I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık hastalığına bağlı olarak ortaya çıkan bir rahatsızlık sonucunda ölüm olayının meydana gelmesi nedeniyle yaşam hakkının, söz konusu rahatsızlığın tamamının Doğu Anadolu ve Güneydoğu Anadolu Bölgelerinde meydana gelmesi nedeniyle de ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 4/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuşlardır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru dilekçesi ile başvuruya konu dava dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvuru formu ve eklerindeki tıbbi belgelere göre başvurucuların 13/6/1997 tarihinde dünyaya gelen müşterek çocukları J.B. belli bir dönem subakut sklerozan panensefalit (SSPE) hastalığı kapsamında tedavi görmüş ancak kurtarılamayarak 27/4/2007 tarihinde hayatını kaybetmiştir.

10. Başvurucular, çocuklarının SSPE hastalığına yakalanmasında ve bu nedenle hayatını kaybetmesinde hizmet kusuru bulunduğunu ileri sürerek 27/6/2007 tarihinde Sağlık Bakanlığına müracaat etmiş ve bu olay nedeniyle ortaya çıkan zararlarının tazmin edilmesi talebinde bulunmuşlardır.

11. Başvurucuların dilekçesi üzerine Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün talebi doğrultusunda Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü tarafından konu ile ilgili olarak bir inceleme başlatılmıştır. Diyarbakır 9 No.lu Sağlık Ocağı, bu inceleme kapsamda kayıtlarını tetkik etmiş ve "... form 012/A'da [J.B.nin] kardeşinin kaydının olduğu ancak kendisinin kaydına rastlanılmadığı, 1997 doğumlu olmasıyla kaydının düşülmüş olabileceği..." açıklamasını içeren 8/8/2007 tarihli yazıyı Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğüne göndermiştir. Bu inceleme kapsamında ayrıca J.B.nin 12/12/2003 tarihinde Şair Nesimi İlköğretim Okulunda kızamık aşısı olduğu saptanmıştır.

12. Diyarbakır 9 No.lu Sağlık Ocağı ekipleri tarafından başvurucu Mansure Baydemir ile bir görüşme gerçekleştirilmiştir. Bu görüşmede Mansure Baydemir, oğlu J.B.ye ait aşı kartının olmadığını, oğlunun 15 aylıkken kızamık hastalığı geçirdiğini, 2003-2004 eğitim-öğretim yılında, birinci sınıfta oğluna aşı yapıldığını, ayrıca bebek iken oğluna gezici sağlık ekipleri tarafından aşı yapıldığını ancak hangi aşıların yapıldığını bilmediğini ifade etmiştir.

13. Başvurucular, Sağlık Bakanlığına yaptıkları müracaatın zımnen reddedildiğini belirterek 10/11/2007 tarihinde Diyarbakır 1. İdare Mahkemesinde dava açmış ve 50.000 TL maddi, 30.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır. Başvurucular dava dilekçesinde özetle oğullarının 13/6/1997 tarihinde dünyaya geldiğini, oğullarının dünyaya geldiği dönemde kızamık aşısının tek doz yani eksik doz olarak uygulandığının bilinen bir gerçek olduğunu, SSPE hastalığına yakalananların neredeyse tamamının bu dönemde dünyaya geldiğini, oğullarının ölümünde Sağlık Bakanlığının kusurunun bulunduğunun açık olduğunu belirtmişlerdir. Başvurucular, oğulları J.B.nin yaklaşık bir buçuk yaşında iken kızamık hastalığı geçirdiğini, bunun üzerine Diyarbakır 9 No.lu Sağlık Ocağına götürülen oğullarına kızamık aşısı yapıldığını ifade etmişlerdir. Başvurucular, oğullarının SSPE hastalığı döneminde gerek manevi gerekse maddi yönden büyük sıkıntılar çektiklerini ifade etmişlerdir. Başvurucular, SSPE hastalığının kesin bir tedavisinin olmadığını, Avrupa'da yapılacak bir tedavi ile sadece yaşam süresinin uzatılmasının mümkün olduğunu, SSPE hastalarına doktorlar tarafından önerilen bir ilacın Türkiye'de satılmayan bir ilaç olduğunu, yeşil kart dışında bir güvencelerinin olmaması nedeniyle oğullarına yazılan bu ilacı temin edemediklerini, bu durumun hem maddi hem manevi olarak kendilerini yıktığını belirtmişlerdir. Başvurucular son olarak devletin düzenli aşı kampanyaları yapmakla yükümlü olduğunu, yirmi beş yıldır Diyarbakır 9 No.lu Sağlık Ocağına yakın bir yerde oturmalarına rağmen yeterli doz aşı uygulamasının bu yere ulaştırılamamış olmasının kabul edilemez olduğunu ileri sürmüşlerdir.

14. Sağlık Bakanlığı, sunulan koruyucu sağlık hizmeti ile ortaya çıkan netice arasında uygun illiyet bağı bulunmadığını savunmuştur. Sağlık Bakanlığı, dava tarihinden önce Sağlık Bakanlığı onanıyla oluşturulmuş ve SSPE hastalığı hakkında çeşitli araştırmalar yapmış olan SSPE Bilimsel İnceleme Komisyonunca (Komisyon) hazırlanan rapordaki verilere dayanarak dava konusu olayda hizmet kusuru bulunmadığını savunmuştur.

15. Başvurucular; oğulları J.B.nin ölümü ile neticelenen olayda hizmet kusuru bulunduğunu, J.B.ye kızamık aşısı yapılmadığı yönündeki idarenin savunmasına itibar edilmesi hâlinde bile gerekli organizasyonu kuramaması ve oğullarına kızamık aşısını ulaştıramaması nedenleriyle idarenin sorumluluğunun bulunduğunu belirterek Sağlık Bakanlığının savunma dilekçesine karşı beyanda bulunmuşlardır.

16. Yukarıda da belirtildiği üzere Sağlık Bakanlığı, SSPE Komisyonunca hazırlanan rapordaki verilere dayanarak olayda hizmet kusuru bulunmadığını savunmuştur. Dava dosyasında da bir örneği bulunan bu rapor, 1970 yılından itibaren Türkiye'de uygulanan kızamık aşısı ile SSPE hastalığı arasındaki ilişkiyi incelemek üzere Sağlık Bakanı'nın 1/7/2005 tarihli ve 6888 sayılı oluru ile kurulan bir komisyon tarafından hazırlanmıştır. Bu Komisyon, Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Halk Sağlığı Ana Bilim Dalında görevli Prof. Dr. S.T. ile Doç. Dr. L.A., aynı Üniversitenin Çocuk Nörolojisi Bilim Dalında görevli Prof. Dr. S.A. ile Prof. Dr. B.A., yine aynı Üniversitenin Çocuk Enfeksiyonu Ana Bilim Dalında görevli Prof. Dr. M.C., ayrıca Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalında görevli Prof. Dr. U.B. ile bu Üniversitenin Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji Ana Bilim Dalında görevli F.A. ve İstanbul Üniversitesi Çocuk Sağlığı Enstitüsünde görevli Prof. Dr. G.G.den oluşmaktadır. Komisyon rapor hazırlamadan önce diğer bazı araştırmaların yanı sıra Dünya Sağlık Örgütü tarafından yıllara göre önerilen kızamık aşı takvimini ve uygulamalarını incelemiş, dünyada tek doz kızamık aşısı uygulanan ülkelerdeki SSPE görülme sıklığını araştırmış, ayrıca Türkiye'deki üniversite ve eğitim hastanelerinde takip/tedavi edilen SSPE olgularının sayısını tespit etmeye çalışmıştır.

17. Komisyon, toplam üç toplantı yaparak 5/4/2006 tarihli bir rapor hazırlamıştır. Raporda;

i. Kızamık hastalığının bulaşıcılığı yüksek olan çocukluk çağı hastalıklarından biri olduğu, bildirilen kızamık olgularının yaklaşık %30'unda bir ya da daha fazla komplikasyonun ortaya çıktığı, bu komplikasyonlardan birinin de SSPE hastalığı olduğu belirtilmiştir.

ii. Aşı Güvenliği Küresel Danışma Komitesinin incelenen tüm SSPE olgularında vahşi kızamık suşlarının saptandığını açıkladığı ifade edilmiştir. Rapora göre Aşı Güvenliği Küresel Danışma Komitesi, kızamığın kontrol altına alındığı ülkelerde SSPE'nin azalmasını veya hiç görülmemesini dikkate alarak SSPE hastalığına kızamık aşısının neden olmadığını açıklamıştır.

iii. SSPE hastalarında moleküler tanı yöntemleri ile yapılan incelemelerde daima vahşi kızamık virüs suşlarının saptandığı, kızamık aşı virüsünün hiçbir zaman saptanmadığı belirtilmiştir.

iv. Kızamık hastalığından ve hastalığın yol açtığı komplikasyonlardan korunmanın tek yolunun duyarlı nüfusun yaygın ve etkin aşılanması ile toplumun bağışıklığının yükseltilmesi olduğu ifade edilmiştir.

v. Türkiye'de kullanılan aşıların Dünya Sağlık Örgütü tarafından önerilen ve onaylanan iyi üretim uygulamaları (good manufacturing practices) kurallarına göre üretilmiş ve uluslararası referans laboratuvarlarında test edilmiş aşılar olduğu belirtilmiştir. Rapordaki bilgilere göre aşılar kullanıma sunulmadan önce Refik Saydam Hıfzıssıhha Merkezinde test edilmekte ve uygun olduğu kanıtlanan aşıların kesin kabulü yapılmaktadır. Rapora göre aşılar üretici firmadan alınıp aşılanacak kişiye uygulanana kadar tüm sağlık kuruluşlarında soğuk zincir sistemi içinde, uygun ısı aralığında korunmakta ve sistem sürekli olarak izlenmektedir.

vi. Türkiye'deki aşı uygulamalarının, hastalıkların görülme sıklığı ve dağılımı değerlendirilerek Dünya Sağlık Örgütü ve Bağışıklama Danışma Kurulu önerilerine göre düzenlendiği ifade edilmiştir. Rapordaki bilgilere göre kızamık aşısı 1970 yılı sonlarında Dünya Sağlık Örgütü tarafından bebeklik çağında yapılması gereken aşılar arasına alınmıştır. Yine rapordaki bilgilere göre Dünya Sağlık Örgütü, aşı uygulama zamanını 1986-1989 yılları arasında dokuzuncu ayda ve tek doz olarak önermiş; 1993 yılında ise kızamık eliminasyonunu hedefleyen ülkeler için ikinci dozu önermiş ancak gelişmekte olan ülkeler için rutin iki doz aşı uygulamasının erken olduğunu ve ilk dozda yüksek oranlara ulaşılmasına öncelik verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Rapordaki bilgilere göre Dünya Sağlık Örgütü, 1998 yılında da dokuzuncu ayda tek doz önerisini devam ettirmiştir. Rapora göre Dünya Sağlık Örgütü 2000 yılında ise dokuzuncu aydaki ilk doz kızamık aşısına ek olarak çocuklara ikinci doz fırsatının verilmesini önermiş, 2003 yılında da bu önerisini tekrar etmiştir.

vii. Kızamık aşısı uygulamasının ülkemizde de Sağlık Bakanlığı tarafından 1970 yılında başlatıldığı belirtilmiştir. Türkiye'deki rutin kızamık aşı uygulamasının Dünya Sağlık Örgütü ve Bağışıklama Danışma Kurulu önerileri doğrultusunda 1970 yılından 1998 yılına kadar tek doz olarak sürdürüldüğü ifade edilmiştir. Aşılanma oranının 1987 yılından bu yana giderek artış gösterdiği, bu oranın 1987-1990 yılları arasında %60,7, 1991-1994 yılları arasında %73,7, 1995-1998 yıllarında ise %76'ya ulaştığı belirtilmiştir. 1999-2002 yılları arasında %81,7 aşılama oranına ulaşıldığı, kızamık hastalığının en düşük düzeye indirilmesi amacıyla 2002 yılında Sağlık Bakanlığı tarafından Kızamık Eliminasyon Programı başlatıldığı, 2003-2005 yılları arasında uygulanan kızamık aşı günleri ile on beş yaş altı 18,5 milyon çocuğa aşı yapılarak %95 oranının aşıldığı, 2003-2004-2005 yıllarında rutin kızamık aşı oranlarının ise sırasıyla %75, %87,4 ve %91 olarak gerçekleştiğiifade edilmiştir.

viii. İlkokullarda görülen kızamık salgınlarının önlenmesine yönelik olarak 1998 yılında Bağışıklama Danışma Kurulu kararı ile kızamık aşısının 2. dozunun ilköğretim birinci sınıf aşı takvimine eklendiği ifade edilmiştir. Rapordaki bilgilere göre kızamık aşısı 2006 yılından itibaren on ikinci ayda uygulanmış, ilkokul 1. sınıfta yapılan kızamık aşısına da devam edilmiştir.

ix. Türkiye'deki SSPE olgularının sayısı ile ilgili olarak yapılan araştırmada toplam altmış bir eğitim ve araştırma hastanesi ile üniversite hastanesinden bildirim yapıldığı, bu bildirimlere göre 1995 yılından bu yana tedavi/takip amacıyla hastaneye başvuran SSPE olgularının sayısının 1.131 olduğu belirtilmiştir. Raporda, bu olguların %56'sının kızamık hastalığı geçirdiğinin, %11'inin ise kızamık hastalığı geçirmediğinin bildirildiği, %33'ü ile ilgili bilgiye ulaşılamadığı, yalnızca %29'unda kızamık aşısı yapıldığının bildirildiği ifade edilmiştir.

x. Dokuzuncu ayda uygulanan kızamık aşısının etkinliğinin %80-85 olduğu, Türkiye'deki SSPE olgularının toplumsal bağışıklığın %60 olduğu dönemlerden kaynaklandığı, bu bağlamda önemli olan hususun zamanında aşılanma oranının %95'lerin üzerinde tutulması olduğu ifade edilmiştir. Aşılanma oranının tek dozla bile %100'e yaklaşması hâlinde o toplumda kızamık olgularının çok aza inebileceği, bunun en uygun örneğinin Çin olduğu, aşılanma oranı ülke düzeyinde yüksek olduğu ve salgın oluşturacak, aşısı eksik bir nüfus bulunmadığı için dokuzuncu ay aşılaması ile kızamık olgularının ve buna bağlı SSPE olgularının Çin'de belirgin şekilde azaldığı ifade edilmiştir.

xi. Epidemiyolojik verilerin kızamık aşısının kızamık hastalığına, dolayısıyla SSPE hastalığına karşı koruyucu olduğunu gösterdiği belirtilmiştir.

18. Komisyon tarafından hazırlanan raporda sonuç olarak aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

"Sonuç olarak;

1.Ülkemizde, Sağlık Bakanlığı tarafından GBP kapsamında uygulanan tüm aşıların kalite kontrolleri yapılmakta ve üretimden kullanıcıya soğuk zincir sistemi içerisinde ulaştırılmaktadır.

2. Sağlık Bakanlığı kayıtlarına göre kızamık aşısı rutin aşılama programı içerisinde 1998 yılına dek her zaman tek doz uygulanmıştır, bu süre içerisinde iki dozdan tek doza geçildiği bir dönem olmamıştır. 1998 yılında okullarda yaşanan kızamık salgınlarını önlemek amacıyla ilköğretim 1. sınıfta 2. doz uygulaması başlatılmıştır.

3. Ülkemizde geçmişte uygulanmış ve halen uygulanmakta olan kızamık aşılama şemaları başta DSÖ olmak üzere uluslararası uygulamalarla ve bilimsel bulgularla uyumludur.

4. SSPE hastalığı kızamık aşısının değil kızamık hastalığının komplikasyonudur. SSPE olgularından kızamık hastalığı virüsü sorumludur.

5. Ülkemizde aşılanma oranları göz önüne alındığında SSPE insidansının benzer ülkelerden çok farklı olmadığı görülmektedir.

6. Ülkemizde SSPE olguları aşılama oranlarının ve aşı ile elde edilen toplumsal bağışıklığın düşük olduğu dönemlerde gorülen kızamık olgularından kaynaklanmaktadır.

Öneriler;

1.Çocukların rutin aşılanma oranlarını ülke genelinde ve her il düzeyinde arttırmaya yönelik çalışmalar sürdurülmelidir.

2. Aşı konusunda toplumu doğru bilgilendirmeye yönelik halk eğitim çalışmaları yapılmalı, aşı uygulamalarında toplum katılımının sağlanmasına çalışılmalı, aşının güvenli olduğu konusunda bilgilendirme yapılmalı ve bu konuda yazılı ve görsel medya ile işbirliğine gidilmelidir.

3. Kızamık ve SSPE sürveyans ve bildirim sistemi güçlendirilmelidir.

4. İlgili dallardan uzmanların katılımıyla, SSPE olgularının tanı ve tedavi protokollerine yönelik bir komisyon oluşturulmalı, bu komisyonca uygun görülen tedavi giderleri sosyal güvence kapsamında olmalı ve bakım giderleri desteklenmelidir.

5. Konuyla ilgili uzmanlar tarafından bu konularda yapılacak açıklamaların bilimsel gerçekler doğrultusunda ve özenle seçilmiş ifadelerle bilimsel etik ve sorumluluğun gereği olarak yapılması önerilir.

 (...)"

19. Diyarbakır 1. İdare Mahkemesi, 29/4/2009 tarihli kararla davanın reddine karar vermiştir. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:

"(...)

Davada herşeyden önce davacıların çocuklarının bebeklik döneminde davalı idareye bağlı ekiplerce aşılanıp aşılanmadığı ya da aşılama yapıldı ise söz konusu aşılar içerisinde kızamık aşısının bulunup bulunmadığı, başka bir deyişle ortada idarenin bir filinin bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Bu konuda dosya içerisinde bulunan belgelere göre anılan durumla ilgili bir belgenin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu açıdan idareye bağlı ekiplerce aşı yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise içlerinde kızamık aşısının bulunup bulunmadığı, dolayısı ile ortada idarenin bir fiilinin bulunduğu belirlenememektedir.

Söz konusu aşının yapıldığının kabul edilmesi halinde bile aşının bahsi geçen hastalığa sebep olup olmayacağını, başka bir deyişle idarenin fiilinin kusurlu olup olmadığını ortaya koymak gerekmektedir. Davacılar tarafından hastalığın tek doz ve/veya bayat kızamık aşısından kaynaklandığı iddia edilmektedir. SSPE hastalığı kızamık hastalığından sonra ortaya çıkan bir hastalıktır. Davalı idareye bağlı olmayan ve çeşitli üniversitelerde görev yapan akademisyenlerce hazırlanan 05.04.2006 tarihli rapora göre SSPE hastalığı kızamık aşısının değil kızamık hastalığının bir komplikasyonudur. Bu açıdan hastalığın yapıldığı iddia edilen aşıdan kaynaklandığı hususu bilimsel olarak kabul edilemeyecek niteliktedir. Yine söz konusu rapora göre Genişletilmiş Bağışıklama Programı kapsamında uygulanan tüm aşıların kalite kontrolleri yapılmakta ve üretimden kullanıcıya dek soğuk zincir sistemi içerisinde güvenle ulaştırılmaktadır. Bu açıdan aşının kendisinde bir bozukluk olması hususu da kabul edilemeyecek bir durumdur. Aşının iki doz yerine tek doz yapılması hususuna gelince, hem raporun hem de savunma dilekçesinin incelenmesinden kızamık aşısının 1998 yılına kadar tek doz bu yıldan sonra iki doz yapıldığı görülmektedir. Ancak bu husus davacıların iddialarını kanıtlar nitelikte değildir. Zira yapılması gereken ikinci doz hemen ilk dozun ardından değil bu aşıdan yıllar sonra 1.sınıf çağındayapılmaktadır. Dosya içerisindeki belgelere göre de davacının bebeklik döneminde kızamık aşısının yapıldığının kabulü halinde ikinci doz aşı birinci dozun hemen ardından yapılamayacağından eksik doz aşıdan bahsedilemeyecektir. Kaldı ki dosya içerisinde bulunan belgelere göre davacıların çocuklarına 1.sınıf çağında kızamık aşısının yani ikinci doz aşının yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bunların dışında, idarece sunulan aşı uygulaması hizmeti, kamu yararının sağlanmasına yönelik hizmetler olup, asıl olarak anne-babalar tarafından çocuklarının aşı takibinin yapılması gerekmektedir. İdarece yapılmış olan bir aşı var ise ancak bu aşının bozuk olması durumunda kusurlu olduğunun, bunun dışında aşı yaptırılıp yaptırılmama açısından ise asıl sorumluluğun ailelerde bulunduğunun kabulü zorunludur. Dava konusu olayda ise eğer bir aşı yapılmış ise bu aşının bozuk olma ihtimalinin bulunmadığını yukarıda açıklamıştık. Ayrıca yine kızamık aşısı yapılmış olsa bile davacıların çocuklarının kızamık hastalığına yakalanması durumunda bu hususun bahsi geçen kişinin yeterli bağışıklık düzeyine ulaşamamasından kaynaklanacağının kabulü gerekeceğinden, bu konuda da idareye atfedilecek bir kusur bulunmamaktadır.

Belirtilen açıklamalar ışığında SSPE hastalığına genel olarak kızamık hastalığına yakalanılmış olmasının sebep olduğu, davacıların çocuklarının da 15 aylık iken kızamık hastalığına yakalandığı, bu hastalığa yakalanılmasında da idarenin bir kusuru bulunmadığı, zira öncesinde aşı yapılmasına rağmen kızamığa yakalanılmış ise bunun davacıların çocuklarının bünyesinden kaynaklandığı, aşı yapılmamış ise bunda asıl sorumluluğun ailelerde bulunduğu sonucuna varılmaktadır.

Bütün bu nedenlerle, davacıların çocuklarının davalı idareye bağlı ekiplerce aşılandığının kanıtlanamaması, aşı yapılmış olsa bile SSPE hastalığına yakalanılmasında kızamık aşısının sebep olamayacağı, hastalığa ancak kızamık hastalığı virüsünün neden olabileceği, aşının bozuk olma ihtimalinin bulunmadığı,ikinci doz aşınında birinci sınıf çağında yapılacağı, bu nedenle aynı andaçift doz aşı yapılması gibi bir uygulamanın söz konusu olmaması karşısında ortada idareye atfedilebilecek bir kusur bulunmadığından davacıların maddi ve manevitazminat taleplerinin kabulüne olanak bulunmamaktadır."

20. Başvurucular; ilk derece mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğunu, SSPE hastalığının nedeninin kızamık aşısının yanlış uygulanması -tek doz ve bayat aşı- olduğunu belirterek kararı temyiz etmişlerdir. Başvurucular ayrıca oğullarına kızamık aşısı yapılmadığının kabul edilmesi hâlinde bile idarenin sorumluluğunun bulunduğunu çünkü Sağlık Bakanlığı görevlilerinin gerekli takibi yaparak eksik olan aşıları tamamlamakla yükümlü olduğunu ifade etmişlerdir.

21. Danıştay Onbeşinci Dairesi 25/4/2014 tarihli kararla ilk derece mahkemesi kararının onanmasına karar vermiştir.

22. Başvurucuların karar düzeltme istemi aynı Dairenin 11/12/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

23. Bu karar 3/2/2015 tarihinde başvurucuların vekiline tebliğ edilmiştir.

24. Başvurucular 4/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

25. 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 1. maddesi şöyledir:

"Memleketin sıhhi şartlarını ıslah ve milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sair muzır amillerle mücadele etmek ve müstakbel neslin sıhhatli olarak yetişmesini temin ve halkı tıbbi ve içtimai muavenete mazhar eylemek umumi Devlet hizmetlerindendir."

26. 1593 sayılı Kanun'un 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti bütçeleriyle muayyen hatlar dahilinde olarak aşağıda yazılı hizmetleri doğrudan doğruya ifa eder:

 (...)

3 -Memlekete sari ve salgın hastalıkların hulülüne mümanaat.

4 - Dahilde her nevi intani, sari ve salgın hastalıklarla veya çok miktarda vefiatı intaç ettiği görülen sair muzır amillerle mücadele.

 (...)

6 - ilaçları ve bütün zehirli müessir ve uyuşturucu maddelerle yalnız hayvanlar için serumlar ve aşıları murakabe hariç olmak üzere her nevi serum ve aşıları murakabe."

27. 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesi şöyledir:

"Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi -paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı)- bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak'ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir."

28. 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:

 (...)

2 - Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.

 (...)"

29. 1593 sayılı Kanun’un 87. maddesi şöyledir:

"Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletince 57 nci maddede zikredilen hastalıkların her birine karşı yapılacak mücadele tedbirlerini ve tathirat ve tephirat ve itlafı haşerat ve hayvanat usullerini ve tathirata tabi binalar ve eşya ve sairenin ne zamanlarda ve ne suretle tephir ve tathir edileceklerini mübeyyin bir nizamname neşrolunur."

30. 1593 sayılı Kanun’un 88. maddesi şöyledir:

"Türkiye dahilinde her fert çiçek aşısı ile mükerrenen aşılanmağa mecburdur. Bu aşının, icrası tarzı ve vesikaların ne suretle ita olunacağı ve aşılarının fennen geri bırakılması icap eden kimseler 87 nci maddede yazılan nizamnamede zikredilir."

31. 1593 sayılı Kanun’un 95. maddesi şöyledir:

"Sari hastalıklara karşı kullanılan her nevi serum ve aşılar Hükümet tarafından ihzar edilir. Hariçten getirilenlerin Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletince tayin olunan vasıf ve şartları haiz olmaları mecburidir. Dahilde beşeri serum ve aşı imali Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin müsaadesine ve murakabesine tabidir. Bu müesseselerin vasıfları ve şartları Vekaletçe tayin olunur."

32. 1593 sayılı Kanun’un 280. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti sari ve salgın hastalıklardan korunma, çocuk büyütme ve sıhhi şartlar dairesinde yaşama gibi sıhhi meseleler hakkında halkı tenvir için kitap, levha, risale neşreder, sıhhi propaganda müessesatı yapar ve konferanslar verdirir ve her nevi sinema filimleri gösterir. Bu gibi hizmetler meccanidir. İcabı takdirinde lazım gelen vasıtaları haiz seyyar sıhhi propoganda kolları teşkil olunur."

33. 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun "Temel esaslar" kenar başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının "k" bendinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Sağlık hizmetleriyle ilgili temel esaslar şunlardır:

 (...)

k) Koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde kullanılan ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddelerin üretiminin ve kalitesinin teşvik ve temini esas olup, her türlü müstahzar, terkip, madde, malzeme, farmakope mamülleri, kozmetikler ve bunların üretiminde kullanılan ham ve yardımcı maddelerin ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin, amaç dışı kullanılmak suretiyle fizik ve psişik bağımlılık yapan veya yapma ihtimali bulunan madde, ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddeler ile diğer terkiplerin kontroluna, murakabesine ve bunların yurt içinde ve yurt dışında ücret karşılığı kalite kontrollerini yaptırmaya, özel mevzuata göre ruhsatlandırma, izin ve fiyat verme işlerini yürütmeye Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı yetkilidir.

 (...)”

34. 5/1/1961 tarihli ve 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun'un 1. maddesi şöyledir:

"İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde bir hak olarak tanınan sağlık hizmetlerinden faydalanmanın sosyal adalete uygun bir şekilde ifasını sağlamak maksadiyle tababet ve tababetle ilgili hizmetler bu kanun çerçevesinde hazırlanacak bir program dahilinde sosyalleştirilecektir."

35. 224 sayılı Kanun'un 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sosyalleştirme: Sağlık hizmetlerinin sosyalleştirilmesi vatandaşların sağlık hizmetleri için ödedikleri prim ile amme sektörüne ait müesseselerin bütçelerinden ayrılan tahsisat karşılığı herçeşit sağlık hizmetlerinden ücretsiz veya kendisine yapılan masrafın bir kısmına iştirak suretiyle eşit şekilde faydalanmalarıdır.

Sağlık ocağı: Takriben 5000 - 10000 kişinin köyler grubu veya bir kasaba veya şehir ve büyük kasabalardaki mahalle grupları bir sağlık ocağını teşkil eder. Bunların il içinde idari taksimata uyması icabetmez."

36. 224 sayılı Kanun'un 9. maddesi şöyledir:

"Sosyalleştirilmiş sağlık hizmeti teşkilatı: Sağlık evleri sağlık ocakları, sağlık merkezleri ile hastaneleri, çeşitli koruyucu hekimlik teşekkülleri, sağlık hizmeti hususiyet arzeden yerler için kurulmuş sağlık teşekkülleri, sağlık müdürlükleri, bölge hastaneleri, bölge laboratuvarları, sağlık personeli yetiştiren eğitim müesseseleri, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı merkez teşkilatı ve diğer Bakanlık ve kurumlarda Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı ile işbirliği yapmak üzere kurulmuş olan dairelerden teşekkül eder."

37. 224 sayılı Kanun'un 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bir sağlık ocağının hizmeti en az bir hekim ve yeter sayıda yardımcı sağlık personelinden teşekkül eden bir ekip tarafından yürütülür. Köylerde bu ekibe yardımcı olarak tesis edilen sağlık evlerinde yardımcı sağlık personeli vazifelendirilir.

Sağlık ocakları ve evleri her türlü koruyucu hekimlik hizmetleri, hastaların muayene ve tedavisi ile, sağlık ocağına kayıtlı şahısların sağlık sicillerini tutmakla mükelleftir. Ocak hekimleri yalnız kendi ocakları içinde adli tabiplik vazifesi görürler."

38. 224 sayılı Kanun'un 11. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sağlık hizmetlerinin sosyalleştirildiği yerlerdeki her ilçede en az bir sağlık ocağı bulunur.

Sağlık merkezlerindeki sağlık personeli, ocaklarda çalışan personelin her türlü koruyucu hekimlik ve tedavi hekimliği hizmetlerinde onlara rehber ve yardımcıdır. Bu hizmetlerden kendi uhdelerine verilenleri de bizzat ifa ederler. Sağlık merkezleri başhekimi kendisine bağlı sağlık ocaklarında çalışan personelin faaliyetlerini de denetler."

39. 224 sayılı Kanun'un 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sosyalleştirilmiş sağlık hizmetlerinden faydalanmak istiyen, acil vakalar hariç, evvela sağlık evine veya sağlık ocağına başvururlar. Köylük bölgelerde sağlık ocağı hekimleri tedavi edemedikleri vakaları, güç olması muhakkak bulunan doğumları sağlık merkezine, hastaneye sevki gereken acil vakaları hastaneye yollarlar, Sağlık ocağında hekim bulunmadığı hallerde yardımcı sağlık personeli hastaları -kendi selahiyetleri dahilinde olan müdahaleyi mütaakıp gerekirse- sağlık merkezine veya hastaneye sevkedebilir. Sağlık merkezinde tedavisi mümkün olmıyan hastalar veya mütehassıs müdahalesini icabettiren doğumlar hastanelere veya doğumevlerine sevkedilir."

40. Başvuruya konu olayın meydana geldiği dönemde yürürlükte bulunan 13/12/1983 tarihli ve 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sağlık Bakanlığının görevleri şunlardır:

a) Herkesin hayatını bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam iyilik hali içinde sürdürmesini sağlamak için fert ve toplum sağlığını korumak ve bu amaçla ülkeyi kapsayan plan ve programlar yapmak, uygulamak ve uygulatmak, her türlü tedbiri almak, gerekli teşkilatı kurmak ve kurdurmak,

b) Bulaşıcı, salgın ve sosyal hastalıklarla savaşarak koruyucu, tedavi edici hekimlik ve rehabilitasyon hizmetlerini yapmak,

c)Ana ve çocuk sağlığının korunması ve aile planlaması hizmetlerini yapmak,

d) İlaç, uyuşturucu ve psikotrop maddelerin üretim ve tüketimini her safhada kontrol ve denetlemek; farmasötik ve tıbbi madde ve müstahzar üreten yerlerin, dağıtım yerlerinin açılış ve çalışmalarını esaslara bağlamak, denetlemek,

e) Gerekli aşı, serum, kan ürünleri ve ilaçların üretimini yapmak, yaptırmak ve gerekirse ithalini sağlamak,

 (...)"

41. 181 sayılı mülga Kanun Hükmünde Kararname'nin 8. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sağlık Bakanlığındaki anahizmet birimleri şunlardır:

a) Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü,

 (...)

c) İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü,

 (...)

e) Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Planlaması Genel Müdürlüğü,

 (...)"

42. 181 sayılı mülga Kanun Hükmünde Kararname'nin 9. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır:

a) (Değişik bent: 08/06/1984 - KHK - 210/1 md.) Toplum sağlığını ilgilendiren her türlü koruyucu sağlık hizmetlerinin verilmesini sağlamak, bu hizmetlere halkın katkı ve iştirakini temin etmek,

b) Bulaşıcı, salgın, sosyal ve dejeneratif hastalıklarla mücadele ile aşılama ve bağışıklık hizmetlerini yürütmek,

 (...)

f) Zehirli ve uyuşturucu maddelerle, tıbbi ve hayati müstahzarları, insan sağlığında kullanılan her cins serum ve aşıları, bunların yapıldığı ve satıldığı yerleri denetlemek,

 (...)"

43. 181 sayılı mülga Kanun Hükmünde Kararname'nin 11. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır :

a) Sağlık hizmetlerinde kullanılacak ilaçların imalini, ithalini ve piyasaya arz şekillerini izne bağlamak, ilaçların kaliteli olarak uygun fiyatlarla ve sürekli bir şekilde halka ulaşmasını sağlamak, bu amaçla gerekli kontrolleri yapmak,

 (...)"

44. 181 sayılı mülga Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesi şöyledir:

"Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Planlaması Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır:

a) Ana Çocuk sağlığı ve aile planlaması hizmetleri ile ilgili hedefleri belirlemek, bu hedefler doğrultusunda çalışma plan ve programları hazırlamak ve uygulamaya koymak,

b) Annenin ve çocuğun beden ve ruh sağlığının korunmasını ve evli kadınların doğum öncesi ve sonraki bakımlarını sağlamak,

c) Bakanlıkça verilen benzeri görevleri yapmak."

45. 181 sayılı mülga Kanun Hükmünde Kararname'nin 39. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sağlık Bakanlığının bağlı kuruluşları şunlardır:

 (...)

c) Refik Saydam Hıfzıssıhha Merkezi Başkanlığı."

46. Başvuruya konu olayın meydana geldiği dönemde yürürlükte bulunan 30/12/1940 tarihli ve 3959 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Refik Saydam Merkez Hıfzıssıhha Müessesesi Teşkiline Dair Kanun'un 1. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletine bağlı, Hıfzıssıhha Enstitüsü ve Hıfzıssıhha Mektebinden ibaret olmak üzere teşkil edilen (Türkiye Cumhuriyeti Refik Saydam Merkez Hıfzıssıhha Müessesesi) bu kanunda yazılı işleri yapmakla mükelleftir."

47. 3959 sayılı mülga Kanun'un 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Hıfzıssıhha Enstitüsü Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekilliğince muhtelif ihtisas şubelerine ayrılır.

Bu müessese vekaletçe gösterilecek lüzum üzerine:

A) Halk Hıfzıssıhha şartlarının ıslah ve inkisafına ve her nevi hastalıklarla mücadeleye yarayacak sıhhi ve fenni araştırmaları ve incelemeleri yapmak,

B) Vekaletçe nevileri tayin edilen serum ve aşıları ve sair biyolojik ve kimya maddelerini hazırlamak,

C) Hususi kanunlarına tevfikan yerli veyahut yabancı müstahzarların, serum ve aşılarla sair hayati terkip veya kimyevi maddelerin kontrollerini yapmak,

 (...)

E) Umumi ve içtimai hıfzıssıhhaya ve sair sıhhi mevzulara ait konferanslar tertip etmek ve neşriyat yapmakla mükelleftir."

48. 17/2/1926 tarihli ve 743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisi'nin 262. maddesi şöyledir:

"Çocuk, küçük iken ana ve babasının velayeti altındadır; kanuni sebep olmadıkça, ana ve babadan alınamaz. Hakim, vasi tayinine lüzum görmedikçe hacredilen çocukları dahi, ana ve babanın velayetine tabidirler."

49. 743 sayılı mülga Kanun'un 264. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

"Çocuk, ana ve babasına riayete mecburdur. Ana ve baba, kudretlerine göre çocuğu yetiştirmekle ve çocuk alil veya aklı zayıf ise haline münasip bir terbiye vermekle mükelleftirler."

50. 743 sayılı mülga Kanun'un 268. maddesi şöyledir:

"Ana ve baba, velayeti icra hakkını haiz oldukları nisbette çocuklarının kanuni mümessilidirler. Bu sıfatla hareketlerinde hakimin reyine ihtiyaçları yoktur."

51. 743 sayılı mülga Kanun'un 272. maddesi şöyledir:

"Ana ve baba, vazifelerini ifa etmedikleri takdirde hakim, çocuğun himayesi için muktazi tedbirleri ittihaz ile mükelleftir."

52. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 335. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz."

53. 4721 sayılı Kanun'un 339. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar."

54. 4721 sayılı Kanun'un 346. maddesi şöyledir:

"Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hâkim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır."

55. 4721 sayılı Kanun'un 347. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya çocuk manen terk edilmiş hâlde kalırsa hâkim, çocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir."

56. Sağlık Bakanlığının 13/8/1993 tarihli ve 09762 sayılı Genelgesinin aşılama hizmetlerinin uygulanması sırasında dikkat edilmesi gereken hususları düzenleyen ve tüm valiliklere gönderilen ekinin "Aşı Takvimi" başlıklı kısmı şöyledir:

"AŞI TAKVİMİ:

1) BİR YAŞ ALTI (0-11 ay) BEBEKLERE

• 2. Ayın bitiminde ( 8 haftalık ) : BCG

DBT

POLİO

• 3. Ayın bitiminde ( 12 haftalık ) : DBT

POLİO

• 4. Ayın bitiminde ( 16 haftalık ) : DBT

POLİO

• 9. Ayın bitiminde ( 36 haftalık ) : KIZAMIK

2) RAPEL DOZ

• 1,5 yaşında ( 16-24 aylık ) : DBT

POLİO

3) OKUL AŞILAMALARl

• İlköğretim 1. sınıfta : DT

POLİO

BCG (Bir skarı olan çocuğa doğrudan uygulanır. Aksi halde PPD kontrolü yapılır)

•İlköğretim 5. sınıfta : TT

BCG (İki skarı olan çocuğa doğrudan uygulanır. Aksi halde PPD kontrolü yapılır)

• Lise l. sınıfta : TT

• Lise 3. sınıfta : BCG (Üç skarı olan çocuğa doğrudan uygulanır. Aksi halde PPD kontrolü yapılır)"

57. Anılan Genelge'nin "Aşı Uygulamalarında Genel Prensipler" başlıklı kısmı şöyledir:

"[Aşı Uygulamalarında Genel Prensipler:]

* Sağlık kurumuna herhangi bir nedenle başvuran her bebek, çocuk ve gebenin aşılanma durumunu kontrol ediniz, aşı takvimine göre aşılanması gerekenleri ve eksik aşı1ıları tespit edip, aşılamak için her fırsatı değerlendiriniz.

* Bir daha gelemeyecek ise, bir bebek, çocuk ya da gebe için bir ampul/flakon açınız.

* Aşı uygulamalarından önce aşı üzerindeki etiketi ve son kullanma tarihini kontrol ediniz, etiketi olmayan ya da son kullanma tarihi geçmiş aşıları kullanmayınız. İlk olarak miadı önce dolacak aşıyı kullanınız.

* Her aşı için ayrı ve steril bir enjektör kullanınız.

* Ailelere bir sonraki aşı için gelmeleri gereken zaman ve uygulanan aşının yan etkileri hakkında bilgi veriniz ve anladığından emin olunuz.

 (...)

- Aşı uygulamalarını, ilgili tüm formlara zamanında, tam ve doğru olarak kaydediniz."

58. Anılan Genelge'nin "Kızamık Kontrolü" başlıklı kısmı şöyledir:

"Kızamık aşı ile korunulabilir hastalıklar içinde en çok görülen ve en çok öldürenidir.

Kızamık bulaşıcılığı çok yüksek olan bir hastalıktır. Bu nedenle tek bir kızamık vakası, yeterince bağışık olmayan bir toplumda bir salgına neden olabilir ve salgın hızla yayılır.

Kızamık Hastalığını Kontrol Altına Almak İçin Temel Stratejiler:

1. Her il ve sağlık ocağı seviyesinde kızamık aşılama oranlarının yükseltilmesi ve devamının sağlanması.

Vakaları ve salgınları önlemenin tek yolu, uygun yaşta aşılama ile yüksek aşılama oranlarına ulaşmaktır. Ülkemizde olduğu gibi, kızamığın endemik olduğu durumlarda ilk olarak aşılanması hedeflenen grup 1 yaş altı bebeklerdir. 1 yaş altı bebekleri yüksek oranda aşılama ile; hasta1ığa hassas kişiler daha yavaş ve daha az sayıda birikecek ve ayrıca hastalığın ve komplikasyonlarının daha ağır seyrettiği bu yaş grubu kızamığa karşı korunmuş olacaktır.

Kızamık aşılama çalışmalarında, hastalık yönünden riskli bölgelere (aşılama oranı düşük bölgeler, gecekondu bölgeleri, nüfusun yoğun oldugu bölgeler vb.) öncelik verilmelidir.

Aşı oranlarının yükseltilmesine yönelik çalışmalar GBP'nin bir parçası olarak ele alınmalıdır.

2. Hastalık sürveyansının güçlendirilmesi

Standart Vaka Tanımı:

- 3 gün veya daha uzun süren jeneralize makülopajüler döküntü

ve

- 38 derece veya daha yüksek ateş hikayesi

ve

- Öksürük, nezle ve konjunktivit bulgularından en az birinin varlığı

Yukarıdaki tanıma uyan bir vakanın tespit edilmesi halinde;

- Başkavakalar araştırılmalıdır.Bunun için aktif vaka araştırması; bölgede ev ev araştırma, vakaların ve yakınlarının araştırılması, tüm sağlık birimlerinin (resmi ve özel) hastalık ihbarı konusunda uyarılmaları ve hastane kayıtlarının incelenmesi ile yapılabilir.

- Vakaların; adı, soyadı, cinsiyeti, yaşı, hastalığın başlangıç tarihi, aşılanma durumu, aşılanma yaşı ve adresleri tespit edilerek “Bildirimi Zorunlu Hastalıklar Tespit Fişi” (form 016) ne kaydedilmelidir.

- Tespit edilen vaka sayısı önceki yılların ( son 5 yıl)vaka sayıları ile karşılaştırılarak, bir salgın olup olmadığı belirlenmelidir.Mevcut vaka sayısının daha önceki epidemi olmayan yılların aynı dönem vaka sayılarından ya da vaka sayısı ortalamasından fazla olması halinde olay bir epidemi olarak kabul edilmelidir.

- Vakalar hastalığın başlangıcı, buna imkan yoksa tespit tarihleri esas alınarak zaman grafiğine işlenmeli, haftalık ve aylık grafikler ile olay takip edilerek, alınan önlemlerin yeterli olup olmadığı izlenmelidir.

- Tespit edilen vakaların kişi ve yeri özelliklerine göre (harita üzerinde işaretleme ile belirlenir) riskli bölge ve nüfuslar tespit edilmelidir.

- Bölgenin aşılama durumu tespit edilerek, riskli bölge ve gruplardan başlamak üzere aşısız ve hastalığı geçirmemiş hassas nüfusun aşılanmasına başlanmalıdır.

-Tüm vakalar yakından izlenmeli ve komplikasyonların erken teşhis ve tedavisi için gereken önlemler alınmalıdır.

Sürveyansın güçlendirilmesinde en önemli konulardan biri; tüm sağlık kurumlarının düzenli, tam ve zamanında bildirim yapmalarıdır. Bildirim yapılması kadar, sağlık kurumlarına düzenli geri bildirim yapılması da çok önemlidir. Ayrıca, sağlık kurumları yanı sıra, eczaneler, okullar, kreşler, aileler vb. toplumsal kurumlara bilgi verilerek, şüpheli gördükleri vakaları en kısa sürede bir sağlık kurumuna göndermeleri teşvik edilmelidir.

59. Anılan Genelge'nin "Soğuk Zincir" başlıklı kısmı şöyledir:

"Soğuk zincir, bir aşının potensini üretiminden kişiye verilene kadar koruyan ve ihtiyacı olanlara yeterli miktarda ulaşmasını sağlayan insan ve malzemeden oluşan sistemdir. Zamanında ve istenilen miktarda aşı temin edilemezse aşı uygulamaları aksayacak, kullanılan aşılar etkin değilse de, %100 aşılama oranlarına ulaşılsa bile, bağışık bir toplum oluşturma açısından hiçbir yarar sağlamayacaktır. Bu nedenle soğuk zincir Genişletilmiş Bağışıklama Programının can alıcı komponentlerinden biri olarak büyük önem taşımaktadır.

Bilindiği gibi tüm aşılar sıcaklığa hassastır, aynca BCG ve Kızamık aşıları ultraviyole ışınına da hassastır. Aşıları tahrip eden, ısının kümülatif etkisidir. Yani bir kerede çok yüksek ısıya maruziyet kadar, bir çok kereler daha az ısılara maruziyet de aşıyı aynı derecede bozabilir. Bir kez aşının etkinliği kaybolur ya da azalırsa, aşılar eski haline döndürülemez, bu yüzden soğuk zincir süreklilik gerektirir. Öte yandan bazı aşılar dondurulabilirken, DBT, DT, Td aşılarının hiçbir zaman donmaması gerekir.

İl düzeyinde soğuk zincir uygulamaları aşağıdaki kurallara göre düzenlenir:

- Her Sağlık Müdürlüğünde, il aşı ve soğuk zincir malzemesi ihtiyacının belirlenmesi, aşıların soğuk zincire uygun olarak merkezden temini, il deposunda saklanması ve perifere dağıtımı ile sorumlu, bir soğuk zincir sorumlusu ve yardımcısı olmalıdır.

- Aşıların dağıtımında son kullanma tarihleri mutlaka göz önüne alınarak, miadı önce dolacak aşıların önce kullanımı sağlanmalı ve miadı dolmuş olanlar vakit geçirilmeden imha edilmelidir.

- Merkezden illere 3 ayda bir yapılan aşı sevkiyatında kullanılan frigo-rifik kamyonların soğutucu üniteleri ilde bulunduğu süre içerisinde elektrikle çalıştırılmalı, bunun için de kamyonun park edeceği yere sanayi cereyanı = 380 volt trifaze elektrik hattı çekilmiş olmalıdır.

- Ankara merkez depodan kurye ile sevkiyat yapılması gereken hallerde, yalnızca uzun ömürlü aşı nakil kabı kullanılmalıdır.

- İllerden sağlık ocaklarına aylık olarak yapılan aşı sevkiyatlarında 4 saate kadar olan mesafelere askılı tip aşı nakil kabı kullanılabilir.

- Her yıl tekrarlanmak üzere ilin soğuk zincir malzemesi mevcudu, periyodik bakım ve tamir gerektirenler ile yeni malzeme ihtiyacı belirlenmeli, onarımı/temini sağlanmalıdır.

- Her sağlık ocağında aşılar buzdolabında saklanmalı, buzdolabından sorumlu biri asil, biri yedek olmak üzere iki kişi belirlenmelidir.

- Buzdolaplarında mutlaka bir termometre bulundurulmalı, bozulan veya kırılanın yerine hemen yenisi konmalı ve dolabın ısısı +2 ila +8 dereceler arasında korunmalıdır.

- Buzdolabının kapısına bir ısı izlem çizelgesi yapıştırılarak, dolabın ısısı sabah ve akşam bu çizelgeye kaydedilmelidir.

- Buzdolabı gölge, ancak kışın ısıtılan odalardan birinde, duvardan 10-15 cm uzaklıkta düz bir zemine yerleştirilmelidir.

- Buzdolabının yerleştirilmesinde şunlara dikkat edilmelidir:

•Aşıları yalnızca buzdolabı raflarında tutunuz.

•Aşı kutu/şişeleriarasında yeterli bir hava dolaşımına izin verecek kadar mesafe bırakınız.

•Aşı yerleştirilmesinde miadı yakın bir süre sonra dolacak olan aşıların en kolay alınabilecek sol ön kısımda bulunmasına çok dikkat ediniz.

•Dolap kapağına hiçbir şey koymayınız.

•Buzdolabına asla aşı dışında yiyecek maddeleri vs.koymayınız.

•Buzlukta aralıklı olarak dizilmiş buz aküleri bulundurunuz.

•Buzluğun 0.5 cm’den fazla buzlanmamasına dikkat ediniz.

•En alt kısıma (sebzelik) dolap ısısının sabit tutulmasına yardımcı olmak üzere su şişeleri yerleştiriniz.

•Buzdolabının sık sık açılmasını engellemek için kapağını kilitli tutunuz.

- Olabilecek elektrik kesintilerinde buzluktaki buz aküleri buzdolabı kapağına yerleştirilmeli ve kapak açılmamalıdır. Bu yolla aşılar 48 saat süreyle bozulmazlar.

- Buzdolabı temizliği yapılırken ve saha uygulamalarında aşılar aşı nakil kabı ile nakledilmeli ve korunmalıdır.

- Donduğundan şüphelenilen DBT, DT ve TTaşıları donma-çalkalama testi ile değerlendirilmeden kullanılmamalıdır.

- Aşı uygulamaları esnasında; kızamık aşısı sulandırıldıktan 4 saat sonra, polio aşısı açıldıktan 8 saat sonra atılmalıdır."

60. Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün tüm valiliklere gönderdiği 10/2/1998 tarihli yazısının ilgili kısmı şöyledir:

"(...) 1998 yılından itibaren bütün illerde ilkokul 1. sınıflarda 2. doz kızamık aşısı uygulamasına başlanacaktır."

B. Uluslararası Hukuk

61. Türkiye tarafından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve 27/1/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 3. maddesi şöyledir:

 “(1) Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.

(2) Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.

 (3) Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların, hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler.”

62. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 24. maddesi şöyledir:

" 1. Taraf Devletler, çocuğun olabilecek en iyi sağlık düzeyine kavuşma, tıbbi bakım ve rehabilitasyon hizmetlerini veren kuruluşlardan yararlanma hakkını tanırlar. Taraf Devletler, hiçbir çocuğun bu tür tıbbi bakım hizmetlerinden yararlanma hakkından yoksun bırakılmamasını güvence altına almak için çaba gösterirler.

2. Taraf Devletler, bu hakkın tam olarak uygulanmasını takip ederler ve özellikle:

a) Bebek ve çocuk ölüm oranlarının düşürülmesi;

b) Bütün çocuklara gerekli tıbbi yardımın ve tıbbi bakımın; temel sağlık hizmetlerinin geliştirilmesine önem verilerek sağlanması;

c) Temel sağlık hizmetleri çerçevesinde ve başka olanakların yanısıra, kolayca bulunabilen tekniklerin kullanılması ve besleyici yiyecekler ve temiz içme suyu sağlanması yoluyla ve çevre kirlenmesinin tehlike ve zararlarını gözönüne alarak, hastalık ve yetersiz beslenmeye karşı mücadele edilmesi;

d) Anneye doğum öncesi ve sonrası uygun bakımın sağlanması:

e) Bütün toplum kesimlerinin özellikle ana-babalar ve çocukların, çocuk sağlığı ve beslenmesi, anne sütü ile beslenmenin yararları, toplum ve çevre sağlığı ve kazaların önlenmesi konusunda temel bilgileri elde etmeleri ve bu bilgileri kullanmalarına yardımcı olunması;

f) Koruyucu sağlık bakımlarının, ana-babaya rehberliğini, aile plânlaması eğitimi ve hizmetlerinin geliştirilmesi; amaçlarıyla uygun önlemleri alırlar.

3. Taraf Devletler, çocukların sağlığı için zararlı geleneksel uygulamaların kaldırılması amacıyla uygun ve etkili her türlü önlemi alırlar.

4. Taraf Devletler, bu maddede tanınan hakkın tam olarak gerçekleştirilmesini tedricen sağlamak amacıyla uluslararası işbirliğinin geliştirilmesi ve teşviki konusunda karşılıklı olarak söz verirler. Bu konuda gelişmekte olan ülkelerin gereksinimleri özellikle gözönünde tutulur."

63. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmışöyledir:

"Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur(...)"

64. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşam hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülükler -ister özel hastane ister devlet hastanesi olsun- hastaların yaşamlarının korunmasını teminat altına alma zorunluluğu getiren düzenleyici bir çerçeve oluşturulmasını gerekli kılar (Asiye Genç/Türkiye, B. No: 24109/07, 27/1/2015, § 67).

65. Yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler ayrıca -ister özel hastane ister devlet hastanesi olsun- sağlık çalışanlarının sorumluluğu altında yaşamını yitiren bir kişinin ölüm nedeninin belirlenmesine ve gerektiği takdirde sağlık çalışanlarının eylemlerinden dolayı sorumlu tutulmalarına imkân tanıyan etkin ve bağımsız bir yargı sistemi kurmayı gerektirir (Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye, B. No: 13423/09, 9/4/2013, § 81).

66. AİHM, sağlık hizmeti alanındaki kamusal kaynakların tahsisi gibi meselelerde, taraf devletlerin yetkili makamlarının, AİHM'e göre daha elverişli konumda olduklarını belirtmektedir (Lopes De Sousa Fernandes/Portekiz [BD], B. No: 56080/13, 19/12/2017, § 175).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

67. Mahkemenin 11/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Yaşam Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

68. Başvurucular; yaşam hakkının korunması noktasında devletin pozitif yükümlülüklerinin bulunduğunu, devletin bu kapsamda aşı kampanyaları düzenlemekle yükümlü olduğunu, vatandaşların genel sağlığından devletin sorumlu olduğunu belirtmişlerdir. Başvurucular, oğullarının ölümü ile neticelenen olayda kızamık aşısının sağlıklı uygulanmayışından devletin sorumlu olduğunu, SSPE hastalığının yaşanmaması için devletin gerekli tedbirleri almak zorunda olduğunu ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, yirmi beş yıldır Diyarbakır 9 No.lu Sağlık Ocağına yakın bir yerde oturmalarına rağmen yeterli dozda aşının bu yere ulaştırılamamasının kabul edilemez olduğunu ifade etmişlerdir. Başvurucular, Sağlık Bakanlığı görevlilerinin ev ev gezerek çocukların sayısını ve ismini tespit etmek zorunda olduğunu oysa somut olayda gerekli koruyucu sağlık hizmetinin oğullarına sağlanamadığını iddia etmişlerdir. Başvurucular bu iddialarla yaşam hakkının ve sağlık hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

69. Başvurucular; oğullarının ölümü nedeniyle ömür boyu manevi acı duyacaklarını, hastalık sürecinde oğullarının da büyük acılar çektiğini belirterek işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

70. Başvurucular; idare mahkemesi önündeki yargılamanın etkili ve özenli bir şekilde yürütülmediğini, yargılama sonucunda maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddedildiğini belirterek etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

71. Başvurucular; oğullarının SSPE hastalığına yakalanmasına neden olan kişilerin devlet görevlileri olmaları sebebiyle adil bir yargılama yapılmadığını, idari yargıdaki dava sonucunda taleplerinin reddedildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

72. Bakanlık görüşünde, öncelikle başvurunun yaşam hakkı kapsamında incelenmesi gerektiğinin değerlendirildiği belirtilmiş; akabinde ise yaşam hakkına ilişkin Anayasa Mahkemesi ve AİHM içtihatlarına değinilmiştir. Bakanlık görüşünde, Sağlık Bakanlığından elde edilen verilere atıf yapılarak ülkemizde geçmişte uygulanmış ve uygulanmakta olan kızamık aşılama şemalarının başta Dünya Sağlık Örgütü olmak üzere uluslararası uygulamalarla ve bilimsel bulgularla uyumlu olduğunun anlaşıldığı ifade edilmiştir. Bakanlık görüşünde yine Sağlık Bakanlığı verilerine atıf yapılarak SSPE hastalığının kızamık aşısının değil kızamık hastalığının bir komplikasyonu olduğu, ülkemizdeki tüm aşıların kalite kontrollerinin yapıldığı belirtilmiştir.

73. Bakanlık görüşünde; SSPE hastalığı ile kızamık aşısı uygulamaları konusunda üniversite öğretim üyelerinin katılımıyla 27/7/2016 tarihinde bir toplantı gerçekleştirildiği ve bu toplantı sonunda "Hiçbir aşının etkinliği %100 değildir. O nedenle de aşılanan çocuklarda hastalık görülebilir. Kızamık aşısı, etkinliği en yüksek aşı/ardan biridir. Bu nedenle uzun yıllar boyunca tek doz aşı uygulanması önerilmiştir. Kizamık aşısının uygulandığı aya bağlı olarak tek doz aşı uygulaması sonucunda koruyuculuğu %90-98 arasında değişmektedir." şeklinde tespitlerin yapıldığı ifade edilmiştir.

74. Bakanlık görüşünde; başvurucuların oğullarının doğumdan sonraki ilk doz kızamık aşısını vurulup vurulmadığının tespit edilememiş olduğu, başvurucuların da bu husus ile ilgili olarak kesin bir beyanda bulunmadıkları, yer ve zaman bilgisi vermedikleri belirtilmiş; bebeklerin aşılanmasında esas sorumluluğun kimin üzerinde olduğunun belirlenmesinin faydalı olacağı ifade edilmiştir.

75. Bakanlık görüşünde; Sağlık Bakanlığından konuya ilişkin görüş alındığı, Sağlık Bakanlığı tarafından kendilerine gönderilen görüş yazısında 4721 sayılı Kanun'un "Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaarini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar." şeklindeki 339. maddesinin birinci fıkrasına atıf yapılarak aşı konusunda asıl olarak ebeveynlere görev yüklenmiş olduğununun belirtildiği ifade edilmiştir. Bakanlık görüşünde, nitekim Diyarbakır İdare Mahkemesinin de aşı takibi konusunda asıl sorumluluğun ailede olduğu yönünde değerlendirmeler yaptığı belirtilmiştir.

76. Bakanlık görüşünde ayrıca zorunlu aşı uygulamaları ile alakalı olarak Anayasa Mahkemesinin 11/11/2015 tarihli ve 2013/1789 bireysel başvuru numaralı kararına değinilmiştir.

77. Bakanlık görüşünde; somut olayda yaşam hakkının maddi boyutunun ihlal edilip edilmediğinin takdiren Sağlık Bakanlığından temin edilebilcek evrakın da gözönünde bulundurularak incelenmesi gerektiğinin değerlendirildiği ifade edilmiştir.

78. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında genel olarak başvuru formundaki iddialarını yinelemişlerdir. Başvurucular, yaşam hakkının korunmasına yönelik pozitif yükümlülüklerin somut olayda yerine getirildiği yönündeki Bakanlık görüşünün gerçeği yansıtmadığını ifade etmişlerdir.

2. Değerlendirme

79. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvuru formu ve ekleri bir bütün olarak incelendiğinde başvurucuların temel olarak oğulları J.B.nin yaşamının korunamamasından ve idari yargıda açtıkları tam yargı davasının etkili bir şekilde yürütülmemesinden şikâyet ettikleri anlaşılmıştır. Bu nedenle başvurucuların bu başlık altında ileri sürdükleri tüm iddialarının Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

80. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

81. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Devletin temel amaç ve görevleri, (...) kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

82. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

83. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı birbiriyle sıkı bağlantıları olan devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme,bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51).

84. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini” düzenleyeceği, bu görevini kamu kesimlerindeki ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak ve onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

85. Yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklere göre devletin öncelikle, yaşamı tehlikeye girebilecek kişilerin yaşamını korumak için yeterli yasal ve idari bir çerçeve oluşturması gerekmektedir.

86. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

87. Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında gerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi devlete, yaşam hakkını korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını, bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük -kamusal olsun veya olmasın- yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 52).

88. Yaşam hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Bu durumlarda mağdurlara hukuki, idari hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59; Nail Artuç, § 37).

89. Mağdurların kendi inisiyatifleri ile başvurabilecekleri tazminat yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolların uygulamada da etkili olmasıgerekir. Bir başvuru yolunun ancak hak ihlalini önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).

90. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın ileri sürüldüğü tazminat ve tam yargı davalarında, derece mahkemelerinin Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği özende bir inceleme yapma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bununla birlikte söz konusu özen yükümlülüğü, yaşam hakkı ile ilgili her davada mutlaka mağdurlar lehine bir sonuca varılmasını garanti altına almamaktadır (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 73).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

91. Somut olayda başvurucular, oğulları J.B.nin SSPE hastalığına yakalanarak yaşamını yitirmesi üzerine idare aleyhine açtıkları tam yargı davasının reddedilmesinden sonra yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuşlardır. Başvurucular, SSPE hastalığına kızamık aşısının neden olduğu yönünde bir iddia ileri sürmemişlerdir. Başvurucular gerek derece mahkemelerine sundukları dilekçelerde gerekse bireysel başvuru formunda oğullarına kızamık aşısı yaptırdıkları hâlde bu aşının yeterli dozda ve uygun koşullarda yapılmaması nedeniyle önleyici etki gösteremediğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ayrıca oğulları J.B.ye kızamık aşısı yapılmadığının kabul edilmesi hâlinde bile idarenin sorumluluğunun bulunduğunu ileri sürmüşlerdir.

92. Bu durumda öncelikle başvurucuların oğulları J.B.ye idare tarafından kızamık aşısı yapılıp yapılmadığının açıklığa kavuşturulması gerekir. Zira aşının uygun koşullarda yapılmadığı iddiası J.B.ye aşı yapılıp yapılmadığı hususu ile doğrudan bağlantılıdır.

93. Başvurucular bireysel başvuru formunda oğullarına kızamık aşısı yaptırdıklarını belirtmişler ancak bu aşının nerede ve kimler tarafından yapıldığı hususunda bir açıklamada bulunmamışlardır. Bununla birlikte, başvuru formu ve eklerinin bu kapsamda incelenmesi neticesinde başvuruculardan Mansure Baydemir'in 2007 yılında kendisi ile yapılan görüşmede, oğluna bebek iken gezici sağlık ekipleri tarafından aşı yapıldığını ifade ettiği görülmüştür (bkz. § 12). Bunun yanı sıra başvurucuların derece mahkemelerine sundukları dilekçelerde, bir buçuk yaşında kızamık hastalığı geçiren oğullarının Diyarbakır 9 No.lu Sağlık Ocağına götürüldüğünü ve burada oğullarına kızamık aşısı yapıldığını ifade ettikleri tespit edilmiştir (bkz. § 13).

94. Bu durumda koruyucu sağlık hizmetlerinin yürütüldüğü sırada tutulması gereken kayıtlara ilişkin iç hukukta ne gibi düzenlemeler olduğunun açıklanması ve derece mahkemelerince verilen kararların bu kapsamda değerlendirilmesi yerinde olacaktır.

95. 224 sayılı Kanun'un 10. maddesinin ikinci fıkrasında; sağlık ocakları ve evlerinin her türlü koruyucu hekimlik hizmetlerini, hastaların muayene ve tedavisi ile sağlık ocağına kayıtlı şahısların sağlık sicillerini tutmakla mükellef olduğu belirtilmiştir (bkz. § 37). Keza Genişletilmiş Bağışıklama Programı Genelgesi'nin "Aşı Uygulamalarında Genel Prensipler" başlıklı kısmında aşı uygulamalarının ilgili tüm formlara zamanında, tam ve doğru olarak kaydedilmesinin sağlanması gerektiği ifade edilmiştir (bkz. § 57).

96. Başvurucular, yukarıda açıklanan aşı kayıt sisteminin yetersiz olduğu yahut bu sistemin uygulamada etkili bir şekilde işlemediği yönünde bir iddia ileri sürmemişlerdir. Başvuru formu ve eklerinde söz konusu sistemin uygulamada etkili bir şekilde işlemediğine işaret eden herhangi bir veri de tespit edilememiştir.

97. Derece mahkemelerinin olaylara ilişkin tespitleri Anayasa Mahkemesi açısından bağlayıcı olmamakla birlikte Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin tespitlerinden farklı bir tespitte bulunabilmesi için bu hususta ikna edici unsurların mevcut olması gerekmektedir. Derece mahkemeleri, dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeleri dikkate alarak J.B.ye bebeklik döneminde bir aşı yapılmadığı sonucuna ulaşmıştır. Derece mahkemeleri bu sonuca ulaşırken ilgili kayıtlarda J.B.ye aşı yapıldığına dair herhangi bir bilgi bulunmamasına ve başvurucuların J.B.ye aşı yapıldığını gösteren herhangi bir bilgi ve belgeyi dava dosyasına sunmamış olmasına dayanmıştır. Başvuru formu ve ekleri bir bütün olarak ele alındığında derece mahkemeleri kararlarının dava dosyasında bulunan delillerle açıkça çelişecek biçimde verildiğinden söz edilemeyeceği değerlendirilmiştir. Bu durumda somut olayda derece mahkemelerinin J.B.ye aşı yapılmadığı yönündeki tespitinden ayrılmayı gerektirecek ikna edici bir nedenin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

98. J.B.ye kızamık aşısı yapıldığının kanıtlanamadığı dikkate alındığında kızamık aşılarının uygun koşullarda yapılıp yapılmadığının ve aşı uygulamasında soğuk zincir kuralına uyulup uyulmadığının ayrıca incelenmesinin gerekli olmadığı değerlendirilmiştir.

99. Somut olayda, kızamık aşılarının yeterli dozda yapılmadığı yönündeki iddiaya da değinmek gerekir. Başvurucular bu iddiayı oğullarına uygulandığını ifade ettikleri kızamık aşısının dozajının yetersiz olduğu hususu ile bağlantılı olarak ileri sürmemişlerdir. Başvurucular kızamık aşısının yeterli dozda yapılmadığı yönündeki iddiayı, Türkiye'deki kızamık aşılarının belli bir dönem çift doz yerine tek doz olarak yapılması hususu ile bağlantılı olarak ileri sürmüşlerdir. Bu husus ile ilgili olarak başvurucuların oğullarının hayatta olduğu dönemde Türkiye'de çift doz uygulamasına geçildiğini ve ilk dozun çocuk dokuz aylıkken, ikinci dozun ise çocuk ilkokul birinci sınıfta iken yapılması gerektiğinin karara bağlandığını, nitekim ikinci doz kızamık aşının J.B. ilkokul birinci sınıfta iken 12/12/2003 tarihinde yapıldığını ancak başvurucuların oğullarının ikinci dozun yapıldığı döneme varmadan önce kızamık hastalığına yakalandığını belirtmek gerekir. Dolayısıyla bu aşamada söz konusu iddianın üzerinde daha fazla durulmasının gerekli olmadığı değerlendirilmiştir. Bununla birlikte Türkiye'deki kızamık aşılarının 1998 yılına kadar çift doz yerine tek doz olarak yapılması hususuna, devletin bu konudaki pozitif yükümlülüklerinin kapsamı incelenirken yine değinilecektir.

100. Başvuru konusu olayda J.B.ye bebeklik döneminde kızamık aşısı yapılmadığının kabul edilmesi hâlinde bile devletin sorumluluğunun bulunduğu, sağlık görevlilerinin aşılama yapmak için ev ev gezerek çocukların sayısını ve ismini tespit etmek zorunda olduğu yönündeki iddiaların ayrıca incelenmesi gerekir.

101. Koruyucu sağlık hizmetlerinin etkili ve verimli bir şekilde organize edilmesi ve bireylere sunulması konusunda devletin belli ölçüde pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu açıktır. Devletin öncelikle bulaşıcı bir hastalığın görülmesi hâlinde bu durumu tespit etmeye elverişli bir sistem kurması ve bu vakanın bir salgına dönüşmemesi için gerekli olan önlemleri alması gerekir.

102. Hastalığın ihbarı ve bildirimi sisteminde gerek kamusal makamların gerekse anne ve babanın oldukça hassas davranması gerekir. Anne ve babaların bulaşıcı bir hastalığa yakalanan yahut yakalandığından şüphelendikleri çocuklarını derhâl sağlık kuruluşlarına ulaştırması, sağlık kuruluşlarındaki görevlilerin de söz konu vakayı değerlendirerek gerekli önlemleri alması gerekir.

103. Gerekli önlemlerin alınması noktasında devletin yüksek aşılama oranlarına ulaşarak toplumun bağışıklığını güçlendirmesi önemlidir. Devletin normal dönemlerde yüksek aşılama oranlarına ulaşması ve toplumun bağışıklığını güçlendirmesi yönünde pozitif yükümlülükleri bulunmakla birlikte bu pozitif yükümlülüklerin kapsamının bulaşıcı hastalığa ilişkin bir vakanın görülmesi ve/veya bu durumun bir salgına işaret etmesi hâlinde dahageniş olacağı da muhakkaktır.

104. Bulaşıcı hastalıklarla mücadele kapsamında önemli hükümler içeren 1593 sayılı Kanun yürürlüktedir. Bu Kanun'un 88. maddesinde çiçek aşısı mecburi bir aşı olarak öngörülmüştür. Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde kızamık hastalığı da dahil olmak üzere belirli hastalık türleri sayılmış, 72. maddesinde ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir kısım tedbirlere başvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasında hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması şeklindeki tedbire de yer verilmiştir (bkz. §§ 25-32). Başvuruya konu olayların meydana geldiği dönemde yürürülükte bulunan Genelge'de ise bebeklik dönemini de kapsayacak şekilde belirli yaş grupları için çeşitli periyotlar dâhilinde bazı aşıların uygulanmasına ilişkin esas ve usuller düzenlenmiştir (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §§ 71, 72).

105. Bu aşamada SSPE Bilimsel İnceleme Komisyonu raporundaki verilere değinmek yerinde olacaktır. Başvurucular, bireysel başvuru formunda anılan rapora yönelik herhangi bir iddia ve itiraz ileri sürmemişlerdir. Başvuru formu ve eklerinde, çeşitli üniversitelerde görev yapan akademisyenlerce hazırlanan söz konusu raporun objektifliğinin ve/veya yeterliğinin sorgulanmasına neden olabilecek herhangi bir husus da tespit edilememiştir. Dolayısıyla devletin aşılama konusundaki pozitif yükümlülüklerinin kapsamı değerlendirilirken bu rapordaki verilerden yararlanılmasında herhangi bir sakınca olmadığı kanaatine varılmıştır.

106. Derece mahkemelerince hükme esas alınan SSPE Bilimsel İnceleme Komisyonu raporunda, kızamık hastalığından ve hastalığın yol açtığı komplikasyonlardan korunmanın tek yolunun duyarlı nüfusun yaygın ve etkin aşılanması ile toplumun bağışıklığının yükseltilmesi olduğu ifade edilmiştir. Raporda, Türkiye'de 1970 yılında başlatılan rutin kızamık aşı uygulamasının Dünya Sağlık Örgütü ve Bağışıklama Danışma Kurulu önerileri doğrultusunda 1970 yılından 1998 yılına kadar tek doz olarak sürdürüldüğü, aşılanma oranının 1987 yılından bu yana giderek artış gösterdiği, bu oranın 1987-1990 yılları arasında %60,7'ye, 1991-1994 yılları arasında %73,7'ye ulaştığı belirtilmiştir. Raporda, başvurucuların oğullarının dünyaya geldiği 1997 yılının da aralarında bulunduğu 1995-1998 döneminde %76 aşılama oranına ulaşıldığı ifade edilmiştir. Raporda ayrıca 2003-2005 yılları arasında gerçekleştirilen kızamık aşı günleri kapsamında 15 yaş altı 18,5 milyon çocuğa aşı yapıldığı belirtilmiştir.

107. Söz konusu veriler dikkate alındığında başvurucuların oğulları J.B.nin dünyaya geldiği dönemde kızamık hastalığının eliminasyonu tam olarak gerçekleştirilememiş ise de kızamık hastalığının eliminasyonu için sürekli olarak artan aşılama oranlarına ulaşıldığı ve bu kapsamda rutin aşılamaların yanı sıra çeşitli aşı kampanyaları yürütüldüğü görülmektedir. İhtiyaçların öncelik sıralamasının belirlenmesinde ve kamusal kaynakların hangi sağlık hizmetine ne kadar tahsis edileceği hususunda idari makamların daha elverişli konumda oldukları dikkate alındığında somut olayda anılan dönemde kızamık hastalığının tamamen yok edilememiş olmasında yetkili makamlara bir sorumluluk atfedilemeyeceği değerlendirilmiştir. Başvuru formu ve eklerinde, başvurucuların yaşadığı bölgede başvuruya konu olayın meydana geldiği dönemde rutin aşılamaların yanı sıra ek bazı önlemlerin alınmasını gerektirebilecek bir durumun olduğuna ve bu hususta o dönemde yetkili olan kamu makamlarına bildirimde bulunulduğuna ilişkin bir kayıt da mevcut değildir. Başvurucular da olayların meydana geldiği dönemde -J.B. henüz kızamık hastalığına yakalanmamış iken- yakın çevrelerinde kızamık hastalığı görülmesi üzerine yetkili kamu makamlarına durumu bildirdiklerini yahut kamu makamlarının durumu bildiğini ancak kamu makamlarının gerekli tedbirleri almadıklarını ileri sürmemişlerdir. Esasında bulaşıcı hastalığa ilişkin bir vakanın görülmediği ve/veya bir salgının ya da salgın tehlikesinin olmadığı normal durumlarda derece mahkemelerinin kararlarında da belirtildiği üzere aşı takip sorumluluğunun asıl olarak anne ve babalar üzerinde olduğu kabul edilmelidir.

108. Başvuru konusu olayda ayrıca Türkiye'deki kızamık aşılarının 1998 yılına kadar çift doz yerine tek doz olarak yapılması hususuna değinmek gerekir. Derece mahkemelerince hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre Dünya Sağlık Örgütü 1970 yılı sonlarında kızamık aşısını bebeklik çağında yapılması gereken aşılar arasına almış, aşı uygulama zamanını 1986-1989 yılları arasında dokuzuncu ayda tek doz olarak önermiş, 1993 yılında ise kızamık eliminasyonunu hedefleyen ülkeler için ikinci dozu önermiş ancak gelişmekte olan ülkeler için rutin iki doz aşı uygulamasının erken olduğunu ve ilk dozda yüksek oranlara ulaşılmasına öncelik verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Rapordaki bilgilere göre Dünya Sağlık Örgütü 1998 yılında da dokuzuncu ayda tek doz önerisini devam ettirmiş ancak 2000 yılında dokuzuncu aydaki ilk doz kızamık aşısına ek olarak çocuklara ikinci doz fırsatının verilmesini önermiş ve 2003 yılında da bu önerisini tekrar etmiştir. Başvuru formu ve eklerindeki bu bilgi ve belgeler dikkate alındığında Türkiye'de belli bir dönem tek doz olarak uygulanan kızamık aşısının anılan dönemdeki uluslararası standartlarla uyumlu olduğu, o dönemdeki uluslararası standartlara uygun olarak hareket eden kamu makamlarının sonradan ortaya çıkan sonuçlardan sorumlu tutulamayacağı değerlendirilmiştir.

109. Somut olayda son olarak idare mahkemesi önündeki yargılamanın etkili ve özenli bir şekilde yürütülmediği, ölüm olayında sorumluluğu olabilecek kişilerin devlet görevlileri olmaları nedeniyle adil yargılama yapılmadığı, bu sebeplerle davanın redddedildiği yönündeki iddiaların incelenmesi gerekir. Görülmekte olan bir davadaki delilleri değerlendirmek kural olarak derece mahkemelerinin işi olmakla birlikte yaşam hakkının ihlal edildiği şikâyetinin bulunduğu davalarda derece mahkemelerinin Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği özende bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Somut olay bu kapsamda incelendiğinde çeşitli üniversitelerde görev yapan akademisyenlerce hazırlanan bilirkişi raporundaki veriler doğrultusunda hüküm kuran Diyarbakır 1. İdare Mahkemesinin ön yargılı ve taraflı bir şekilde hareket ettiğini ortaya koyan bir verinin somut olayda bulunmadığı, gerek ilk derece mahkemesi kararının gerekse ilk derece mahkemesinin gerekçesine katılan Danıştay kararlarının gerekçesiz olduğundan söz edilemeyeceği kanaatine varılmıştır.

110. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde somut olayda devletin koruyucu sağlık hizmetleri kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getiremediğini söylemek mümkün değildir. Ayrıca dava reddedilmiş bile olsa başvurucuların etkili bir yargısal korumadan yararlanamadığı da söylenemez.

111. Açıklanan gerekçelerle başvuru konusu olayda yaşam hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Ayrımcılık Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

112. Başvurucular; SSPE nedeniyle ölen ya da hâlen komada olan çocukların tamamının Güneydoğu ve Doğu Anadolu illerinde yaşayan çocuklar olduğunu, bu durumun tesadüf olamayacağını, bölgeler arasında eğitim, sağlık, ekonomi yönünden ciddi farklılıkların bulunduğunu belirterek ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

113. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un“Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

114. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru ikincil nitelikte bir kanun yolu olup bu yola başvurulmadan önce kural olarak olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.

115. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının uyması gereken bir ilke olup bu ilkeye uygun davranılmadığı takdirde ortaya çıkan ihlale karşı öncelikle yetkili idari mercilere ve derece mahkemelerine başvurulmalıdır.

116. Bireysel başvurunun ikincil niteliği gereği başvurucunun temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarını öncelikle yetkili idari mercilere ve derece mahkemelerine usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtları zamanında bu mercilere sunması, aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir. Bu şekilde olağan denetim mekanizmaları önünde ileri sürülüp takip edilmeyen temel hak ve özgürlüklerin ihlaline ilişkin iddialar, Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru konusu yapılamaz (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 16/4/2013, § 32).

117. Başvuru formu ve eklerinde, başvurucuların ayrımcılığa uğradıkları yönünde bir iddiayı derece mahkemeleri önünde ileri sürdüklerine ilişkin bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Anılan ihlal iddialarının derece mahkemeleri önünde ileri sürülmeksizin bireysel başvuruya konu yapıldığı anlaşılmıştır.

118. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden ayrıca incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin BAŞVURUCULAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.