I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, vazife malulü olarak kabul edilmeme işlemine karşı açılan davada usule ilişkin imkânlar bakımından zayıf duruma düşürülme nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, sınav ve eğitim sürecini tamamlamasının ardından 2008 yılının Mart ayında komando uzman erbaş olarak Şırnak Çakırsöğüt Jandarma Komando Tugay Komutanlığı emrine atanmıştır. Başvurucu, bu atamadan önce sağlık kontrolünden geçirilmiş ve komando uzman erbaş olur yönünde sağlık raporu almıştır.

9. Başvurucu, beyanına göre 7/8/2010 tarihinde başlayan pusu dinleme görevinin ardından 9/8/2010 günü geri dönüş esnasında baygınlık geçirmiştir. Araçla Güçlükonak Sağlık Ocağına sevk edilen başvurucu, burada bir gün müşahede altında tutulmuş ve kendisine dört gün istirahat verilmiştir.

10. Rahatsızlığın devam etmesi üzerine başvurucu 23/8/2010 tarihinde Şırnak Asker Hastanesine sevk edilmiştir. Anılan Hastane tarafından organik mental bozukluk tanısıyla 1/9/2010 tarihinde Diyarbakır Asker Hastanesine sevk edilen başvurucu, bu Hastaneden de ambulans uçakla Gülhane Askerî Tıp Akademisine (GATA) nakledilmiştir.

11. GATA bünyesinde 2010-2013 yılları arasında devam eden tedavi süreci boyunca anksiyete bozukluğu, ensefalopati, organik ruhsal bozukluk teşhisleriyle muhtelif tarihlerde hava değişimi izinleri verilen başvurucunun nihai olarak 20/3/2013 tarihli raporla Türk Silahlı Kuvvetlerinde (TSK) görev yapamayacağına karar verilmiştir. Bu raporda başvurucuya organik veya semptomatik mental bozukluk, epilepsi, ensofolapati tanısı konulmuştur.

12. Başvurucunun söz konusu rapora itiraz etmesi üzerine sevk edildiği Etimesgut Asker Hastanesi tarafından düzenlenen 26/6/2013 tarihli raporda da GATA'nın raporunda yer alan tanıya ulaşılmıştır.

13. Sağlık durumunun kesinlik kazanmasının ardından 24/9/2013 tarihinde terhis edilen başvurucu, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından adi malul olarak kabul edilmiştir.

14. Başvurucu, maluliyetin görevi nedeniyle oluştuğunu ileri sürerek adi malul olarak kabul edilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) nezdinde dava açmıştır.

15. AYİM Üçüncü Dairesi 23/10/2014 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir.

16. Ret gerekçesinde öncelikle vazife malullüğü için maluliyetin görev nedeniyle oluşması gerektiği hatırlatılmıştır. Başvurucunun intikal esnasında birden düşerek bayıldığı ve bu durumun bir tutanak ile tespit edildiği ancak başvurucunun birliğiyle yapılan yazışmada 2010 yılının Ağustos ayında intikal faaliyeti yapılmadığının belirtildiği ifade edilmiştir. Bununla birlikte askerî hizmet sırasında birden bayılan kişilerin rahatsızlığının askerî görevin etkisiyle oluştuğunu kabul etmenin mümkün olmadığı vurgulanmıştır. Başvurucunun rahatsızlığının askerî görevin etkisiyle oluştuğuna dair kanıt bulunmadığı belirtilerek işlemin hukuka uygun olduğu yönündeki ret gerekçesi oluşturulmuştur.

17. Karar oyçokluğuyla alınmıştır. Azınlıkta kalan üyenin karşıoy gerekçesinde ise başvurucunun rahatsızlığının askerî görev koşullarından ileri gelip gelmediği hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılarak uyuşmazlığın sonuca bağlanması gerektiği ifade edilmiştir.

18. Ret hükmüne yönelik karar düzeltme istemi AYİM Üçüncü Dairesinin 5/2/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

19. Başvurucu, nihai kararı 27/2/2015 tarihinde tebellüğ etmesinin ardından 9/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

20. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi şöyledir:

"Daireler veya Daireler Kurulu, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapabilecekleri gibi, tayin edecekleri süre içinde, lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre, bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir.''

21. 1602 sayılı mülga Kanun'un 56. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

''Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde; İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ...bilirkişi, keşif, delillerin tespitine... ilişkin hükümleri uygulanır.''

22. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yaparlar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir.''

V. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 14/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

24. Başvurucu; askerî göreve sağlık kontrolünden geçerek ve sağlıklı olduğu kabul edilerek başlatıldığını, askerî görevi yerine getirirken çatışmalara, operasyonlara katıldığını, rahatsızlığının asayiş ve güvenliğin sağlanması için yerine getirdiği bu görevler nedeniyle oluştuğunu, bu hususlara ilişkin iddialarının dikkate alınmadığını ve bu hususlar irdelenmeden karar verdiğini belirterek adil yargılanma hakkı ile hukuk devleti ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

25. Anayasa’nın“Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, ispata ilişkin imkânlar bakımından dezavantajlı konuma düşürüldüğünü iddia ettiğinden başvuru hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ilkesinden incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

27. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

28. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37).

29. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkenin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması olanaklı değildir (Mehmet Fidan, § 38).

30. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi gereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını kapsamaktadır (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 18).

31. Silahların eşitliği ilkesi kapsamında yapılacak inceleme, başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (Yüksel Hançer, § 19).

32. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ilkesi ışığında taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma, inceletme noktasında uygun imkânların tanınması ve yargılamaya etkin katılımlarının sağlanması gerekir. Bu anlamda delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsiz olma iddiaları da yargılamanın bütünü kapsamında değerlendirilecektir. Ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesinin güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir gereğidir (Mustafa Kupal, B. No: 2013/7727, 4/2/2016, §§ 50-52).

33. Kural olarak Anayasa Mahkemesinin görevi herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, tarafların öne sürdüğü ve esasa etkili olan iddiaların işin mahiyetinin gerektirdiği ölçüde incelenip incelenmediğini ve özellikle ispat külfeti konusunda taraflardan birinin diğerine nazaran dezavantajlı bir konuma düşürülüp düşürülmediğini denetleme görevi bulunmaktadır (Ahmet Korkmaz, B. No: 2014/16232, 25/1/2018, § 29).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

34. Somut olayda başvurucunun sağlık kontrolünden geçirilerek askerî göreveelverişli olduğunun kabulüyle uzman erbaş olarak atandığı, askerî görevi devam ederken bayıldığı ve ardından gerçekleşen tedavi süreci sonucunda mental rahatsızlık nedeniyle TSK bünyesinde görev yapamaz hâle geldiği hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesinde görülen davaların tarafları arasındaki ihtilaf, başvurucunun TSK bünyesinde görev yapamaz hâle gelmesine neden olan mental rahatsızlığın askerî görevin etkisiyle ortaya çıkıp çıkmadığı noktasındadır. Başvurucu, komando olarak Şırnak'ta görev yaptığı dönemde katıldığı operasyonların etkisiyle mental rahatsızlığının oluştuğunu ileri sürmüş; AYİM ise başvurucunun mental rahatsızlığının görevin ifası sırasında ve bu görevin etkisi ile meydana geldiğini kabule yeterli somut dayanak bulunmadığı sonucuna ulaşarak davayı reddetmiştir.

35. Başvurucunun askerî göreve sağlıklı olarak kabul edildiği, komando olarak Şırnak'ta görev yaptığı ve görevini yerine getirirken operasyonlara katıldığı hususuna yönelik olarak idarenin herhangi bir itirazı söz konusu olmamıştır. Mahkemenin bayılmanın gerçekleştiği dönemde intikal faaliyetinin bulunmadığı yönünde tespiti olmakla birlikte başvurucunun askerlik hizmeti boyunca operasyonlara katılmadığı gibi bir değerlendirmesi bulunmamaktadır. Bu hâle göre başvurucunun Şırnak'ta komando olarak görev yapması ve operasyonlara katılmış olması dikkate alındığında mental rahatsızlığının askerî görevden kaynaklandığı yolunda öne sürdüğü iddianın temelsiz olduğu söylenemez.

36. Başvurucunun mental rahatsızlığının askerî görevden kaynaklandığı iddiasının temelsiz olmaması bu savın ispatlandığı anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla bu iddiaya dair daha güçlü ve ikna edici kanıtların varlığının aranması anlaşılabilir bir durumdur. Bununla birlikte başvurucunun mental rahatsızlığın askerî görevden kaynaklandığını kendi imkânlarıyla ispatlamasının güçlüğü de gözönünde bulundurulmalıdır.

37. Mental rahatsızlığın sebebinin ortaya konulmasının tıbbi incelemeyi gerektirdiği açıktır. Başvurucunun rahatsızlığının askerî görevden ileri geldiğini tıbbi bir inceleme olmaksızın ispatlaması mümkün değildir. Başvurucunun bu iddiası, Mahkemeye 1602 ve 2577 sayılı Kanunlarla tanınan imkân kullanılarak gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılması suretiyle açıklığa kavuşturulması gereken bir olgudur.

38. Genel ilkeler kısmında da belirtildiği üzere mahkemelerin bilirkişi görüşüne başvurması takdirî bir husus olup bu değerlendirme kural olarak Anayasa Mahkemesinin yetki alanı dışındadır. Bununla birlikte davanın esasına müteallik savların uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması adına yeterli ölçüde irdelenip irdelenmediği ve bu kapsamda taraflardan birinin diğerine nazaran dezavantajlı bir konuma getirilip getirilmediği denetime açık hususlardır. Somut davada başvurucunun uyuşmazlığı üzerine inşa ettiği temel iddia askerî göreve sağlıklı olarak kabul edilmesine karşın görev esnasında katıldığı operasyonlar nedeniyle mental rahatsızlığın oluştuğudur. Sağlık durumuna ilişkin olarak yapılacak tespitin tıbbi inceleme gerektirdiği açıktır. Başvurucunun rahatsızlığının askerî görevden ileri geldiğini tıbbi bir inceleme olmaksızın ispatlaması mümkün değildir. Bu bağlamda uyuşmazlığa konu olan rahatsızlığa askerlik görevi koşullarının neden olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulmadan sonuca varılması davalı idareye nazaran başvurucunun zayıf bir konuma düşürülmesi sonucunu doğurmuştur.

39. Bu hâle göre 1602 ve 2577 sayılı Kanunların tanıdığı imkânlar dâhilinde sağlık kurumlarından tıbbi görüş alma imkânına sahip olan AYİM'in başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaya yönelik yeterli araştırma yapmadan uyuşmazlığı sonuçlandırmasının başvurucuyu davalı idareye nazaran zayıf bir konuma düşürdüğü ve bu durumun silahların eşitliği ilkesiyle çeliştiği sonucuna varılmıştır.

40. Açıklanan gerekçelerle yargılamaya bir bütün olarak bakıldığında Anayasa’nın 36. maddesinde hüküm altına alınan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının güvencelerinden olan silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

41. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

42. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

43. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

44. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

45. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına hükmedilerek ihlalin giderilmesi ve uğradığı zararın tazminine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

46. Anayasa Mahkemesi, AYİM'in usule ilişkin imkânlar bakımından başvurucuyu davalı idareye nazaran zayıf bir konuma düşürdüğü ve bu durumun silahların eşitliği ilkesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

47. Bu durumda silahların eşitliği ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

48. Silahların eşitliği ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğu sonucuna varıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

49. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde hüküm altına alınan adil yargılanma hakkı kapasımda silahların eşitliği ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin silahların eşitliği ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa'nın geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (b) alt bendi gereğince- yetkili idari yargı merciine GÖNDERİLMESİNE (Karar AYİM Üçüncü Dairesinin 23/10/2014 tarihli ve E.2014/1420, K.2014/1328 sayılı kararına ait dava dosyası ile ilgilidir.),

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 14/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.