I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum gerekçe gösterilerek sözleşmenin yenilenmemesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık cevabında görüş bildirilmesine gerek görülmediği ifade edilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 2004 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığında sözleşmeli astsubay olarak göreve başlamış ve dokuz yıllık sözleşme imzalamıştır.

9. Başvurucunun sözleşme süresinin bitmesine yakın sözleşme yenileme talebinde bulunmasına rağmen, göreve mahsus dâhili e-posta adresinde 2009 yılına ait cinsel içerikli fotoğraflar bulunması gerekçe gösterilerek 6/8/2013 tarihinde sözleşmesinin yenilenmemesine karar verilmiştir. 29/8/2013 tarihinde başvurucunun Türk Silahlı Kuvvetleriyle (TSK) ilişiği kesilmiştir.

10. Başvurucu, sözleşmenin yenilenmemesi işleminin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır.

11. AYİM Başsavcılığının dava hakkındaki görüşünde, sözleşmenin yenilenmemesini haklı kılacak objektif nitelikte yeterli delil olmadığı vurgulandıktan sonra başvurucunun iyi olan sicil durumu gözetildiğinde idarenin takdir yetkisinin objektif, adil ve hakkaniyete uygun biçimde kullanılmadığı ve işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

12. AYİM Birinci Dairesi 17/6/2014 tarihinde oyçokluğuyla davayı reddetmiştir. Kararda, sözleşmenin yenilenmesi hususunda idarenin geniş takdir yetkisi olduğu ve başvurucunun göreve mahsus dâhili e-posta hesabından bir başka astsubaya ait e-posta hesabına cinsel içerikli fotoğraflar ve yorumlar göndermesinin TSK personeline yakıştırılmasının mümkün olmadığı vurgulanarak idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullandığının anlaşıldığı belirtilmiştir.

13. Karşıoy gerekçesinde, davacının sicil notlarının çok iyi olduğu ve işleme dayanak olan e-postanın 2009 yılına ait olmasına rağmen bu eylemi nedeniyle uzun süre cezai ya da idari işlem yapılmadığı, dört yıl daha başarılı bir şekilde görevine devam ettiği vurgulanarak idarenin takdir yetkisini objektif ve ölçülü şekilde kullanmadığının anlaşıldığı ifade edilmiştir.

14.Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemi de oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karşıoy gerekçesinde yukarıda belirtilen gerekçe tekrarlanmıştır. Nihai karar 4/2/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu tarafından 6/3/2015 tarihinde bireysel başvuru yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. İlgili hukuk için bkz. Bülent Polat (GK), B. No: 2013/7666, 10/12/2015, §§ 21-37; E.G. (GK), B. No: 2014/12428, 13/10/2016, §§ 22-30; Emrah Karadaş, B. No: 2014/6043, 15/2/2017, §§ 17-22.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

17. Mahkemenin 9/1/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Özel Hayatın Gizliliği Hakkı ve Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

18. Başvurucu; hakkındaki isnatların doğru olmadığını, aleyhine hiçbir somut delil olmadan ve savunma hakkı verilmeden sözleşmesinin yenilenmediğini, ilgili e-postaların hukuka aykırı şekilde ele geçirildiği ve kanıt değerinin olmadığını, mesajların kendisi tarafından paylaşılıp paylaşılmadığının araştırılmadığını belirtmiştir. Ayrıca TSK'da görev yaptığı sürede çok sayıda takdirname ile ödüllendirildiğini, sicillerinin çok iyi derecede olduğunu, sicil durumu kendisinden iyi olmayanların bile sözleşmesinin yenilendiğini ve idarenin takdir yetkisini açıkça ölçüsüz şekilde kullandığını, bu nedenlerle özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

19. İddianın değerlendirilmesine dayanak alınacak Anayasa’nın 20. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz..."

20. Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” kenar başlıklı 22. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır..."

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki nitelendirmesini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun göreve mahsus dâhili e-posta sisteminden gönderdiği iletiler sebep gösterilerek Astsubay Sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin söz konusu şikâyetinin özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetini ilgilendirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı ve Anayasa'nın 22. maddesinde yer alan haberleşme hürriyeti çerçevesinde ele alınmıştır (Bülent Polat, § 40; Emrah Karadaş, § 28).

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

22. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayatın gizliliği hakkının ve haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

23. Anayasa Mahkemesinin benzer konuda verdiği önceki kararlarında, TSK'nın göreve mahsus e-posta sisteminden gönderilen mesajların denetlenmesi ve bu mesajların içeriklerinin başvurucu hakkında tesis edilen idari işleme (sözleşmesinin yenilenmemesi) dayanak alınmasının özel hayatın gizliliği hakkına ve haberleşme hürriyetine müdahale oluşturduğu kabul edilmiştir (Bülent Polat, § 67; Emrah Karadaş, §§ 30-35; Rıza Tanık, B. No: 2015/6217, 29/11/2018, §§ 23-28).

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

24. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

25. Yukarıda anılan müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığının, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma,demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları yönünden incelenmesi gerekir.

 (1) Kanunilik

26. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılan değerlendirmeler neticesinde söz konusu mevzuat hükümlerinin kanunilik ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (Bülent Polat, §§ 73-98; Emrah Karadaş, §§ 38-39). Somut olayda bu sonuçtan ayrılmayı gerektirecek bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır.

 (2) Meşru Amaç

27. Anayasa Mahkemesinin Emrah Karadaş kararında göreve mahsus e-posta sisteminden gönderilen iletilerin denetlenmesi ve bu iletilerin idari işlem tesisinde dikkate alınmasının istihbarata karşı koyma, askerî disiplini koruma kapsamında millî güvenliğin ve kamu düzeninin korunması amaçlarını taşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru bir amaca dayalı olduğu sonucuna varılmıştır (Emrah Karadaş, §§ 40-44). Başvuru konusu olayda da bu sonuçtan ayrılmayı gerektirecek bir iddia ve tespit bulunmamaktadır.

 (3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

 (a) Genel İlkeler

28. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir. Açıktır ki bu başlık altındaki değerlendirme, sınırlamanın amacı ile bu amacı gerçekleştirmek üzere başvurulan araç arasındaki ilişki üzerinde temellenen ölçülülük ilkesinden bağımsız yapılamaz. Çünkü Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama biçiminde iki ayrı kritere yer verilmiş olmakla birlikte bu iki kriter bir bütünün parçaları olup aralarında sıkı bir ilişki vardır (Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 45).

29. Orantılılık ise sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle orantılılık, bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir. Dengeleme sonucu müdahalede bulunulan hakkın sahibine terazinin diğer kefesinde bulunan kamu menfaati veya diğer bireylerin menfaatine nazaran açıkça orantısız bir külfet yüklendiğinin tespiti hâlinde orantılılık ilkesi yönünden bir sorunun varlığından söz edilebilir (Ferhat Üstündağ, § 48).

30. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine herhangi bir vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumda gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının, faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizli yönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamu makamlarınca özellikle ciddi gerekçeleringösterilmesi gerekir (Ata Türkeri,§ 47).

31. Bunun yanı sıra TSK faaliyetlerinin disiplin içinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durum oluşturduğunun ikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması hâlinde personelin özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumda gerekli kabul edilebilir. Ancak bu hâlde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine uygun olması gereklidir (G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).

32. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olay bakımından müdahalenin demokratik toplum düzeninin gerekleri ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken kamu makamlarınca ortaya konulan gerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran karar alma sürecinde başvurucuya usule ilişkin güvencelerin sunulup sunulmadığı ortaya konmalıdır. Bunun yanı sıra müdahalenin ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığına bakılmalıdır.

 (b) İlkelerin Olaya Uygulanması

33. Somut olayda başvurucunun sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin, başvurucunun dâhili posta sistemi üzerinden gönderdiği iletilerin içeriklerine dayalı olarak tesis edildiği görülmektedir.

34. Başvurucunun gönderdiği iddia edilen mesajların sadece 2009 yılına ait olduğu, sözleşmenin yenilenmemesi işleminin ise 6/8/2013 tarihinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla idare, ilgili mesajları tespit ettikten sonra da başvurucuyu sözleşme süresinin bitimine kadar (yaklaşık dört yıl süreyle) istihdam etmeye devam etmiş; bu süre içinde başvurucunun benzer fiilleri tespit edilmediği ve başvurucunun hakkında disiplin soruşturması yapılmadığı gibi sözleşmenin feshedilmesi de dâhil olmak üzere herhangi bir yaptırım uygulanmamıştır. Dolayısıyla başvurucunun anılan eyleminin kamu hizmetini sürdürmesine engel olacak nitelikte bulunmadığı, dolaylı olarak idare tarafından da kabul edilmiştir.

35. Öte yandan başvurucunun dava konusu ettiği işlemin, sözleşmesinin feshi değil sözleşmenin yenilenmemesi işlemi olduğu, bu nedenle de idarenin başvurucuyla yeni bir sözleşme imzalama konusundaki takdir yetkisinin daha geniş olduğu ileri sürülebilir. Ancak bu hâlde bile başvurucunun devamlılık arzetmeyen müstehcenlik içeren fotoğraf göndermesi şeklindeki eyleminin sözleşmesinin yenilenmemesine dayanak alınması, niteliği ve ağırlığı bakımından güdülen meşru amaçla orantısızdır. Öte yandan başvurucunun yirmi üç adet takdir ve ödül belgesinin bulunduğu, sicil ortalamasının çok iyi olduğu, somut olaya konu dışında disiplin cezasının olmadığı, eyleminin görevine etkisinin irdelenmediği hususları dikkate alındığında idarenin takdir yetkisini objektif ve ölçülü bir şekilde kullanmadığı söylenebilir. Ayrıca söz konusu idari işlemin başvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etkisi bulunduğu hususunungözetilmediği görülmektedir. Tüm bu nedenlerle sınırlandırma ile ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir dengenin sağlanmadığı, başvurucunun özel hayatına ve haberleşme hürriyetine yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır.

36. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

37. Başvurucu;eşitlik ilkesi, adil yargılanma hakkı, mülkiyet hakkı ve çalışma hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Ancak başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği sonucuna varıldığından anılaniddiaların ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

38. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

39. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin ortadan nasıl kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

40. Başvurucu, yargılamanın yenilenmesi ve lehine 10.000 TL manevi tazminat kararı verilmesinitalep etmiştir.

41. Somut başvuruda ulaşılan ihlal sonucunun AYİM tarafından verilen ret kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

42. Bu durumda başvurucunun özel hayatının gizliliği hakkına yönelik ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

43. Öte yandan başvurucu tarafından tazminat talebinde bulunulmuş olmakla birlikte, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

44. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının ve haberleşme hürriyetinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa'nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaldırılmış olduğundan anılan bendin (b) alt bendi gereğince- YETKİLİ İDARİ YARGI MERCİİNE GÖNDERİLMESİNE (Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci DairesininE.2013/1058, K.2014/650 sayılı dosyası),

D. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/1/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.