I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık hastalığına bağlı olarak ortaya çıkan Subakut Sklerozan Panensefalit (SSPE) rahatsızlığı sonucunda sakat kalınması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının; olay hakkında açılan tam yargı davasının yaklaşık yedi yıl devam etmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucuların beyanına göre 21/8/1999 tarihinde dünyaya gelen müşterek çocukları Ş.Ç., dokuz aylıkken sağlık ocağında kızamık aşısı olmasına rağmen bir yaş civarında kızamık hastalığı geçirmiş, hastalıktan sonra 2007 yılında kızamık hastalığına bağlı olarak ortaya çıkan SSPE hastalığına yakalanmış ve vücut fonksiyonlarını kaybederek yatağa bağımlı hâle gelmiştir.

9. Başvurucular, çocuklarının SSPE hastalığına yakalanmasında ve bu nedenle sakat kalmasında hizmet kusuru bulunduğunu ileri sürerek Sağlık Bakanlığına müracaat etmiş ve bu olay nedeniyle ortaya çıkan zararlarının tazmin edilmesi talebinde bulunmuşlardır.

10. Sağlık Bakanlığınca yapılan araştırma neticesinde başvurucuların çocuklarına aşı yapıldığına dair kayda rastlanılmadığı buna karşın 2004 yılında gezici sağlık ekiplerince aşısının yapıldığı tespit edilmiştir.

11. Sağlık Bakanlığı, SSPE ve kızamığa bağlı diğer komplikasyonların aşılanmamış, aşılandığı hâlde yeterli bağışıklık düzeyine ulaşmamış veya aşılanmadan önce kızamık hastalığı geçirmiş çocuklarda ortaya çıktığını, somut olayda SSPE hastalığının ortaya çıkmasında hizmet kusurunun bulunmadığını belirterek 3/11/2008 tarihinde başvurucuların isteminin reddine karar vermiştir.

12. Başvurucular, bunun üzerine Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmış ve tazminat talebinde bulunmuşlardır. Başvurucular dava dilekçesinde özetle kızamık hastalığının ardından beyne yerleşen virüsün neden olduğu merkezî sinir sistemi hastalığı olan SSPE.den korunmanın tek yolunun kızamık aşısı olduğunu, kızamık aşısının ülke genelinde yaygın, yeterli ve uygun koşullarda yapılması hâlinde SSPE hastalığına yakalanma riskinin büyük ölçüde azalacağını ifade etmişlerdir. Başvurucular, çocuklarına kızamık aşısı yapılmış olmasına rağmen bu aşının yeterli dozda ve uygun koşullarda yapılmaması nedeniyle önleyici etkisinin olmadığını ve çocuklarının SSPE hastalığına yakalanarak sakat kaldığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, kızamık aşısının ülkemizde 1987-1998 yılları arasında tek doz olarak yapıldığını ancak tek doz kızamık aşısının ülke genelinde yaygın ve yeterli dozda yapılmaması nedeniyle önleyici özellik gösteremediğini ifade etmişlerdir. Başvurucular ayrıca tüm aşıların kalite kontrollerinin yapılması ve üretimden kullanıcıya kadar soğuk zincir sistemi içinde hareket edilmesi gerekmesine rağmen ülkemizde bu koşullara uygun hareket edilmediğini iddia etmişlerdir.

13. Sağlık Bakanlığı, dava tarihinden önce Bakanlık onanıyla oluşturulmuş ve SSPE hastalığı hakkında çeşitli araştırmalar yapmış olan SSPE Bilimsel İnceleme Komisyonunca (Komisyon) hazırlanan rapordaki verilere dayanarak dava konusu olayda hizmet kusuru bulunmadığını savunmuştur.

14. Bu rapor 1970 yılından itibaren Türkiye'de uygulanan kızamık aşısı ile SSPE hastalığı arasındaki ilişkiyi incelemek üzere Sağlık Bakanının 1/7/2005 tarihli ve 6888 sayılı oluru ile kurulan bir komisyon tarafından hazırlanmıştır. Komisyon, rapor hazırlamadan önce diğer bazı araştırmaların yanı sıra Dünya Sağlık Örgütü tarafından yıllara göre önerilen kızamık aşı takvimini ve uygulamalarını incelemiş, dünyada tek doz kızamık aşısı uygulanan ülkelerdeki SSPE görülme sıklığını araştırmış, ayrıca Türkiye'deki üniversite ve eğitim hastanelerinde takip/tedavi edilen SSPE olgularının sayısını tespit etmeye çalışmıştır.

15. Komisyon, toplam üç toplantı yaparak 5/4/2006 tarihli bir rapor hazırlamıştır. Komisyon tarafından hazırlanan raporda sonuç olarak aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

"Sonuç olarak;

1. Ülkemizde, Sağlık Bakanlığı tarafından GBP kapsamında uygulanan tüm aşıların kalite kontrolleri yapılmakta ve üretimden kullanıcıya soğuk zincir sistemi içerisinde ulaştırılmaktadır.

2. Sağlık Bakanlığı kayıtlarına göre kızamık aşısı rutin aşılama programı içerisinde 1998 yılına dek her zaman tek doz uygulanmıştır, bu süre içerisinde iki dozdan tek doza geçildiği bir dönem olmamıştır. 1998 yılında okullarda yaşanan kızamık salgınlarını önlemek amacıyla ilköğretim 1. sınıfta 2. doz uygulaması başlatılmıştır.

3. Ülkemizde geçmişte uygulanmış ve halen uygulanmakta olan kızamık aşılama şemaları başta DSÖ olmak üzere uluslararası uygulamalarla ve bilimsel bulgularla uyumludur.

4. SSPE hastalığı kızamık aşısının değil kızamık hastalığının komplikasyonudur. SSPE olgularından kızamık hastalığı virüsü sorumludur.

5. Ülkemizde aşılanma oranları göz önüne alındığında SSPE insidansının benzer ülkelerden çok farklı olmadığı görülmektedir.

6. Ülkemizde SSPE olguları aşılama oranlarının ve aşı ile elde edilen toplumsal bağışıklığın düşük olduğu dönemlerde gorülen kızamık olgularından kaynaklanmaktadır.

 (...)"

16. Mahkeme, ayrıca başvurucuların çocuklarının aşılanma tarihlerini araştırmış; çocuk Ş.Ç.nın 7/10/2004 tarihinde Karpuzlu köyünde gezici ekipler tarafından aşılandığı ve aşı takvimine uygun olarak aynı köy ilköğretim öğrencilerinin 5/5/2006 tarihinde aşılandıkları tespit edilmiştir.

17. Mahkeme 30/9/2009 tarihli kararla davanın reddine karar vermiştir. Mahkeme gerekçesinde; SSPE hastalığına yakalanılmasına kızamık aşısının sebep olamayacağı, hastalığa ancak kızamık hastalığı virüsünün neden olabileceği, aşının bozuk olma ihtimalinin bulunmadığı, ülkemizde aşılama oranları göz önüne alındığında SSPE insidansının benzer ülkelerden çok farklı olmadığı hususlarına yer verilerek idarece sunulan aşı uygulaması hizmetinde, asıl olarak anne-babalar tarafından çocuklarının aşı takibinin yapılması gerektiği belirtilmiş ve çocuğun bahsi geçen hastalığa yakalanması karşısında ortada idareye atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca, kızamık aşısı yapılmış olsa bile çocukların kızamık hastalığına yakalanması durumunda bu hususun bahsi geçen kişinin yeterli bağışıklık düzeyine ulaşamamasından kaynaklandığı kabul edilmiştir.

18. Başvurucular, kararı temyiz etmişlerdir. Danıştay Onbeşinci Dairesi 27/5/2014 tarihli kararla ilk derece mahkemesi kararının onanmasına karar vermiştir.

19. Başvurucuların karar düzeltme istemi aynı Dairenin 24/12/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

20. Bu karar 11/2/2015 tarihinde başvurucuların vekiline tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucular 12/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

22. Anayasa Mahkemesi daha önceki içtihadında başvuru konusuyla ilgili olarak derece mahkemelerince verilen kararlara dayanak oluşturan ulusal ve uluslararası mevzuata ve konuyla ilgili AİHM içtihadına yer vermiştir (Leyla Doğan ve Salih Doğan, B. No: 2015/4662, 10/10/2018, §§ 25-66; Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, B. No: 2015/3786, 10/10/2018, §§ 27-68).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 29/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

24. Başvurucular adli yardım talebinde bulunmuşlardır.

25. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak, geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve Geliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

26. Başvurucular, müşterek çocukları Ş.Ç.nin SSPE hastalığına yakalanarak %70 oranında vücut fonksiyon kaybına uğradığını ifade etmişlerdir. Başvurucular, tek doz kızamık aşısının uygun koşullarda ve yeterli dozda yapılmaması nedeniyle önleyici özellik göstermediğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, kızamık aşısının ülke genelinde yaygın olarak yapılmadığını iddia etmişlerdir. Başvurucular, çocuklarının sakat kalmasıyla neticelenen olay hakında açtıkları davadan olumlu netice alamadıklarını belirtmişlerdir. Başvurucular bu nedenlerle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

27. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

28. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, …kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

29. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

30. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir. Başvuruya konu olay, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin olarak devletin pozitif yükümlülükleri çerçevesinde sınırlı olarak incelenmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

31. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

32. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

33. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

34. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri önleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 37).

35. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu kesimleri ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanmak suretiyle onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

36. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, § 38).

37. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi inisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi, bunun için uygun bir giderim sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).

38. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğün sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davada başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını sağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, § 45; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017, § 50).

39. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus, yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar nedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan müdahalelerden doğan sorumluluğu hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Anayasa Mahkemesinin bu noktadaki görevi, derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve diğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, § 51).

40. Olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 43). Ayrıca Anayasa Mahkemesinin görevi, herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu ve benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derece mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir. Buna karşın Anayasa Mahkemesinin, başvurucunun yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporunun bir hükme ulaşılırken dikkate alınması talebinin reddi kararının da tarafların haklarını koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilip verilmediğini incelemesi gerekmektedir (Ahmet Gökhan Rahtuvan, B. No: 2014/4991, 20/6/2014, §§ 59, 60).

41. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerin vardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönünden irdeleme görevi de bulunmamaktadır (Yasin Çıldır, § 65).

42. Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi, ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, § 44).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

43. Somut olayda başvurucular, çocukları Ş.Ç.nin SSPE hastalığına yakalanarak vücudunda fonksiyon kaybı üzerine idare aleyhine açtıkları tam yargı davasının reddedilmesinden sonra kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuşlardır. Başvurucular, SSPE hastalığına kızamık aşısının neden olduğu yönünde bir iddia ileri sürmemişlerdir. Başvurucular gerek derece mahkemelerine sundukları dilekçelerde gerekse bireysel başvuru formunda çocuklarına kızamık aşısı yaptırdıkları hâlde bu aşının yeterli dozda ve uygun koşullarda yapılmaması nedeniyle önleyici etki gösteremediğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ayrıca, kızamık aşısının ülke genelinde yaygın olarak yapılmamış olmasından şikâyet etmişlerdir.

44. Öncelikle Ş.Ç.ye idare tarafından kızamık aşısı yapılıp yapılmadığının açıklığa kavuşturulması gerekir. Zira aşının uygun koşullarda yapılmadığı iddiası, Ş.Ç.ye aşı yapılıp yapılmadığı hususu ile doğrudan bağlantılıdır. Başvurucular bireysel başvuru formunda çocuklarına kızamık aşısı yaptırdıklarını belirtmişlerdir. Keza başvurucular, çocuklarına dokuz aylıkken kızamık aşısını yaptırdıkları iddiasını derece mahkemeleri önünde de dile getirmişlerdir. Başvurucuların bu iddiası ile ilgili olarak derece mahkemelerince ise Bağlar 1 No.lu Sağlık Ocağının 15/10/2008 tarihli yazısını dikkate alarak sağlık ocağı ekiplerince Ş.Ç.ye dokuz aylıkken kızamık aşısı yapıldığı tespit edilememiştir. Buna karşın 2004 yılında başvurucuların ikamet ettiği köydeki gezici ekipler tarafından 2006 yılında aşı takvimine uygun olarak ilköğretim öğrencisi olan çocuğun aşılandığı sonucuna ulaşılmıştır.

45. Bu durumda kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık hastalığına yakalanılmasının mümkün olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekir. Bu husus ile ilgili olarak derece mahkemelerince hükme esas alınan SSPE Bilimsel İnceleme Komisyonu raporuna değinmek yerinde olacaktır. Başvurucular, bireysel başvuru formunda anılan rapora yönelik herhangi bir iddia ve itiraz ileri sürmemişlerdir. Başvuru formu ve eklerinde, çeşitli üniversitelerde görev yapan akademisyenlerce hazırlanan söz konusu raporun objektifliğinin ve/veya yeterliğinin sorgulanmasına neden olabilecek herhangi bir husus da tespit edilememiştir. Dolayısıyla, kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık hastalığına yakalanılmasının mümkün olup olmadığı hususu değerlendirilirken bu rapordaki verilerden yararlanılmasında herhangi bir sakınca olmadığı kanaatine varılmıştır. Anılan raporda, dokuzuncu ayda uygulanan kızamık aşısının etkinliğinin %80-85 olduğu ifade edilmiştir. Rapordaki bu açıklamadan aşılanan çocuklarda da kızamık hastalığı görülmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinin, kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık hastalığına yakalanılmasının kişinin yeterli bağışıklık düzeyine ulaşamamış olmasından kaynaklandığını kabul etmesinde herhangi bir sorun bulunmamaktadır (Leyla Doğan ve Salih Doğan, §§ 89-91).

46. Kızamık aşılarının uygun koşullarda yapılmadığı, bu sebeple aşıların koruyucu özellik gösteremediği yönündeki iddiaların ayrıca incelenmesi gerekir.

47. Başvurucuların çocuklarının aşılandığı dönemde yürürlükte bulunan 30/12/1940 tarihli ve 3959 sayılı mülga Türkiye Cumhuriyeti Refik Saydam Merkez Hıfzıssıhha Müessesesi Teşkiline Dair Kanun'un 2. maddesinde, Refik Saydam Merkez Hıfzıssıhha Müessesesinin diğer bazı görevlerin yanı sıra Sağlık Bakanlığınca nevileri tayin edilen serum ve aşıları hazırlamakla ve kontrollerini yapmakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Keza 13/12/1983 tarihli ve 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 9. maddesinde, Sağlık Bakanlığının insan sağlığında kullanılan her cins serum ve aşıları denetlemekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir. Bunların yanı sıra, olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte bulunan Genişletilmiş Bağışıklama Programı Genelgesi'nde soğuk zincir kuralı ile ilgili olarak ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir (Leyla Doğan ve Salih Doğan, § 93).

48. Başvurucular, aşıların uygun koşullarda yapılmadığı iddiasını soyut bir şekilde ileri sürmüş olup soğuk zincir sistemindeki hangi uygulamanın somut olayda yetersiz kaldığı yahut etkisiz bir şekilde işlediği hususunda yeterli açıklamada bulunmamışlardır. Dolayısıyla, Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinin, Genişletilmiş Bağışıklama Programı kapsamında uygulanan tüm aşıların kalite kontrollerinin yapıldığı ve soğuk zincir sistemi içerisinde güvenle kullanıcıya ulaştırıldığı, bu nedenle aşının bozuk olduğu yönündeki iddianın kabul edilemeyecek bir durum olduğu şeklindeki değerlendirmesinin somut olayın koşulları bağlamında makul olmadığı söylenemeyecektir.

49. Kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık aşılarının yeterli dozda yapılmadığı yönündeki iddianın da incelenmesi gerekir. Başvurucular bu iddiayı çocuklarına uygulandığını ifade ettikleri kızamık aşısının dozajının yetersiz olduğu hususu ile bağlantılı olarak ileri sürmemişlerdir. Başvurucular, kızamık aşısının yeterli dozda yapılmadığı yönündeki iddiayı, Türkiye'deki kızamık aşılarının belli bir dönem çift doz yerine tek doz olarak yapılması hususu ile bağlantılı olarak ileri sürmüşlerdir. Bu husus ile ilgili olarak, Türkiye'de çift doz uygulamasına geçildiği ve ilk dozun çocuk dokuz aylıkken, ikinci dozun ise çocuk ilkokul birinci sınıfta iken yapılması gerektiğinin karara bağlandığı, başvurucuların çocuğunun dokuz aylıkken ilk dozun yapılıp yapılmadığı belirlenemese de 2004 ve 2006 yıllarında iki doz yapıldığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla derece mahkemelerinin araştırmaları sonucu resmî belgeler vasıtasıyla başvurucuların çocuklarının kızamık aşılamasının iki doz uygulandığına yönelik tespitinden farklı değerlendirme yapmayı gerektiren bir olgu bulunmamaktadır.

50. Başvuru konusu olayda, kızamık aşısının ülke genelinde yaygın bir şekilde yapılmadığı yönündeki iddianın ayrıca incelenmesi gerekir. Çünkü başvurucuların bu iddiası, kızamık aşısının kendi çocuklarına yapılıp yapılmadığı hususundan bağımsız olarak incelenebilir niteliktedir. Başvurucular kızamık aşısının ülke genelinde yaygın olarak yapılması hâlinde SSPE hastalığına yakalanma oranının oldukça düşeceğini, başka bir deyişle kızamık aşısının ülke genelinde yaygın şekilde yapılarak toplumun bağışıklığının yükseltilmesi hâlinde Ş.Ç.nin kızamık hastalığına, dolayısıyla SSPE hastalığına yakalanmayacağını ileri sürmüşlerdir.

51. Koruyucu sağlık hizmetlerinin etkili ve verimli bir şekilde organize edilmesi ve bireylere sunulması konusunda devletin belli ölçüde pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu açıktır. Devletin öncelikle bulaşıcı bir hastalığın görülmesi hâlinde bu durumu tespit etmeye elverişli bir sistem kurması ve bu vakanın bir salgına dönüşmemesi için gerekli olan önlemleri alması gerekir (Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, § 98).

52. Hastalığın ihbarı ve bildirimi sisteminde gerek kamusal makamların gerekse anne ve babanın oldukça hassas davranması gerekir. Anne ve babaların, bulaşıcı bir hastalığa yakalanan yahut yakalandığından şüphelenilen çocuklarını derhâl sağlık kuruluşlarına ulaştırması; sağlık kuruluşlarındaki görevlilerin de söz konu vakayı değerlendirerek gerekli önlemleri alması gerekir. Gerekli önlemlerin alınması noktasında devletin yüksek aşılama oranlarına ulaşarak toplumun bağışıklığını güçlendirmesi önemlidir. Devletin normal dönemlerde yüksek aşılama oranlarına ulaşması ve toplumun bağışıklığını güçlendirmesi yönünde pozitif yükümlülükleri bulunmakla birlikte bu pozitif yükümlülüklerin kapsamının bulaşıcı hastalığa ilişkin bir vakanın görülmesi ve/veya bu durumun bir salgına işaret etmesi hâlinde daha geniş olacağı da muhakkaktır (Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, §§ 99, 100).

53. Bulaşıcı hastalıklarla mücadele kapsamında önemli hükümler içeren 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu hâlen yürürlüktedir. Bu Kanun'un 88. maddesinde çiçek aşısı mecburi bir aşı olarak öngörülmüştür. Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde kızamık hastalığı da dahil olmak üzere belirli hastalık türleri sayılmış, 72. maddesinde ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir kısım tedbirlere başvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasında hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması şeklindeki tedbire de yer verilmiştir. Başvuruya konu olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte bulunan Genelgede ise bebeklik dönemini de kapsayacak şekilde belirli yaş grupları için çeşitli periyotlar dâhilinde bazı aşıların uygulanmasına ilişkin esas ve usuller düzenlenmiştir (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §§ 71-72).

54. Kızamık aşısının ülke genelinde yaygın bir şekilde yapılmadığı yönündeki iddia ile ilgili olarak SSPE Bilimsel İnceleme Komisyonu raporundaki verilere değinmek yerinde olacaktır. Başvurucular, bireysel başvuru formunda anılan rapora yönelik herhangi bir iddia ve itiraz ileri sürmemişlerdir. Başvuru formu ve eklerinde, çeşitli üniversitelerde görev yapan akademisyenlerce hazırlanan söz konusu raporun objektifliğinin ve/veya yeterliğinin sorgulanmasına neden olabilecek herhangi bir husus da tespit edilememiştir. Dolayısıyla, kızamık aşısının ülke genelinde yaygın bir şekilde yapılmadığı yönündeki iddia değerlendirilirken bu rapordaki verilerden yararlanılmasında herhangi bir sakınca olmadığı kanaatine varılmıştır (Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, § 102).

55. Derece mahkemelerince hükme esas alınan SSPE Bilimsel İnceleme Komisyonu raporunda, kızamık hastalığından ve hastalığın yol açtığı komplikasyonlardan korunmanın tek yolunun duyarlı nüfusun yaygın ve etkin aşılanması ile toplumun bağışıklığının yükseltilmesi olduğu ifade edilmiştir. Raporda, Türkiye'de 1970 yılında başlatılan rutin kızamık aşı uygulamasının Dünya Sağlık Örgütü ve Bağışıklama Danışma Kurulu önerileri doğrultusunda 1970 yılından 1998 yılına kadar tek doz olarak sürdürüldüğü, aşılanma oranının 1987 yılından bu yana giderek artış gösterdiği, bu oranın 1987-1990 yılları arasında %60,7'ye, 1991-1994 yılları arasında ise %73,7'ye ulaştığı belirtilmiştir. Raporda, 1995-1998 döneminde %76 aşılama oranına ulaşıldığı ifade edilmiştir. Raporda ayrıca 2003-2005 yılları arasında gerçekleştirilen kızamık aşı günleri kapsamında 15 yaş altı 18,5 milyon çocuğa aşı yapıldığı belirtilmiştir (Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, § 103).

56. Söz konusu veriler dikkate alındığında, başvurucuların çocuklarının dünyaya geldiği dönemde kızamık hastalığının eliminasyonu tam olarak gerçekleştirilememiş ise de kızamık hastalığının eliminasyonu için sürekli olarak artan aşılama oranlarına ulaşıldığı ve bu kapsamda rutin aşılamaların yanı sıra çeşitli aşı kampanyaları yürütüldüğü görülmektedir. İhtiyaçların öncelik sıralamasının belirlenmesinde ve kamusal kaynakların hangi sağlık hizmetine ne kadar tahsis edileceği hususunda idari makamların daha elverişli konumda oldukları dikkate alındığında somut olayda anılan dönemde kızamık hastalığının tamamen yok edilememiş olmasında yetkili makamlara bir sorumluluk atfedilemeyeceği değerlendirilmiştir. Başvuru formu ve eklerinde, başvurucuların yaşadığı bölgede başvuruya konu olayın meydana geldiği dönemde rutin aşılamaların yanı sıra ek bazı önlemlerin alınmasını gerektirebilecek bir durumun olduğuna ve bu hususta o dönemde yetkili olan kamu makamlarına bildirimde bulunulduğuna ilişkin bir kayıt da mevcut değildir. Başvurucular da olayların meydana geldiği dönemde -Ş.Ç. henüz kızamık hastalığına yakalanmamış iken- yakın çevrelerinde kızamık hastalığı görülmesi üzerine yetkili kamu makamlarına durumu bildirdiklerini yahut kamu makamlarının durumu bildiğini ancak kamu makamlarının gerekli tedbirleri almadıklarını ileri sürmemişlerdir. Esasında bulaşıcı hastalığa ilişkin bir vakanın görülmediği ve/veya bir salgının ya da salgın tehlikesinin olmadığı normal durumlarda derece mahkemelerinin kararlarında da belirtildiği üzere aşı takip sorumluluğunun asıl olarak anne-babalar üzerinde olduğu kabul edilmelidir (Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, § 104).

57. Başvuru konusu olayda son olarak Türkiye'deki kızamık aşılarının belli bir dönem çift doz yerine tek doz olarak yapılması hususuna değinmek gerekir. Derece mahkemelerince hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre, Dünya Sağlık Örgütü, 1970 yılı sonlarında kızamık aşısını bebeklik çağında yapılması gereken aşılar arasına almış, aşı uygulama zamanını 1986-1989 yılları arasında dokuzuncu ayda tek doz olarak önermiş, 1993 yılında ise kızamık eliminasyonunu hedefleyen ülkeler için ikinci dozu önermiş ancak gelişmekte olan ülkeler için rutin iki doz aşı uygulamasının erken olduğunu ve ilk dozda yüksek oranlara ulaşılmasına öncelik verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Rapordaki bilgilere göre, Dünya Sağlık Örgütü 1998 yılında da dokuzuncu ayda tek doz önerisini devam ettirmiş ancak 2000 yılında dokuzuncu aydaki ilk doz kızamık aşısına ek olarak çocuklara ikinci doz fırsatının verilmesini önermiş ve 2003 yılında da bu önerisini tekrar etmiştir. Başvuru formu ve eklerindeki bu bilgi ve belgeler dikkate alındığında, Türkiye'de belli bir dönem tek doz olarak uygulanan kızamık aşısının anılan dönemdeki uluslararası standartlarla uyumlu olduğu, o dönemdeki uluslararası standartlara uygun olarak hareket eden kamu makamlarının sonradan ortaya çıkan sonuçlardan sorumlu tutulamayacağı değerlendirilmiştir (Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, § 105).

58. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde somut olayda devletin koruyucu sağlık hizmetleri kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getiremediğini söylemek mümkün değildir. Ayrıca dava reddedilmiş bile olsa başvurucuların etkili bir yargısal korumadan yararlanamadığı da söylenemez.

59. Açıklanan gerekçelerle başvuru konusu olayda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

C. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

60. Başvurucular, açtıkları tam yargı davasının makul sürede tamamlanmadığını ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

61. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, § 26) kararında Anayasa Mahkemesi; yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır.

62. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

63. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

64. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin Diyarbakır 2. İdare Mahkemesine (E.2008/2746, K.2009/1870) GÖNDERİLMESİNE,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

F. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 29/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.