism-21@.....com ve asiti_1978@.....com' mail adreslerini verdim. bu şahıslar bunun haricinde bana mail adresleri üzerinde yapacağımız görüşmeye ilişkin şifreli görüşmeyi anlattılar ve bu maksatla Türkçe-İngilizce sözlük verdiler. Aramızdaki şifreli görüşmenin ne şekilde olacağı konusunda emniyetteki savunmamda ayrıntılı bilgi verdim.

(...)

Ruşen MAHMUTOĞLU isimli şahsı tanımam. Herhangi bir iletişimimiz yoktur, internet ortamında da görüşmeyiz.

Bu iddiaları kabul etmiyorum, komplodur, ben 12 Mart'ın gecesinde Irak'tan İstanbul'a geldim, o dönemde fiziki takipteydim, mail adresimde belirtilen telefon numaralarından bana ulaşmalarına imkan yoktur, bir şekilde [İ.T.ye] yapılan saldırıyla ilişkilendirilmek isteniyorum. Herhangi bir ilgim yoktur, daha sonrada evimde yapılan aramada hafıza kartı içerisinde [İ.T.nin] tedavi gördüğü hastanenin krokileri ve bazı bilgiler çıkmış, bunlarda kesinlikle bana ait değildir. Eğer böyle birşey olsaydı bana şifreli mail gönderebilirlerdi."

17. Soruşturma kapsamında başvurucunun konutunda yapılan aramada; örgütsel nitelikli olduğu değerlendirilen dokümanlar, hafıza kartları, telefon kartları (SIM kart), elektronik posta adresleri ve bunların parolalarının yazılı bulunduğu bazı notlar ele geçirilmiştir.

18. Başsavcılık 18/4/2011 tarihinde, aralarında fiilî ve hukuki irtibat bulunan soruşturma dosyalarının birleştirilmesine karar vermiştir.

19. Birleştirme kararında; müşteki İ.T.yi öldürmeye teşebbüs olayının şüphelisi A.U.nun yakalandığı tarih olan 16/3/2011 tarihinde, A.U.nun yakalandığı adrese yakın bir yerde bulunan ankesörlü telefondan başvurucunun kullanmakta olduğu cep telefonunun arandığı ve aynı tarihte Kuzey Irak’tan çıkış yaptığı tespit edilen bir elektronik posta adresinden başvurucunun adresine elektronik posta gönderildiği belirtilerek silahlı terör örgütü üyesi oldukları iddia edilen şüphelilerin suikast girişimi olayının şüphelileri ile irtibatlı oldukları değerlendirmesinde bulunulmuştur.

20. Soruşturma kapsamında N.Ş. isimli şüphelinin evinde arama yapılmıştır. Aramada ele geçirilen bir hafıza kartının (flash bellek) incelenmesi sonucunda kartın içeriğinde müşteki İ.T.nin tedavi gördüğü özel hastanenin yoğun bakım servisinin krokisinin bulunduğu iddia edilmiştir.

21. Soruşturma sonucunda Başsavcılığın 2/11/2011 tarihli iddianamesi ile başvurucu ve bazı şüpheliler hakkında devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme, nitelik bakımından vahim olan silah veya mermiler ile bıçak taşıma ve bulundurma, azmettirmek suretiyle kasten nitelikli adam öldürmeye teşebbüs etme, varsayılan suç örgütünün korkutucu gücünden yararlanarak silahlı tehdit suçlarından kamu davası açılmıştır.

22. İddianamede; PKK terör örgütünün İ.T.ye suikast düzenlenmeyi planladığı, bu plan kapsamında örgütün A.U. ve N.Ş. isimli şüphelilerle başvurucu aracılığı ile irtibat kurduğu iddiasına yer verilmiştir. İddianamenin başvurucunun eylemleri ile ilgili kısımları şöyledir:

"[A.U.] tarafından kurulan suç örgütü ile PKK/KONGRA-GEL Terör Örgütü Arasındaki Bağlantı

16/03/2011 tarihinde şüpheli [A.U.nun] ikametinde yapılan arama sırasında elde edilen belgeler içerisinde ceketinin cebinden çıkan ilaç küpürü üzerine yazılmış vaziyette, 'rusen...@....com' mail adresini ve 0530 ...4 ile 0532 ...1 numaralarının bulunduğu ilaç küpürüne yazılı bulunan mail adresi ve telefon numaralarının Av. Ruhşen MAHMUTOĞLU'na ait olduğu belirlenmiştir.

16/03/2011 günü saat:15:19 da gönderilen ve 15:42:56'da Ruhşen MAHMUTOĞLU tarafından okunan ve ilaç küpüründe yazılı bulunan rusen...@....com adlı e-mail adresine, [çok sıkıştık üzerimizdeler, çıkmamız lazım, bitiremeyeceğiz, arkadaşa ulaştır] şeklinde mail atıldığı, [İ.T.ye] yapılan suikast eyleminden sonra kolluk kuvvetlerinin yapmış olduğu operasyonlar sonucu köşeye sıkıştıklarını, yakalanma korkusundan dolayı da “çıkmamız lazım” şeklinde kaçmak için yardım istediklerinin anlaşıldığı, yarım kalan işi bitiremeyeceğini belirttiği görülmüştür. [İ.T.nin] yattığı hastanede yarım kalan işitamamlamak içinde talimat aldığı anlaşılmıştır.

16/03/2011 günü [A.U.nun] İstanbul Pendik İlçesi Kurtköy Yenişehir Mahallesi .... K:5 D:2.. deki oturduğu adrese yakın ankesörlü telefondan Ruhşen MAHMUTOĞLU'na ait (ilaç küpüründe de telefon numaraları bulunan) 0530 ... 4 numaralı telefonu saat:15:26:04- 15:27:04 sıralarında iki kez arandığı, telefonda karşılıklı konuşma yapılmadığı, Şüpheli Ruhşen MAHMUTOĞLU'nun telefonunda arayan telefon numarası çıkmasına rağmen bu numarayı aramayıp, başka numaraları aradığı, yapılan telefon aramasının [A.U.ya] yönelikçemberin daralması sonucu sıkışması nedeniyle daha önceden planlandığı anlaşılan haberleşme şekli olduğu, bu şekilde aramakla birbirlerine [sana mail gönderdim, e-mailini kontrol et] demek istediği, Ruhşen MAHMUTOĞLU'da telefon haberleşmesinin hemen akabinde saat:15:42 de e-mail'i B(...) il binasına ait adresten okunduğu tespit edilmiştir.

Elektronik posta yoluyla yapılan haberleşme sonucuPKK/KONGRA-GEL terör örgütü [A.U.nun] işi tamamlayamayacağını anlayınca vakit geçirmeden, 16/03/2011 günü saat:17:06’da Kuzey Irak'tan çıkış yapan mavi...@....com" adresinden rusen...@....com isimli e-mail adresine gönderilen [Acil!!” konulu e-mail içeriğinde, "Silivri partide[N.]ark. yarım kalan işi halletsin, hocanın selamı ile git,96...4 numaradan ulaş konuşmasın, AKP'ye yaklaşması, partiyi sıkıntıya soktu, AKP iş birlikçilerini cesaretlendirdi. Bu halkımıza ihanettir. Kolay gelsin] dendiği, Ruhşen MAHMUTOĞLU, [A.U.nun] gönderdiği e-mailiörgüte bildirdiği, örgütün de Ruhşen MAHMUTOĞLU'nun kullandığırusen...@....com adlı e-mail adresi aracılığıyla [yarım kalan işi] [N.Ş.ye] havale ettiği müşahade edilmiştir.

E-mailde geçen [yarım kalan işi] şeklinde talimattan [İ.T.nin] yaralı olarak kurtulması anlaşıldığı, 'Silivri partiden [N.] ark' olarak bahsedilen şahsın [N.Ş.] isimli şahıs olduğu,e-mailin gönderildiği rusen...@....com isimli e-mail adresini kullanan şahsın aynı soruşturma kapsamında [N.Ş.] ile birlikte 18/03/2011 tarihinde yakalanan Ruhşen MAHMUTOĞLU olduğu, e-mailde '96..4' şeklinde verilen telefon numarasının [N.Ş.nin] kullandığı, 'hocanın selamıyla gidecek ve konuşmamasını' isteyecek şahsın Avukat Ruhşen MAHMUTOĞLU, 'hocanın selamıyla gidilecek ve konuşmaması' istenilecek şahsın [N.Ş.] olduğu, 'AKP'ye yaklaşması partiyi sıkıntıya soktu' şeklinde bahsedilen şahsın son günlerde AKP'den Şanlıurfa Milletvekili aday adayı olması gündemde olan ve 14.03.2011 günü kendisine silahlı saldırı yapılan sanatçı [İ.T.] olduğu, 'Yarım kalan işi halletsin' şeklinde verilen talimatta geçen konunun silahlı saldırı sonucu yaralanan [İ.T.nin] öldürülmesine yönelik ek talimat olduğu, AKP'ye yakınlaşmasının 'AKP işbirlikçilerini cesaretlendirdi, bu halkımıza ihanettir' şeklindeki beyanların, bahse konu silahlı saldırı eyleminin, PKK/KONGRA-GEL terör örgütünün aynı tavır içinde olacak olan Kürt kökenli vatandaşları korkutmak ve gözdağı vermek amacıyla gerçekleştirilen bir eylem olduğu tespit edilmiştir.

(...)

8) Şüpheli Ruhşen MAHMUTOĞLU

Her ne kadar mesleği avukatlık olmasına rağmen, Kuzey Irak'ta bulunan PKK/KONGRA-GEL terör örgütünün kırsal yapılanmasında verilen talimatları örgüt mensuplarına ilettiği ve [İ.T.ye] yapılan suikast eylemi talimatını verdiği tespit edilince yakalanarak gözaltına alınmıştır.

(...)

B) Delillerin Değerlendirilmesi

Şüpheli Ruhşen MAHMUTOĞLU'nun yukarıda izah edildiği gibi PKK/KONGRA-GEL terör örgütü içerisinde aktif görevinin olduğu, örgütün kırsal alanında bulunan örgüt ile irtibatlı olduğu, oradan gelen talimatları Türkiye'de bulunan örgüt mensuplarına ulaştırdığı,Ruhşen MAHMUTOĞLU’nun B(...) parti meclis üyesi olmamasına rağmen B(...)İl Başkanını belirleyecek derecede örgütsel bir konumda olduğu [İ.T.] ve [B.Ç.nin] yaralandığı olayın talimatı terör örgütü adına Ruhşen MAHMUTOĞLU tarafından verildiği, [İ.T.nin] yoğun bakımda bulunduğu (...) Hastanesinde 'yarım kalan işin' tamamlanması için şüpheli [N.Ş.ye] e-mail aracılığıyla örgütün talimatını ilettiği, bu nedenle şüpheli Ruhşen MAHMUTOĞLU'nun PKK/KONGRA-GEL terör örgütü üyesi olarak [A.U.ya] adam öldürme talimatını vermesi nedeniyle terör örgütü PKK/KONGRA-GEL'in hedeflerinden olan devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, azmettirmek suretiyle[İ.T.yi] olası kast saikiyle [B.Ç.] ve [H.Ç.yi] öldürmeye teşebbüs etmek suçlarını işlediği kanatine varılmıştır. "

23. (Kapatılan) İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesinde (CMK. mülga 250. maddesi ile görevli) (Mahkeme) görülen yargılamanın 25/1/2012 tarihli celsesinde N.Ş. isimli sanık savunma yapmıştır.

24. N.Ş. savunmasında özetle ikametgâhında arama yapılırken kendisinin kolluk görevlilerince dışarıya çıkarıldığını, bu arama sırasında ele geçirildiği ve içeriğinde İ.T.nin tedavi gördüğü hastanenin krokisinin bulunduğu iddia edilen hafıza kartının (flash bellek) kendisine ait olmadığını ileri sürmüştür.

25. Savunmasının devamında N.Ş.; maviderya isimli elektronik posta adresinden kendisine belirli dönemlerde posta gönderildiğini, bu elektronik posta adresinin Kuzey Irak'ta bulunan Hoca kod isimli şahıs tarafından kullanılmakta olduğunu bildiğini ve bu posta adresinin kendisine haberleşme amacıyla verildiğini ifade etmiştir. N.Ş. Savcılık sorgusunda verdiği ifadeyi tekrar ederek başvurucuyu tanımadığını, ilk kez gözaltındayken gördüğünü, anılan elektronik posta adresi aracılığı ile istediği zaman Hoca kod isimli şahısla şifreli bir şekilde görüşme yapma olanağının bulunduğunu, dolayısıyla başvurucu veya başka bir şahsın aracılığı ile irtibat kurmasına gerek bulunmadığını, bu yöndeki iddianın temelsiz bir iddia olduğunu belirtmiştir.

26. Yargılamanın 25/1/2012 tarihli celsesinde başvurucu, parti üyesi olduğuna ve parti tarafından görevlendirildiğine dair yazıları Mahkemeye sunmuştur.

27. Başvurucu aynı tarihli celsede Kuzey Irak'a siyasi parti görevi nedeniyle gittiğini, iddianamede örgütsel nitelikli olduğu iddia edilen telefon görüşmelerinin siyasi parti üyesi arkadaşlarıyla yaptıkları ve parti ile ilgili meseleleri konuştukları kayıtlara ilişkin olduğunu ileri sürmüştür.

28. Başvurucu; yargılamanın 26/1/2012 tarihli celsesinde, parti meclisi üyesi olması nedeniyle partide görevli diğer arkadaşlarıyla telefon görüşmesi yapmasının normal bir durum olduğunu, bu kişilerle örgütsel içerikli bir görüşmesinin mevcut olmadığını belirterek görüşmelerin örgütsel içerikli olduğuna dair iddiaya itiraz etmiştir. Mahkeme, başvurucunun bu itirazı hakkında herhangi bir değerlendirmede bulunmamıştır.

29. Başvurucu; yargılama sırasında sunduğu savunma dilekçelerinde özetle İ.T.ye suikast düzenlediği iddia edilen sanık A.U.yu tanımadığını, daha önceden A.U. ile görüşerek aralarında şifreli bir haberleşme yöntemi oluşturmalarının mümkün olmadığını, aralarında şifreli haberleşme yöntemi belirledikleri yönündeki iddianın somut bir delile değil varsayıma dayalı olduğunu, nitekim teknik ve fiziki takipte olmalarına rağmen herhangi bir iletişimlerinin tespit edilemediğini, ayrıca A.U.nun evinde ele geçirildiği iddia edilen kâğıt parçasının üzerinde kendisine ait telefon numaralarının ve elektronik posta adresinin yazılı olmasının bu bilgilerin kendisi tarafından A.U.ya verildiğini kanıtlamaya yeterli olmadığını, nitekim avukat olması nedeniyle iletişim bilgilerinin internet sitelerinde açık bir şekilde bulunduğunu, bu bilgilere üçüncü kişilerce kolaylıkla erişilebileceğini belirtmiştir.

30. Başvurucu, delillerin yeniden irdelenmesini talep ederek delillere ilişkin itirazlarını da Mahkemeye sunmuştur. Başvurucu, delillere ilişkin olarak Mahkemeye sunduğu itirazında özetle şu hususları vurgulamıştır:

i.İ.T.ye suikast girişiminde bulunan A.U.nun olaydan sonra kendisini ankesörlü bir telefondan aradığı iddia edilmekte ise de bu aramanın A.U. tarafından yapıldığına dair dosyada somut bir delil bulunmadığını,

ii. A.U. tarafından kendisine bir internet kafeden elektronik posta gönderildiği, bu postada A.U.nun İ.T.yi öldürme girişiminin sonuçsuz kaldığını ve eylemi tamamlayamayacağını bildirildiği iddia edilmekte ise de söz konusu kafeye giriş ve çıkışları gösteren kamera görüntülerinin postanın gönderildiği gün kameranın bozuk olması nedeniyle çekim yapılmadığı gerekçesiyle dosyaya sunulamadığını, tüm ay boyunca çekim yaptığı anlaşılan kameranın sadece tek bir gün bozulmasının şüpheli olduğunu, kaldı ki A.U.nun savunmasında bilgisayar kullanmayı dahi bilmediğini ifade ettiğini, bu iddianın araştırılması gerektiğini,

iii. A.U.nun İ.T.yi öldürme girişiminin başarısız olması üzerine durumu terör örgütüne ilettiği ve bunun üzerine Kuzey Irak çıkışlı maviderya isimli elektronik posta adresinden kendisine gönderilen postadaİ.T.nin tedavi gördüğü hastanede N.Ş. tarafından öldürülmesi yönünde terör örgütünden gelen talimatı N.Ş.ye ilettiği kabulünün herhangi bir somut delile dayanmadığını zira maviderya isimli adresten kendisine gönderildiği iddia edilen bu postayı okumadığını, bu posta içeriğindeki talimata uygun herhangi bir eyleminin de bulunmadığını, kaldı ki N.Ş.nin sorgusunda terör örgütü ile arasındaki şahsi ilişkiyi anlattığını, N.Ş. tarafından bahse konu elektronik posta adresinin kendisine örgüt tarafından verildiği ve bu adres üzerinden şifreli olarak aracısız bir şekilde görüşebildikleri ifade edilerek eylemlerinin suikast olayı ile ilgisi olmaması nedeniyle dosyasının ayrılmasının talep edildiğini, dolayısıyla N.Ş.nin bu iddialarının da araştırılması gerektiğini ileri sürmüştür.

31. Yargılamanın 26/1/2012 tarihli celsesinde savunması alınan A.U. başvurucuyu tanımadığını, ikametgâhında yapılan aramada ele geçirildiği iddia edilen kâğıt parçasından soruşturma aşamasında haberdar olduğunu ileri sürmüştür. A.U.nun beyanlarının ilgili kısmı şöyledir:

"soruşturma aşamasında ilaç küpürünü bana polisler söyledi, bana bilgisayar numarası söylediler, iki de telefon numarasından bahsettiler ben bu kağıdın ve üzerindeki yazıların bana ait olmadığını söyledim ama sonradan gazetelerden bu ilaç küpürü aracılığı ile PKK ile ilişkilendirildiğimi öğrendim, bilgisayar kullanmasını bilmiyorum, bu ilaç küpürü cebime nasıl girdi anlamıyorum, bu küpür kesinlikle bana ait değilidir. [K]im tarafından ne amaçla konulmuş bilmiyorum. [B]irilerinin evime girerek cebime koyduklarını anlıyorum,"

32. Savcılık makamı 14/12/2012 tarihinde esas hakkındaki mütalaasını dosyaya sunmuştur. Mütalaada başvurucunun PKK terör örgütü adına İ.T.ye suikast düzenlenmesi konusunda A.U. ile bizzat görüşme ve para pazarlığı yaptığına veya bu konuda para transferi gerçekleştirdiğine ilişkin somut delil bulunmadığı belirtilmiştir. Bu nedenle başvurucunun azmettirmek suretiyle adam öldürmeye teşebbüs etme suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

33. Mütalaanın devamında başvurucunun elektronik posta adresinin ve telefon numaralarının suikast olayı sonrası ağır yaralanan İ.T.nin tedavi gördüğü hastanede öldürülmesi yönünde PKK terör örgütünden gelen talimatın N.Ş.ye iletilmesinde kullanıldığının sabit olduğu belirtilmiştir. Başvurucunun mesleğinin avantajlarını kullanarak kırsal alanda bulunan örgüt üyelerinden aldığı talimatları Türkiye'de bulunan örgüt mensuplarına ilettiği gerekçesiyle silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılması yönünde görüş bildirilmiştir.

34. 18/12/2012 tarihli celsede mütalaa sanıklara ve müdafilerine verilmiştir. Mahkemece başvurucuya esas hakkındaki mütalaaya karşı diyecekleri ve son savunması sorulmuştur. Başvurucu esas hakkındaki savunmasını daha sonra yapacağını, İ.T.nin yaralanması olayı ile bağlantısının bulunmadığı yönündeki tespitin doğru bir tespit olduğunu ve mütalaadaki diğer suçlamalar yönünden süre verilmesini talep etmiştir.

35. Başvurucu 26/2/2013 tarihli celsede esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmasının müdafileri tarafından dosyaya sunulacağını belirterek daha önce yaptığı ayrıntılı savunmayı tekrar ettiğini belirtmiştir. Başvurucunun müdafii ise süre talebinde bulunmuş ve Mahkemece bu talep kabul edilmiştir.

36. 29/3/2013 tarihli celsede başvurucu on bir sayfadan oluşan esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmasını yazılı olarak sunmuştur. Başvurucu savunmasında örgüt üyeliği suçundan da beraat ettirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

37. Mahkeme 29/3/2013 tarihli kararı ile başvurucunun azmettirmek suretiyle öldürmeye teşebbüs suçundan beraat etmesine, silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısımları şöyledir:

"(...)

cezaevinden çıkan [A.U.nun] silah ve para ihtiyacını gidermek için arayışlara girdiği,[A.U.nun] suça azmettirdiği [E.] ve[Y.ye] para vaadinde bulunduğu, cezaevinden çıktıktan sonra parası olmadığı halde maddi ve teknik destek almadan bu eylemi gerçekleştiremeyeceğinden cezaevine girmeden önceki imajını kullanarak reklamını yaptığı,[İ.T.nin] Beyaz TV'de [İ.] Show“ programına başlamasıyla birlikte Ak Parti'den milletvekili adayı olacağının basında konuşulduğu, saldırı sonrası da aynı partiden milletvekili adaylığının tekrar güncelliğini koruduğu, dijital veriler, mail ve diğer deliller ile [İ.T.nin] Ak Parti ile yakınlaşması nedeniyle Beyaz TV'deki programından çıkışında ona yönelik saldırı düzenlendiğinin anlaşıldığı,

ancak örgüt üyesi olan Ruhşen Mahmutoğlu'nun PKK/KONGRA-GEL terör örgütü adına [İ.T.nin] öldürülmesi talimatını [A.U.ya] bizzat verdiğine, para pazarlığı ve transferi yaptığına ilişkin somut deliller olmadığı, ancak [A.U.ya] [İ.T.yi] öldürme talimatını PKK yöneticileri oldukları belirtilen [H] lakaplı kişi ile aracılık yapan bir kişinin verdiğinin anlaşıldığı, bu kişilerin kimliklerinin tespit edilerek yakalanamadıkları haklarındaki soruşturmanın sürdüğü,

e-maille [A.U.nun] 'sıkıştıklarından [İ.T.nin] öldürülme işini bitiremeyeceklerini, bu durumu arkadaş'ailetmesini'Ruhşen Mahmutoğlu'ndan istediği, [A.U.da] da Ruhşen'in e-mail ve telefonun ilaç kupürüne yazılı şekilde bulunduğu, kupürdeki el yazısının Ruhşen'e ait olmadığının anlaşıldığı, böylece Ruhşen'in görevinin[A.U.] ile gelişen duruma göre kontak kurmak ve gelişmeleri dağ kadrosuna iletmek olduğunun belirlendiği, aynı gün örgüt talimatlarının ulaştırıldığı e-mail adresi olan mavi...@ hotmail.com.tr internet adresinden Ruhşen Mahmutoğlu'na şifreli şekilde 'yarım kalan işi, Silivri partiden [N.Ş.nin] tamamlaması için ulaşılması ve [H] kod adlı kişinin selamıyla gidilmesi' talimatının verildiği, Ruhşen'e talimat veren kişinin [N.le de] irtibat kurulması talimatı verdiği, [N.nin] [H] kod adlı kişiyi tanıdığı, [N.Ş.de ] de acı...doc şeklinde [İ.T.nin] bulunduğu hastane krokisi ve ek talimatıda içerir hafıza kartıyla yakalandığı, Ruhşen Mahmutoğlu'nun dağ kadrosuyla (mavi...@hotmail.com e-mail adresinden) iletişimi sağlaması, talimatlarda aracı olması karşısında, [A.U.ile] de kurduğu irtibatta gözetilerek, silahlı terör örgütüne üye olmadan, örgüt için bu kadar önemli ve etkili böyle bir operasyonda aktif görev almasının mümkün olmadığı, terör örgütlerinin bu tür işlerde azami gizliliğe riayet ettiğinden örgütle bağı olmayan kişileri bu işlerde görevlendirmedikleri, Ruhşen'in de örgüt üyesi olduğundan bu işte görevlendirildiği, bu amaçla yakınlarına ait sim kartları ve Irak'ta kullanılan 2 adet korek ibareli sim kartları kullandığının, örgütten gönderilen mailleri parti binasında açtığının değerlendirildiği, el konulan eşyalarla birlikte görüşmelerin örgütsel eylem ve ilişkileri gösterdiğinin anlaşıldığı,sanığın Kuzey Irak'a yasal yollardanda sık sık çıkmasına rağmen yasa dışı yollardan çıkmasının da örgütsel konumuna ve faaliyetlerine işaret ettiği,

(...)

sanığın telefonunda kayıtlı kişiler arasında örgütle bağlantılı kişilerin de bulunduğu, telefonla yaptığı görüşme içeriklerinin terör örgütüne yönelik operasyonlar nedeniyle yapılacak faaliyetler, tutuklananların listelerinin iletilmesi, ölen örgüt mensupları için düzenlenecek taziye törenine ilişkin olduğu,

sanığın telefon görüşmelerinin üstü kapalı, şifreli haberleşmeler, konuşmalar ve mesajlaşmalar içerdiği, [İ.T.ye] yönelik ilk saldırı konusunun (yarım kalan işin), [A.U. ile] aracılık kurulma şeklinin tümüyle aydınlanamadığı, sanık Ruhşen'in silahlı terör örgütü talimatıyla [İ.T.nin] öldürülememesi üzerine devreye giren kişi olduğu kanaatine varıldığı, bu sonuç gözetilerek böyle önemli bir işin sorumluluğunun bu kişiye verilirken örgüt yönetiminin ve bu işi yapacak kişilere ulaşılma şeklini ortaya çıkaracak aleyhte olabildiğince delil bırakmamışsa da,bu gizliliğe rağmen bağlantıları gösteren deliller elde edildiği, yapılan işin niteliği itibariyle Ruhşen Mahmutoğlu'nun silahlı terör örgütü üyesi olduğu, sanığın avukatlık mesleğinin ve siyasi görevlerinin avantajlarıyla hareket ettiğinin anlaşıldığı, ancak bizzat [A.U. ya] öldürme talimatını veren kişi olduğunun ve bu işin planlama, keşif ve icra aşamalarında iştiraki bulunduğunun saptanamadığı, bu operasyonun başarısızlığı üzerine devreye girdiği, bu nedenle Ruhşen'in devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak suçunu işlediğinin kabul edilemeyeceği, zaten bu suça feri iştirakin mümkün olmadığı;ayrıca [A.U. nun] bu suçu kim için yaptığını bildiğine ilişkin somut bir delil elde edilemediği gibi, [A.U.nun] aracılarla görüştüğünün, zor durumdayken haber vermesi gereken kişinin bir avukat olan Ruhşen Mahmutoğlu olmasından anlaşıldığı, dağ kadrosundaki yöneticilerle haberleşmesinin tespit edilmediği, sanık [A.U.] ve örgütündeki sanıkların devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak suçundan cezalandırılamayacağı sonuç ve kanaatine varılarak bu kapsamdaki suçlardan beraatleri yönünde karar vermek gerekmiştir." [Gerekçeli karar s.138-141]

38. Başvurucu, hükme esas alınan delillerin doğruluğuna ilişkin olarak kovuşturma aşamasında ileri sürdüğü itirazlarının karşılanmadığını, tevsi-i tahkikat taleplerinin gerekçesiz bir şekilde reddedildiğini, varsayımlara dayalı bir kurgu üzerinden yargılama yürütüldüğünü, silahların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini, silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu işlediğine dair hukuken geçerli herhangi bir delil bulunmadığını, şüphenin giderilmediğini belirterek hükmü temyiz etmiştir.

39. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24/10/2014 tarihli kararı ile hüküm onanmıştır.

40. Başvurucu 31/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

41. Başvurucu; bireysel başvuru sonrasında 13/4/2016 tarihli ek beyan dilekçesi ile delillerin hukuka aykırı yöntemle elde edildiğini, iddianamede belirtilen suç vasfının değişmesi karşısında tarafına ek savunma hakkı tanınması gerekirken bu hakkın tanınmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu, bu dilekçesinin ekinde hukuki değerlendirme içeren bir rapor da sunmuştur.

42. Başvurucu 24/1/2017 tarihli ek beyan dilekçesi ile başvuru konusu yargılamada yer alan hâkim ve savcıların Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) kapsamında mesleklerinden çıkarılmış olduklarını belirterek bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanmadığının ortaya çıktığını ileri sürmüştür.

43. Başvurucu 12/5/2017 tarihli ek beyan dilekçesi ile siyasi faaliyetleri nedeniyle FETÖ kumpasına maruz kalma ihtimalinin kuvvetli olduğu yönündeki iddiasını tekrarlamıştır. 13/10/2017 tarihli ek beyan dilekçesinin ekinde bazı yargı kararlarına yer vererek başvuru konusu yargılamada hükme esas alınan delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildikleri iddiasını yinelemiştir.

44. Başvurucu 28/3/2018 ve 30/3/2018 tarihli ek beyan dilekçeleri ile başvuru formunda ileri sürdüğü iddiaları özetlemiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

45. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesi şöyledir:

 "(1)Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır. "

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

46. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil, … görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

47. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamında, hakkaniyete uygun yargılanmanın temel unsurlarından birinin de yargılamanın çelişmeli olmasına (Rowe ve Davis/Birleşik Krallık [BD], B. No: 28901/95, 16/2/2000, § 60) dikkat çektikten sonra Sözleşme'deki hakların etkili bir biçimde korunması için davaya bakan mahkemelerin tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33).

48. AİHM'e göre silahların eşitliği ilkesi ise taraflara, talep ve açıklamalarını diğer tarafa nazaran dezavantajlı olmayacak şekilde ileri sürebilmeleri için fırsat verilmesini gerektirdiğini ifade etmektedir (Kress/Fransa, B. No: 39594/98, 7/6/2001, § 72).

49. Sözleşme'nin 6. maddesinin hakkaniyete uygun yargılanma hakkını garanti altına aldığını hatırlatan AİHM; kendisinin görevinin -delillerin elde edilme ve tartışılma yöntemi dâhil olmak üzere- yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını, bu bağlamda başvurucunun delilin özgünlüğü ile çelişme ve onun kullanımına karşı itirazlarını sunma imkânına kavuşup kavuşmadığını, çelişmeli yargı ve iddia makamı ile savunma arasında silahların eşitliği ilkelerine saygı gösterilip gösterilmediğini değerlendirmek olduğunu ifade etmektedir. AİHM'e göre yargılamanın hakkaniyete uygun yürütülüp yürütülmediği değerlendirilirken delilin kalitesinin dikkate alınması gerekir. Elde edildiği koşulların delilin doğruluğu ve güvenilirliği üzerinde şüphe oluşturup oluşturmadığı hususu da buna dâhildir. Bir delilin başka delillerle desteklenmemesi tek başına yargılamanın hakkaniyetini zedelemese de delilin güçlü olması ve güvenilirliği konusunda riskin bulunmamasıyla orantılı olarak destekleyici delil ihtiyacı da zayıflar (Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, § 90; Kobiashvili/Gürcistan, B. No: 36416/0614/3/2019, § 56).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

50. Mahkemenin 15/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Çelişmeli Yargılama ve Silahların Eşitliği İlkelerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

51. Başvurucu genel olarak yargılamanın hakkaniyete uygun yürütülmediğini, mahkûmiyet hükmüne esas alınan delillerin doğruluğuna (gerçekliğine) yönelik itirazlarının mahkûmiyet kararında tartışılmadığını, önemli bazı iddialarına yanıt verilmediğini ve telefon görüşmelerinin içeriğinin araştırılmadığını belirterek Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

52. Anayasa’nın 36. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

53. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkının görünümlerinden olan çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkeleri kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

54. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

55. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37).

56. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkelerin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkelere uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması olanaklı değildir.

57. Ceza davasında ulaşılması hedeflenen temel amaç, maddi gerçeğin adil yargılanma hakkına uygun olarak ortaya çıkarılmasıdır. Çelişmeli yargılama ilkesi, bu amacın gerçekleştirilmesinin en önemli unsurlarındandır. Anılan ilke taraflara dava dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla ceza davalarında mahkemenin kararını etkilemek amacıyla dosyaya sunulan görüş ve delillerden sanığın haberdar olmasına, bunlara karşı etkili bir şekilde karşı çıkmasına fırsat verilmesi gerekir (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 25; Cezair Akgül, B. No: 26/10/2016, 26/10/2016, §§ 27-31).

58. Çelişmeli yargılamanın bir amacı da dosyaya bir görüşün/talebin girmesini sağlamakla sınırlı olmayıp onun mahkemece dikkate alınarak bir sonuca ulaşmasını sağlamaktır. Çelişmeli yargılama ilkesi, sanığın aleyhindeki delillerin çelişmeli bir usul ile mahkemeye sunulmasını ve sadece tanık beyanlarının değil diğer delillerin de tartışılmasını gerektirir. Böylelikle sanıklar delilin davayla ilgisini ve ağırlığını değerlendirerek güvenirliği hususundaki iddia ve itirazlarını dile getirebilecektir (Cezair Akgül, B. No: 2014/10634, 26/10/2016, § 28).

59. Taraflar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin sağlanmasını amaçlayan silahların eşitliği ilkesi ise davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 18), iddia makamı tarafından gösterilen ve edinilen maddi bilgilerin açıklanmasını, ceza yargılamasında sanığın aleyhine bir hukuki durumun yaratılmamasını da kapsamaktadır (Yankı Bağcıoğlu ve diğerleri [GK], B. No: 2014/253, 9/1/2015, §§ 63, 64).

60. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye aittir. Bu konuda değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bununla birlikte yargılamada adil yargılama hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine gerektiği ölçüde riayet edilip edilmediği Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır. Anılan ilkeler kapsamında yapılacak incelemede, delillere ilişkin olarak iddia ve savunma makamı arasında oluşturulan dengesizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerekir. Özellikle sanığın kendisinin elde etme olanağı bulunmayan deliller bakımından yargı makamlarınca savunmaya bunların aksini ortaya koyma hususunda makul imkânların sunulması gerekir.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

61. Somut olayda başvurucu PKK/KONGRA-GEL terör örgütünün Kuzey Irak'taki mensuplarının Türkiye'de düzenledikleri eylemlerle ilgili olarak Türkiye'deki örgüt üyeleri ile kurdukları irtibata aracılık ettiği iddiasıyla yargılanmıştır. Bu kapsamda başvurucunun terör örgütünün talimatı doğrultusunda 14/3/2011 tarihinde gerçekleştirilen İ.T.ye suikast eyleminin başarısız olmasından sonra olayın sanıklarından A.U. ile iletişim kurduğu, A.U.nun görevi tamamlayamayacağını bildirmesi üzerine diğer sanık N.Ş. ile iletişime geçerek İ.T.nin tedavi gördüğü hastanede öldürülmesi yönündeki örgüt talimatını N.Ş.ye ilettiği iddia edilmiştir.

62. Olayda başvurucu ile A.U. arasındaki iletişimin şifreli telefon görüşmeleri aracılığı ile sağlandığı iddiasına yer verilmiştir. Bu iddiaya delil olarak A.U.nun ikametgâhında yapılan aramada ele geçirilen ve üzerinde başvurucunun telefon numarası ile elektronik posta adresinin yazılı olduğu ilaç küpürü ve A.U.nun ikametgâhına yakın bir yerde bulunduğu anlaşılan ankesörlü bir telefondan başvurucunun iki kez aranması üzerine elektronik postalarını kontrol etmesi gösterilmiştir. A.U.nun başvurucuya bir internet kafede bulunan bilgisayardan elektronik posta göndererek görevi tamamlayamayacağını bildirdiği, başvurucunun telefonunu iki kez arayarak ve konuşmayarak başvurucunun postalarını kontrol etmesini sağladığı kabul edilmiştir. Kabule göre başvurucu ile A.U. arasındaki bu iletişim daha önceden planlanan şifreli haberleşme yöntemine uygun olarak gerçekleştirilmiştir.

63. Başvurucunun N.Ş. ile bağlantılı olduğu iddiasına delil olarak ise Kuzey Irak'tan çıkış yaptığı anlaşılan maviderya isimli bir elektronik posta adresinden başvurucunun adresine gönderilen elektronik postada İ.T.nin tedavi gördüğü hastanede öldürülmesi eyleminin N.Ş. tarafından gerçekleştirilmesi yönündeki örgüt talimatının yer alması ve N.Ş.nin ikametgâhında yapılan aramada içeriğinde İ.T.nin tedavi gördüğü hastanenin krokisinin bulunduğu hafıza kartının ele geçirilmesi gösterilmiştir.

64. Soruşturmanın tamamlanmasının ardından başvurucu hakkında açılan kamu davası neticesinde başvurucunun silahlı terör örgütü talimatıyla İ.T.nin öldürülememesi üzerine devreye giren kişi olduğu, silahlı terör örgütüne üye olmadan örgüt için bu kadar önemli ve etkili bir operasyonda aktif görev almasının mümkün olmadığı gerekçesiyle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesine karar verilmiştir.

65. Başvurucu; A.U.nun ikametgâhında bulunan küçük kâğıt parçasının (ilaç küpürü) içeriğinde yer alan bilgilerin herkes tarafından kolaylıkla ulaşılabilecek bilgiler olduğunu, bu bilgilerin kendisi tarafından A.U.ya verildiğine dair herhangi bir bilgi veya belgenin mevcut olmadığını, ikametgâhının yakınlarındaki bir ankesörlü telefondan yapılan sessiz telefon aramalarının ve aramayı müteakip elektronik postalarını kontrol etmesinin A.U. ile aralarında daha önceden belirledikleri şifreli bir haberleşme yöntemi olduğu ve A.U.nun kendisine elektronik posta gönderdiği kabul edilirken bu kabulün somut delillerle temellendirilemediğini, kaldı ki A.U.nun bilgisayar kullanmayı bilmediğini savunmasında ileri sürdüğünü belirtmiş ve bu hususların araştırılmasını talep etmiştir. Başvurucu ayrıca, N.Ş. ile irtibat kurduğuna dairherhangi bir bilgi veya belge sunulamadığını kovuşturma aşamalarında ısrarla dile getirmiştir. Başvurucunun bu iddia ve talepleri hakkında Mahkemece herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı görülmektedir. Anılan iddia ve talepler Yargıtay tarafından da dikkate alınmamıştır.

66. Başvurucunun suikast girişimi gibi örgüt için önemli bir eylemde yer aldığını gösteren A.U. ile iletişimine ilişkin delillerin Mahkemece belirleyici ölçüde hükme esas alındığı anlaşılmaktadır. Mahkeme eylemin N.Ş. tarafından gerçekleştirilmesi için başvurucu tarafından aracılık edildiğinin tümüyle aydınlanamadığını da kabul etmiştir. Başvurucu, örgütsel içerikli olduğu kabul edilen telefon görüşmelerinin siyasi parti meclisi üyesi arkadaşlarıyla yaptıkları siyasi içerikli görüşmeler olduğunu, bu kişilerin tanık olarak dinlenmeleri hâlinde bu hususun açıklığa kavuşabileceğini belirterek söz konusu delillere itiraz etmiş; Mahkemece bu itiraza ve talebe ilişkin olarak herhangi bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Öte yandan başvurucu, suikast eyleminin planlama, keşif ve icra aşamasında iştirakinin bulunduğunun saptanamadığı gerekçesiyle suikast girişimini azmettirmek suretiyle İ.T. ye yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan beraat etmesine karar verilirken, anılan delillere dayanarak bu defa terör örgütü adına A.U. ile iletişim kurmak suretiyle eylemin icrasında yer aldığının kabul edilmesinin (bkz. § 37) çelişkili olduğunu, varsayıma dayalı bir kurgu üzerinden mahkûm edildiğini ve hükmün tutarlı bir gerekçe içermediğini temyiz aşamasında dile getirmiştir. Başvurucunun bu itirazına yönelik olarak da temyiz mahkemesince herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı anlaşılmaktadır.

67. Sonuç olarak derece mahkemesi, başvurucunun mahkûmiyet kararının dayanağı olan A.U. ile şifreli bir şekilde haberleştiği ve silahlı terör örgütü talimatıyla İ.T.nin öldürülememesi üzerine devreye giren kişi olduğu iddialarına esas alınan delillerin doğruluğu ve uygunluğu yönünden ileri sürülen itirazları gerekçeli kararında tartışmamış; bu iddialar yönünden soruşturmanın genişletilmesi talebi hakkında herhangi bir değerlendirmede bulunmamıştır. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye aittir. Ayrıca yine hem bu aşamada ve hem de bu bağlamda suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevinde bulunmadığı gibi Anayasa Mahkemesince burada varılacak olan sonuç başvurucunun mutlaka beraat ettirilmesi veya mahkûm edilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. Burada belirtilen eksikliklerin derece mahkemesince giderilmesi suretiyle yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucuna göre bir karar verileceği tabiidir. Bununla birlikte somut olayda, derece mahkemesinin mahkûmiyete gerekçe gösterdiği olguların varlığı yönünden sadece iddia makamının gösterdiği delilleri dikkate alması, başvurucunun aynı olguların aksini ispat için gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli bir inceleme/değerlendirme yapmamasıbaşvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürmüştür. Başvurucunun iddialarını kendi imkânlarıyla ispat etmesi olanaklı değildir. Bu koşullarda Mahkemece izlenen yöntemin çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği açıktır. Bu durum, yargılamanın bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkmasına neden olmuştur.

68. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

B. Diğer İhlal İddiaları

69. Başvurudaçelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine karar verildiğinden adil yargılanma hakkı kapsamındaki bağımsız ve tarafsız bir mahkemece yargılama yapılmadığına, kararın sonucunu değiştirebilecek nitelikteki iddia ve itirazların gerekçeli kararda karşılanmadığına, mevcut deliller arasındaki çelişkiler giderilmeden ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillere dayalı olarak mahkûmiyet kararı verildiğine ilişkin diğer şikâyetler hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

70. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

71. Başvurucu; ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi ve tazminat taleplerinde bulunmuştur.

72. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

73. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

74. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin 1 numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

75. İncelenen olayda Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Bu durumda çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere (kapatılan) İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesi (E.2011/46 K.2013/11) yerine bakan Mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

76. Çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğu sonucuna varılmasının mağduriyetin giderilmesi yönünden yeterli olduğu kanaatine varıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

77. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.206,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşı oyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere (kapatılan) İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesi (E.2011/46, K.2013/11) yerine bakan Mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.206,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Tazminata ilişkin talebin REDDİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/1/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucu hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan tayin edilen ve kesinleşen mahkûmiyet kararına ilişkin derece mahkemeleri kararlarının gerekçelerinin incelenmesinde; suçun sübutuna ilişkin yeterli delil ve hukuki değerlendirmenin bulunduğu, çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlâlini gerektiren bir durumun sözkonusu olmadığı, aksi yöndeki iddiaların kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar mahiyetini taşıdığı ve Anayasa’nın 148/4. maddesi uyarınca bireysel başvuru kapsamı dışında tutulması gerektiği, dolayısıyla anılan kararlarda bariz takdir hatasının da mevcut olmayışı karşısında Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlâl edilmediği kanaatine vardığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamadım.