GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, otistik engel nedeniyle kaynaştırma öğrencisi olarak öğrenim görülen okulda diğer öğrencilerin cinsel taciz eylemine maruz kalınması nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/4/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Yapılan incelemede başvurucu A.B. tarafından yapılan 2015/7161 numaralı başvuru ile başvurucu B.B. tarafından yapılan 2015/7165 numaralı başvuru konu bakımından aynı nitelikte olması nedeniyle 2015/7161 numaralı başvuru üzerinde birleştirilmiş ve incelemenin bu dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre olaylar özetle şöyledir:

9. Diğer başvurucu A.B.nin çocuğu olan başvurucu B.B. 1996 yılında doğmuş olup otistik engellidir ve olay tarihinde kaynaştırma öğrencisi olarak İstanbul Şişli ilçesinde bir lisede 9. sınıfta öğrenim görmektedir.

10. Başvurucu B.B.nin annesi F.B., okul yönetimine 18/5/2011 tarihinde bir şikâyet dilekçesi vermiştir. Dilekçede, sınıf arkadaşları tarafından B.B.ye nezih olmayan içerikte şarkı sözü öğretildiği ve söyletildiği belirtilmiştir. Dilekçede ayrıca sınıf arkadaşlarının B.B.ye mastürbasyon hareketi yaptırdığından yakınılmıştır.

11. Başvurucuların iddiasına göre F.B.nin şikâyetinin akıbetini öğrenmek için okul yönetimine ısrarcı olması üzerine şikâyet dilekçesi 24/5/2011 tarihinde işleme konularak disiplin soruşturması açılmıştır. Disiplin soruşturmasının sonraki süreci hakkında başvuru formu ve/veya eklerinde herhangi bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır.

12. F.B. 6/6/2011 tarihinde başvurucu B.B.nin kanuni temsilcisi sıfatıyla Şişli Cumhuriyet Başsavcılığına (Cumhuriyet Başsavcılığı) suç duyurusunda bulunmuş ve başvurucu B.B.nin öğrenim gördüğü okulda bir grup sınıf arkadaşı tarafından 1/3/2011 tarihinden itibaren birçok kez cinsel taciz ve cinsel istismara maruz kaldığını iddia ederek şikâyetçi olmuştur. Söz konusu şikâyetin iki farklı boyutu bulunmaktadır: İlki bu başvurunun da konusunu oluşturan ve yargı makamlarınca cinsel taciz suçu kapsamında değerlendirilen B.B.ye nezih olmayan içerikte şarkı sözü öğretilerek söyletilmesi ve mastürbasyon hareketi yaptırılması eylemleri, diğeri ise başvuruya konu edilmeyen ve yargılaması devam eden B.B.ye karşı gerçekleştirildiği ileri sürülen fiilî livata iddiasıdır.

13. Anılan suç duyurusu üzerine hemen harekete geçen Cumhuriyet Başsavcılığı adli soruşturma başlatarak başvurucu B.B.nin pedagog eşliğinde ifadesini almış ve ona karşı cinsel istismar ve cinsel taciz eylemlerinde bulunduğu iddia edilen, suç tarihi itibarıyla 15 ile 18 yaş grubu aralığındaki suça sürüklenen çocuklar B.Ç., H.İ.Ö. ve A.B. ile 12 ile 15 yaş grubu aralığındaki suça sürüklenen çocuklar E.A., O.G., E.K., E.S., H.İ.G. ve F.C.Y.den oluşan toplam dokuz kişinin ise savunmalarını almıştır. Alınan ifadelere göre; F.B. olaya karışan çocuklardan şikâyetçi olduğunu, başvurucu B.B. arkadaşlarının kendisi ile dalga geçip kendisine uygunsuz şarkı söylettirdiklerini ve E.K. ile E.S.nin cinsel istismarına maruz kaldığını, suça sürüklenen çocuklardan E.S. başvurucu B.B.ye sadece uygunsuz şarkı söyletme ve mastürbasyon hareketi yaptırma eylemlerini kabul ettiğini, diğer tüm suça sürüklenen çocukların ise üzerilerine atılı suçlamaları kabul etmediklerini belirtmişlerdir.

14. Ayrıca F.B. tarafından İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalından 5/7/2011 tarihinde başvurucu B.B. hakkında fiilî livata bulgusunun tespiti için adli rapor alınmıştır. Bu rapor içeriğinden başvurucu B.B.nin aktardığı olay anlatımı ile uyumlu olarak gelişen travma sonrası stres bozukluğunun ruh sağlığında kalıcı nitelikte bozulmaya neden olduğu, fiilî livata bulgusuna rastlanmadığı ancak fiilî livatanın gerçekleşmiş olma ihtimalinin de bulunduğu yönünde tespitlerin yapıldığı anlaşılmaktadır. Söz konusu rapor Cumhuriyet Başsavcılığınca temin edilerek soruşturma dosyasına eklenmiştir.

15. Suça sürüklenen çocuk sıfatıyla ifadesi alınan E.K. ve E.S. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tutuklanmaları talebiyle Şişli 4. Sulh Ceza Hâkimliğine (Hâkimlik) sevk edilmişlerdir. E.K. ve E.S. Hâkimliğin 15/7/2011 tarihli kararıyla -mağdurun ruh hâlini bozacak şekilde- çocuğun basit cinsel istismarı suçundan tutuklanmışlardır. Tutuklama kararında suça sürüklenen çocukların başvurucu B.B.ye karşı fiilî livata boyutuna varmayan ancak cinsel organ teması içeren eylemlerinden bahsedilmektedir.

16. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 4/8/2011 tarihinde düzenlenen fezleke İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca suça sürüklenen çocuk H.İ.G. hakkında kamu davası açmak için gereken yeterli delil bulunmadığı gerekçesi ile 23/8/2011 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Bu karara karşı itiraz yoluna gidildiğine dair bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından suça sürüklenen çocuklar E.S. ve E.K. hakkında çocuğun cinsel istismarı, diğer suça sürüklenen çocuklar hakkında cinsel taciz suçlamasıyla 9/9/2011 tarihinde düzenlenen iddianamenin İstanbul 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) kabulü ile kamu davası başlamıştır.

17. Mahkemece yapılan duruşmanın ilk celsesinde suça sürüklenen çocuklar E.K. ve E.S. tahliye edilmiştir. Bunun dışında Mahkemece yapılan kovuşturmada; başvurucu B.B.nin (psikolog eşliğinde) ve müştekilerin ifadeleri, suça sürüklenen çocukların savunmaları, olaya dair bilgisi bulunabilecek tanıkların ifadeleri, suç tarihi itibarıyla 15 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuklar O.G., E.S. ve E.K.nın üzerilerine atılı suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneklerinin gelişip gelişmediği hususunda İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinden (ATK) rapor, başvurucunun söz konusu suça karşı mukavemeti ve ruhsal sağlığı yönünden ATK'dan rapor alınmıştır. Soruşturma safahatında ikmaline çalışıldığına dair bilgi ya da belge temin edilemeyen okul içinde bulunan kameraların bir aylık zaman dilimini kayıt altında tutması nedeniyle kovuşturma aşamasında da bu delil toplanamamıştır.

18. Mahkemece dinlenen on tanığın çoğunluğu ifadelerinde, başvurucu B.B.nin suça sürüklenen çocuklar tarafından rahatsız edildiğine ilişkin diğer öğrencilerden duyumlar aldıklarını, görgüye dayalı bilgilerinin bulunmadığını, başvurucu B.B.nin sınıfında derslerin zaman zaman boş geçebildiğini, dersin boş olması durumunda bir kısım öğrencinin okul bahçesine çıkarken diğer bir kısım öğrencinin ise sınıfta kaldığını belirtmiştir. Bir kısım tanık ise başvurucu B.B.nin bazen uygunsuz sözleri olan şarkı söyleyip komik taklit yapması için suça sürüklenen çocuklar tarafından yönlendirildiğini gördüğünü belirtmiştir.

19. Mahkemece alınan ATK raporunda; suça sürüklenen çocuk E.K.nın işlemiş olduğu suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamadığı, suça sürüklenen çocuklar O.G. ve E.S.nin ise işlemiş oldukları suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabildikleri, bu suçla ilgili olarak davranışlarını yönlendirebildikleri tespitleri yapılmıştır. Anılan ATK raporunda başvurucu B.B. ile ilgili olarak ise maruz kaldığı olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğini etkileyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zekâ geriliğinin saptanmadığı, maruz kaldığı eyleme ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğu, olayın ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olduğu şeklinde tespitlerde bulunulduğu anlaşılmaktadır.

20. Mahkemenin 21/11/2014 tarihli kararıyla, suça sürüklenen çocuk E.S. hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 4 yıl 2 ay hapis cezasına, suça sürüklenen çocuk E.K. hakkında işlemiş olduğu suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamadığı gerekçesiyle ceza verilmesine yer olmadığına, suça sürüklenen çocuk F.C.Y. hakkında kesin delil bulunmadığından beraatine, suça sürüklenen çocuk O.G. hakkında cinsel taciz suçundan 1 ay 7 gün hapis cezasına, diğer suça sürüklenen çocuklar A.B., H.İ.Ö., E.A. ve B.Ç. hakkında cinsel taciz suçundan ayrı ayrı 1 ay 20 gün hapis cezasına karar verilmiştir. Mahkemece, suça sürüklenen çocuklarO.G., A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. hakkında verilen hapis cezaları yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

Yapılan yargılama, katılanların iddiaları, mağdur B.B.nin [Başvurucu] anlatımı, SSÇ'ların savunmaları, tanıkların ifadeleri, Mağdur B.B.nin Adli Tıp Kurumu 6.Adli Tıp İhtisas Kurulunun 30 Eylül2013 tarihli raporu, SSÇ O.G.nin İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 03/11/2011 tarihli raporu, SSÇ E.S.nin Adli Tıp Kurumu 6.Adli Tıp İhtisas Kurulunun 18 Ocak 2013 tarihli raporu, SSÇ E.K.nin Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 21 Haziran 2013 tarihli raporu, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde mağdur B.B.nin olay tarihinde Dr.Ahmet Sadık Lisesinde 9. Sınıf kaynaştırma öğrencisi olarak okuduğu ve otizm rahatsızlığı bulunduğu, SSÇ'ların da aynı okulda, bir kısmının da mağdur ile aynı sınıfta okudukları, sınıfta teneffüste ve boş geçen derslerindeSSÇ'lardan E.S. ve E.K., A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. ve O.G.nin mağdura eline tükürtüp cinsel organını çıkartıp mastürbasyon yaptırarak " Şabanın onda, Şabanın onda otuz santimetre y.rak var onda" şeklinde şarkı ezberletip söylettikleri, parmaklarını kulaklarının arkasına vurdurup Recep İvedik taklidi yaptırdıkları ve cinsel davranışlarla mağdur ile alay ettikleri, mağdura yönelik cinsel taciz suçunu işledikleri, SSÇ'lardan E.S. ve E.K.nın mağdur B.ye yönelik değişik zamanlarda cinsel organını çıkartıp mastürbasyon yaptırdıkları, bu amaçla mağdurun pantolonunu indirttirdikleri, kendisine dokunup cinsel amaçlı olarak rahatsız ettikleri, kendi cinsel organlarını çıkararak mağdurun arkadan poposuna sürtünmek suretiyle cinsel istismar eyleminde bulundukları, bu eylemlerini bir kereden fazla yaptıkları,bu şekilde mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmasına sebebiyet verdikleri, SSÇ F.C.Y.nin ise mağdura karşı yapmış olduğu bir eyleminin bulunmadığı anlaşılmıştır. SSÇ'lar atılı suçu işlediklerini kabul etmeselerde, Mağdur B.B.nin Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 30 Eylül 2013 tarihli raporundan mağduru bulunduğu olaya ruhsal yönden mukavemetine engel olacak ve olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğini etkileyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zeka geriliği saptanmadığı, dolayısıyla B.B.nin 01/03/2011 ve sonrası tarihlerde mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabileceği, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğu, beyanlarına itibar edilebileceği bildirilmesi karşısında mağdurun beyanlarına itibar edilmiştir ve SSÇ'lara iftira atması için ciddi bir neden bulunmayan mağdurun aşamalarda değişmeyen samimi anlatımı, bir kısım tanıkların beyanları ve tüm dosya kapsamına göre SSÇ'lardan E.S. ve E.K., A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. ve O.G.nin mağdura eline tükürtüp cinsel organını çıkartıp mastürbasyon yaptırarak " Şabanın onda, Şabanın onda otuz santimetre y.rak var onda" şeklinde şarkı ezberletip söylettikleri, parmaklarını kulaklarının arkasına vurdurup Recep İvedik taklidi yaptırdıkları ve cinsel davranışlarla mağdur ile alay ettiklerianlaşıldığından eylemlerinin vücuda temas içermeyen rahatsız edici nitelikte cinsel amaçlı mağdur çocuğa karşı cinsel taciz suçunu işledikleri, Katılanlar ve mağdurun SSÇ'lardan şikayetçi oldukları; SSÇ'lar E.S. ve E.K.nın mağdur B.ye yönelik değişik zamanlarda cinsel organını çıkartıp mastürbasyon yaptırdıkları, bu amaçla mağdurun pantolonunu indirttirdikleri, kendisine dokunup cinsel amaçlı olarak rahatsız ettikleri, kendi cinsel organlarını çıkararak mağdurun arkadan poposuna sürtünmek suretiyle mağdurun vücuduna temas ederek, değişik zamanlarda birden fazla zincirlemeşekilde gerçekleştirdikleri çocuğun cinsel istismarı suçunu işledikleri kanatine varılmıştır. SSÇ E.K.nın cinsel taciz ve cinsel istismar suçlarından cezalandırılması istenilmiş isede, suç tarihinde 12 yaşı bitirip 15 yaşını doldurmadığı ve Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 21 Haziran 2013 tarihli raporundan E.K.nın 01/03/2011 tarihinde SSÇ bulunduğu suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olduğu anlaşıldığından SSÇ E.K.ya Adli Tıp Raporuna göre TCK'nun 31/2 ve CMK'nun 223/3-a maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. SSÇ O.G.nin suç tarihinde 12 yaşı bitirip 15 yaşını doldurmadığı ve İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 03/11/2011 tarihli raporundan O.G.nin 01/03/2011 tarihinde işlediği iddia olunan suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğu anlaşılmıştır. Mağdur beyanı, SSÇ F.C.Y.nin savunması, tanık beyanlarından, dosya kapsamından, SSÇ F.C.Y.nin mağdura karşı cinsel taciz suçunu işledığı konusunda dosya içerisinde delil bulunmadığı, atılı suçu işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle beraatine karar verilmiştir. SSÇ'lere cinsel taciz yönünden 5237 sayılı TCK'nun 105/1 maddesi gereğince verilecek olan cezaları 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle ' fiilin çocuğa karşı işlenmesi halinde 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası hükmolunur ' olarak değiştirilmiş olması nedeniyle farklı bir durum olmadığı, yine SSÇ E.K.nın çocuğa karşı cinsel istismar suçu nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 103/1 maddesi gereğince verilecek ceza 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle "3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası" ,"8 yıldan 15 yıla kadar hapis "cezası olarak değiştirilmesi nedeniyle değişiklik öncesi 5237 sayılı TCK'nun 103/1 maddesinin lehine olduğu değerlendirilmiştir. SSÇ A.B, O.G., H.İ.Ö., E.A., B.Ç.nin mağdur B.B.ye karşı cinsel taciz suçundan verilen cezaları ile SSÇ E.Snin mağdur B.B.ye karşı cinsel istismar suçundan verilen cezası TCK'nun 61. madde dikkate alınarak cezaların asgarı hadlerinden ayrılmayı gerektiren teşdit sebepleri bulunmadığından alt sınırdan ceza verilerek, suç tarihindeki yaşları nedeniyle yasal indirim yapılarak, duruşmadaki tutum ve davranışları da lehlerine indirim sebebi olarak kabul edilmiş ve cinsel taciz suçundan ceza verilen SSÇ'lerin ve müdafiilerinin CMK'nun 231 maddesinin uygulanmasını kabul etmeleri nedeniyle haklarında HAGB kararı verilerek 3 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmalarına karar verilmiş ve aşağıda yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

..."

21. Söz konusu karar gerekçesinden de anlaşılacağı üzere Mahkeme, otizm hastası olan başvurucu B.B.ye uygunsuz sözler içeren şarkı öğretilerek söyletilmesini ve mastürbasyon hareketi yaptırılmasını cinsel temas boyutuna varmayan, rahatsız edici nitelikteki cinsel eylemler olarak yorumlamış ve anılan eylemlerin cinsel taciz suçunu oluşturduğunu belirtmiştir. Buna karşın başvurucu B.B.ye karşı E.K. ve E.S. tarafından gerçekleştirildiği ileri sürülen ve fiilî temas içeren cinsel eylemler Mahkemece çocuğun cinsel istismarı olarak nitelendirilmiş ve buna göre ceza tayin etme yoluna gidilmiştir.

22. Suça sürüklenen çocuklar E.S., E.K. ve F.C.Y. hakkında verilen hükümler, başvurunun incelendiği tarih itibarıyla temyiz incelemesi aşamasında olup yargılamaları sonlanmamıştır. Hakkında HAGB kararı verilen suça sürüklenen çocuklar yönünden ise başvurucu B.B. itiraz kanun yoluna başvurmuş, söz konusu itiraz İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 6/3/2015 tarihinde reddedilmiştir. Ret kararı başvurucu A.B. tarafından 24/3/2015 tarihinde tebliğ alınmıştır.

23. Başvurucular 24/4/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

24. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Tanımlar" kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;

…

b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,

…

Anlaşılır."

25. 5237 sayılı Kanun’un "Yaş küçüklüğü" kenar başlıklı 31. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

"(2) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/5 md.) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan onbir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz.

 (3) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/5 md.) Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onsekiz yıldan yirmidört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası oniki yıldan fazla olamaz."

26. 5237 sayılı Kanun’un "Zincirleme suç" kenar başlıklı 43. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) (8.7.2005 - 5377 sk değ) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır."

27. 5237 sayılı Kanun’un başvuruya konu suçların işlendiği iddia edilen tarihte yürürlükte olan "Cinsel taciz" kenar başlıklı 105. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.

 (2) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/13 md.) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz."

28. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kenar başlıklı 231. maddesinin(5), (6), (8), (10), (11) ve (12) numaralı fıkraları şöyledir:

"(5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

 (6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

 (8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur…

…

Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

 (10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

 (11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar…

 (12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir."

29. 5271 sayılı Kanun’un "Mağdur ile şikâyetçinin dinlenmesi" kenar başlıklı 236. maddesinin(2) numaralı fıkrası şöyledir:

"(2) İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir. Maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller saklıdır."

30. 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun "Amaç" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanunun amacı, korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların korunmasına, haklarının ve esenliklerinin güvence altına alınmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir."

31. 5395 sayılı Kanun’un "Kapsam" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun, korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında alınacak tedbirler ile suça sürüklenen çocuklar hakkında uygulanacak güvenlik tedbirlerinin usul ve esaslarına, çocuk mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerine ilişkin hükümleri kapsar."

32. 5395 sayılı Kanun’un "Tanımlar" kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,

1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,

….

ifade eder."

33. 5395 sayılı Kanun’un "Temel ilkeler" kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"i) Çocuklar hakkında özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile hapis cezasına en son çare olarak başvurulması,

...

İlkeleri gözetilir.

34. 5395 sayılı Kanun’un "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kenar başlıklı 23. maddesi şöyledir:

"(1) Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda, Ceza Muhakemesi Kanunundaki koşulların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Ancak, bu kişiler açısından denetim süresi üç yıldır."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

35. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz."

36. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye ya da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya da bilimsel deneylere tabi tutulamaz."

37. 1/2/2001 tarihli ve 24305 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 25/1/1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin "Kendi inisiyatifiyle harekete geçme" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"Bir çocuğu ilgilendiren davalarda, çocuğun esenliğinin ağır bir tehlike altında olduğunun iç hukuk tarafından belirlendiği durumlarda, adli merciin resen harekete geçme yetkisi vardır."

38. 10/9/2011 tarihli ve 28050 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 25/10/2007 tarihli Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin (Lanzarote Sözleşmesi) 1., 3., 4., 18. ve 32. maddeleri şöyledir:

"Madde 1 - Amaçlar

1. Bu Sözleşmenin amaçları:

a. çocukların cinsel sömürüsü ve istismarını engellemek ve bunlarla mücadele etmek;

b. cinsel sömürü ve istismara maruz çocuk mağdurların haklarını korumak;

c. çocukların cinsel sömürü ve istismarına karşı ulusal ve uluslararası işbirliği geliştirmektir.

2. Bu Sözleşme Taraflarca hükümlerinin etkin uygulamasını temin etmek için özel bir gözetim mekanizması kurar.

Madde 3 - Tanımlar

Bu Sözleşme amacı için:

a. "Çocuk" 18 yaşın altındaki herhangi bir kişi anlamına gelir;

b. "Çocuğun cinsel sömürüsü ve istismarı" bu Sözleşmenin 18 ila 23 üncü maddelerde belirtilen davranışları içerir;

c. "Mağdur" cinsel sömürü veya istismara maruz kalan herhangi bir kişi anlamına gelir.

Madde 4 - İlkeler

Taraflardan her biri, çocukların cinsel sömürü ve istismarının her türünü engellemek ve çocukları korumak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır.

Madde 18 - Cinsel istismar

l. Taraflardan her biri aşağıdaki kasti fiilin suç kapsamına girmesini sağlamak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır:

a. ulusal hukukun ilgili hükümlerine göre yasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmak;

b. bir çocukla aşağıdaki yollarla cinsel faaliyette bulunulması halinde:

- zor, güç veya tehdit kullanma; veya

- aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetki veya etki gerektiren mevkii kullanarak istismar; veya

- özellikle bir zihinsel veya fiziksel özürlülük veya bağımlılığı sebebiyle, çocuğun özellikle savunmasız bir durumundan yararlanarak istismar.

2. Yukarıdaki 1. fıkra amacına uygun olarak, Taraflardan her biri bir çocukla cinsel faaliyette bulunmanın yasak olduğu yaş alt sınırına karar verir.

3. Madde 1.a. hükümleri, küçükler arasında rızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenlemeye yönelik değildir.

Madde 32- İşlemlerin Başlatılması

Taraflardan her biri işbu Sözleşmedeki suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının mağdur tarafından yapılan bir açıklama ya da suçlamaya dayandırılmamasını ve mağdur ifadelerini geri alsa bile işlemlerin devam etmesini sağlamak için gerekli yasal ve diğer tedbirleri alır."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

39. Bir muamele veya cezanın kötü muamele olduğunu söyleyebilmek için eylemin minimum ağırlık eşiğini aşması beklenir (Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997, § 55; Erdoğan Yağız/Türkiye, B. No: 27473/02, 6/3/2007, §§ 35-37; Gäfgen/Almanya [BD], B. No: 22978/05, 1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No: 13134/87, 25/3/1993, § 30).

40. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), devletin pozitif yükümlülüklerinin özel kişilerin eylemlerini de içerdiğini belirtmiştir. Devlet, kamu görevlilerinde olduğu gibi özel kişiler tarafından gerçekleşebilecek kötü muamelelere karşı da yeterli korumayı ve yasal çerçeveyi sağlamakla yükümlüdür (Denis Vasilyev/Rusya, B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; Yehovanın Şahitleri Gldani Cemaatinin 97 üyesi ve diğer 4 kişi/Gürcistan, B. No: 71156/01, 3/5/2007, § 96; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, §§ 26-28; A/Birleşik Krallık, B. No: B. No: 25599/94, 23/9/1998, §§ 22-24).

41. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makul şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 131). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını, yetkili makamların titizlikle ve çabuklukla çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov(Jalaloglu)/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007, § 73; Çelik ve İmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

42. AİHM, hukuka aykırı öldürme eylemlerine ilişkin Türkiye'de yürürlükte bulunan ulusal hukukun mahkemelere HAGB kararı vermelerine olanak sağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini ilgili eylemlere hiçbir şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade, ciddi bir suç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak için kullandıklarını belirtmektedir (Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006, § 75; Kasap ve diğerleri, B. No: 8656/10, 14/1/2014, § 60). AİHM, 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen HAGB kararının faillerin cezadan muaf tutulması ile sonuçlandığını çünkü belirtilen müessesenin uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza ile birlikte tüm hukuki sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 60).

43. Aynı şekilde AİHM, negatif yükümlülükler kapsamında kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu ortaya çıkan kötü muamele iddialarını içeren bazı başvurularda (Eski/Türkiye, B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 36; Taylan/Türkiye, B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 46; Böber/Türkiye, B. No: 62590/09, 9/4/2013, § 35: Ateşoğlu/Türkiye, B. No: 53645/10, 20/1/2015, § 28) yapılan yargılama sonucunda verilen mahkûmiyete ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını Sözleşme’nin 3. maddesini usul yönünden ihlal ettiği gerekçesiyle kabul edilemez bir önlem olarak belirtmiştir.

44. Ancak AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamının Sözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet memuru olması veya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre farklılık gösterdiğini de Beganović/Hırvatistan (B. No: 46423/06, 25/6/2009, § 69) kararında kabul etmektedir .

45. Bu doğrultuda AİHM, üçüncü kişiler arasında gerçekleşen kasten yaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşulları dikkate alarak ceza davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli caydırıcı etkiye sahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelere karşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisiz kılmadığını belirterek devletin Sözleşme’nin 3. maddesi gereğince üstüne düşen pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini dile getirmiştir (Çalışkan/Türkiye (k.k.), B. No: 47936/11, 1/12/2015, §§ 46-52).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

46. Mahkemenin 31/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucu A.B. yönünden

47. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 46. maddesine göre Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulması için başvuruya konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamusal eylem veya işlemden başvurucunun kişisel olarak ve doğrudan etkilenmiş olması gerekir (Onur Doğanay, B. No: 2013/1977, 9/1/2014, §§ 42-45).

48. Somut olayda babası olduğu başvurucu B.B.nin maruz kaldığı eylemlere ilişkin olarak başvurucu A.B.nin ayrıca başvuruda bulunduğu, kanuni temsilcilik dışında ihlale neden olduğu ileri sürülen kamusal işlemden kişisel olarak ve doğrudan etkilenmediği, mevcut şikâyetlerin başvurucu B.B. yönünden hâlihazırda incelenebileceği anlaşılmaktadır.

49. Açıklanan gerekçelerle başvurunun başvurucu A.B. yönünden diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin kişi yönünden yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Başvurucu B.B. yönünden

1. Başvurucunun İddiaları

50. Başvurucu; otistik olması nedeniyle kaynaştırma sınıfında öğrenim gördüğüsınıf arkadaşlarının uzunca bir süre cinsel istismarına ve cinsel tacizine maruz kaldığını, bu nedenle yapılan yargılama sürecinde toplam yedi kez ifadesine başvurulmasının kendisini yıprattığını, olay nedeniyle kaynaştırma sınıfındaki eğitimine ara vermek zorunda kaldığını, yargılama sonucunda cinsel taciz suçundan suçlu bulunan 5 suça sürüklenen çocuk hakkında asgari hadden hapis cezasına hükmedildiğini ve HAGB kararı verildiğini, bu durumun cezanın caydırıcılığını azaltarak benzer olayların önüne geçilmesini zorlaştırdığını, yargılamanın oldukça uzun bir sürede sonuçlandığını, alt sınırdan ceza tayin edilmesinin, makul sürede yargılamanın sonuçlanmamasının ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

a. Uygulanabilirlik Yönünden

51. Başvurucu B.B., maruz kaldığı cinsel taciz neticesinde verilen karardan ötürü Anayasa’nın 17. ve 36. maddelerinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

52. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

"(1) Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

 (3) Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

..."

53. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu B.B.nin şikâyetlerinin özü cinsel dokunulmazlığına karşı işlenen bir suç ve bu suça dair yapılan yargılama süreci ile ilgilidir. Söz konusu suça dair Anayasa'nın 17. maddesi adil yargılanma hakkına göre daha özel bir inceleme imkânı sunduğundan başvuru bu madde kapsamında ele alınmıştır.

54. Anayasa’nın 17. maddesiyle insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlara Anayasa’nın farklı maddelerinde yer verilmiştir. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 47). Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kötü muamele yasağı düzenlenmiştir.

55. Doğası gereği menfi hareket ve eylemlerle olumsuz hayat deneyimlerinin kişinin fiziki ve ruhsal değerlerini etkilemesi, kişide stres, üzüntü ve sair menfi tezahürlere yol açması ve bu etkileri açısından özellikle küçük düşürücü muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla beraber belirtilen eylemlerin işkence, eziyet veya insan haysiyetle bağdaşmayan muamele veya ceza olarak nitelendirilebilmesi için fiziksel ve ruhsal etkileri açısından asgari bir eşiği geçmesi gerekmektedir (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 35). Bu asgari eşik göreceli olup somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri, önceden tasarlanıp tasarlanmadığı, kişiyi küçük düşürecek şekilde korku, elem ve aşağılanma duygusu oluşturup oluşturmadığı, aleni olarak yapılıp yapılmadığı, kamuoyunun bilgi sahibi olup olmadığı, mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§ 83-90).

56. Kötü muamele oluşturan her eylemin aynı zamanda bireylerin fiziksel ve/veya psikolojik bütünlüğe zarar vererek özel hayatına da menfi yansımaları olması beklenebilir. İşkence ve kötü muamele yasağı ile özel hayata saygı hakkının bir parçası olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkının Anayasa’nın aynı maddesinde yer verilmesi de bunu göstermektedir (Tuna Ayçiçek, B. No: 2014/6526, 24/1/2018, § 51). Üstelik cinsel istismar eylemlerinde -fiilin doğası gereği- korumasız ve zayıf durumdaki çocukların maddi ve manevi bütünlüğü erişkinlere göre daha fazla tahrip olabilir (A.D., B. No: 2014/7967, 23/5/2018, § 84).

57. Başvurucuya karşı gerçekleştirilen ve yargı makamlarınca cinsel taciz nitelemesi ile yargılaması yapılarak ilgililer hakkında HAGB kararı verilen eylemlerin -başvurucunun otizmli bir çocuk olması hususu da gözetildiğinde- kötü muamele yasağı kapsamında yapılacak inceleme için gerekli olan asgari eşiği geçtiği kabul edilmelidir. Ayrıca başvurucu B.B.nin yargılama safahatınca toplam yedi kez ifade vermek zorunda bırakılmasının yıpratıcı olduğu şikâyeti ise maddi ve manevi varlığın korunması hakkı kapsamında ele alınmalıdır. Bu nedenle inceleme Anayasa'nın 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkrasında düzenlenen maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı ile kötü muamele yasağı çerçevesinde yapılacaktır.

b. İncelemenin Kapsamı Yönünden

58. Anayasanın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan hak bağlamında devletin negatif ve pozitif olmak üzere iki çeşit yükümlülüğü bulunmaktadır. Başvuru konusu olayda üçüncü kişiler arasında meydana geldiği ileri sürülen bir cinsel suç eylemi bulunduğundan işkence ve kötü muamele yasağı kapsamında devletin negatif yükümlülüğünün ihlalinden değil pozitif yükümlülüğünün ihlalinden bahsedilebilecektir. Anayasa'nın 17. maddesi altında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı kapsamında devletin pozitif yükümlülüklerinin koruma yükümlülüğü ve etkili soruşturma yapma yükümlülüğü şeklinde iki boyutu bulunmaktadır.

59. Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete, kişilerin işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye -bu muameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa bile- maruz bırakılmalarını engelleyecek tedbirler alma ödevini yükletmektedir. Dolayısıyla yetkililerin bildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesinin gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda Devletin 17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya çıkabilir. (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82).

60. Somut olayda, başvurucu B.B. koruma yükümlülüğüne ilişkin olarak başvuru formu ve/veya eklerinde herhangi bir şikâyette bulunmadığı gibi Anayasa Mahkemesinin önünde koruma yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin kesin bir bilgi veya bulgu da bulunmamaktadır. Bu nedenle inceleme etkili soruşturma yapma yükümlülüğü kapsamı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

61. Başvurucu B.B.nin yargılama safahatında toplam yedi kez ifade vermek zorunda bırakıldığı ve bu durumun kendisini yıprattığı iddiasına ilişkin olarak ise kötü muamele yasağından bağımsız olarak Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkı kapsamında bir inceleme yapılması isabetli olacaktır.

3. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Maddi ve Manevi Varlığın Korunması Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

62. Başvurucu B.B. cinsel taciz ve cinsel istismar suçunun mağduru sıfatıyla katıldığı yargılamada toplam yedi kez ifadesine başvurulmuş olduğunu belirterek tekrar tekrar hatırlamak istemediği olayların kendisine anlattırılmasıyla duyduğu acı ve elemin arttığını, bu nedenle maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

63. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme'nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile bireyin kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir.

64. Bir suç mağduru olduğu iddiasıyla yargılama sürecine katılan kişilerin başından geçen istenmeyen olayları yargılama sürecinde tekrar hatırlayarak bunları anlatması ve bundan üzüntü duyması istenmeyen ancak tabii bir durumdur. Özellikle cinsel suç mağduru olan kişilerin maruz kaldıkları suça konu eylemler nedeniyle yaşamış oldukları travmayı atlatmalarında suç sonrası geçirdikleri rehabilitasyon süreci oldukça önemli hâle gelmektedir. Bu süreçte yapılan yargılama nedeniyle mağdurun defaten başından geçen olayları anlatmak zorunda bırakılması temel hak ve hürriyetlere bağlı bir toplum düzeni ile bağdaşmayacaktır. Öte yandan söz konusu suçla ilgili olarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ilkesinden hareketle yapılacak yargılamada mağdurun olayı anlatımı ve/veya adli raporlarının temini de yargılama sonucunu doğrudan etkileyecek delillerdendir. Dolayısıyla anılan her iki hassasiyeti de gözetecek şekilde bir ceza yargılaması hukukunun teoride olduğu kadar pratikte de işletilmesi bireylerin temel hak ve özgürlükleri açısından önem arz etmektedir. Nitekim Türk ceza yargılaması hukuku sisteminde de (bkz. § 29) bu hassasiyet öngörülmüş ve yargılama makamlarından bu hususta daha özenli davranmaları beklenmiştir.

65. Somut olayda, cinsel suç mağduru olduğu ileri sürülen, otizm tanısıyla %80 engelli olduğu yönünde raporu bulunan ve aynı zamanda çocuk olan başvurucu için yukarıda belirtilen özenli davranışın Cumhuriyet Başsavcılığı ve Mahkemece daha da dikkatli ve hassas uygulanması gerektiği açıktır ve yapacağı incelemede Anayasa Mahkemesibu durumu gözetecektir. Başvurucu başvuru formunda yargılama boyunca toplam yedi kez ifade vermek zorunda bırakıldığını belirtmekle yetinmiş, ifade verme safahatlarının hangi zamanlarda ve nelerden ibaret olduğuna değinmemiş, bu ifade verme işlemlerine dair belge veya belgeleri de başvuru formu ekinde sunmamıştır. Söz konusu iddialar hakkında Anayasa Mahkemesince yapılan incelemede başvurucunun biri soruşturma aşamasında pedagog eşliğinde, diğeri ise kovuşturma aşamasında psikolog eşliğinde toplam iki kez ifadesine başvurulduğu (bkz. §§ 13, 17), başvurucu hakkında ilk düzenlenen adli raporun başvurucunun annesi F.B. tarafından İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalından alındığı (bkz. § 14), bunun dışında Mahkeme tarafından başvurucunun ATK'ya sevki sonrası bir rapor daha alındığı (bkz. § 17) tespit edilebilmiştir. Ayrıca başvurucu B.B.nin anılan raporunun ATK'danalınması için Mahkemece iki kez randevu tarihi alındığı ve başvurucu B.B. hakkında farklı tarihlerde dört kez zorla getirme kararı çıkarıldığı görülmüştür. Celselerde söz konusu raporun alınması için başvurucu B.B. vekilinin talepte bulunduğu da duruşma zabıtlarında görülmüştür. Bu hâliyle başvurucu B.B.nin iddiasını doğrulayacak şekilde yargılama makamlarınca toplam yedi kez ifade vermek zorunda bırakıldığı yönündeki iddiası temellendirilememiştir.

66. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3),48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca bireysel başvuruda,kamu gücünün neden olduğu iddia edilen ihlale dair olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki hakların ne şekilde ihlal edildiği, buna ilişkin gerekçeler ve deliller açıklanmalıdır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

67. Somut olayda başvurucu B.B. yukarıda belirtildiği şekliyle ihlal iddiasına ilişkin delillerini sunma, temel hak ve özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin açıklamalarda bulunma yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Dolayısıyla başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların temellendirilemediği sonucuna ulaşılmıştır.

68. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca; başvuru konusunun Anayasa'nın özel hayatın korunmasına ilişkin 20. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine yönelik farklı gerekçeyle katılmıştır.

b. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

69. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

4. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

70. Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncü fıkrasında kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özel olarak insan onurunun korunması amaçlanmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 80).

71. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin ayrıca usule ilişkin yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü, her kötü muamele olayının sorumlularının belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve kamu görevlilerinin veya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki fiilleri nedeniyle hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110).

72. Ceza soruşturmasının amacı insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamak olmakla birlikte bu yükümlülük, kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun araçları kullanılmayı gerektirir. Diğer yandan Anayasa'nın 17. maddesi başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete, tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi de yüklemez (Cezmi Demir ve diğerleri, § 113).

73. Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun giderim sağlanmalıdır (Şenol Gürkan, B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105; Mustafa Rollas, B. No: 2013/7703, 2/2/2017, § 74; Yunus Kalkan, B. No: 2013/4383, 18/2/2016, § 85). Tüm adli kovuşturmaların mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ile sonuçlanmasına yönelik kesin bir zorunluluk bulunmamakla birlikte mahkemeler, hiçbir koşul altında yaşamı tehdit eden suçların, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yapılan ağır saldırıların cezasız kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasına izin vermemelidir. Adli makamların yetki alanları kapsamındaki kişilerin yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini korumak üzere çıkarılan kanunların koruyucuları olarak sorumlu olanlara yaptırım uygulamakta kararlı olması ve suçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlığa izin vermemesi gerekir. Aksi hâlde devletin kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini idari ve yasal mevzuat aracılığıyla koruma hususundaki pozitif yükümlülüğü yerine getirilmemiş olacaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 77).

74. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir. Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak kötü muameleye yönelik soruşturmalarda hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanın azami bir hız ve özenle yürütülmesi gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 119).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

75. Başvurucu B.B.nin maruz kaldığı cinsel taciz eylemleri sonrası başlayan adli soruşturma sürecinde F.B. tarafından 6/6/2011 tarihinde yapılan suç duyurusu üzerine Başsavcılığın derhâl soruşturma başlattığı, müşteki (F.B.), mağdur (başvurucu B.B.) ve SSÇ lerin ifadelerinin alındığı, olaya dair bilgisi ya da görgüsü bulunabilecek kişilerin tanık sıfatıyla ifadelerinin alındığı, başvurucu B.B.nin ve suça sürüklenen çocukların adli raporlarının temin edildiği tespit edilmiştir (bkz. §§ 12-14). Buna göre Cumhuriyet Başsavcılığınca maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve sorumluların yargılanması için özenli bir soruşturma yapılmadığı söylenemeyecektir.

76. Mahkeme yapmış olduğu yargılamada başvurucu B.B.ye karşı cinsel taciz suçunu işlediği kanaatine vardığı suça sürüklenen çocuklar A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. ve O.G. hakkında asgari hadden ayrılmayarak ayrı ayrı 3 ay hapis cezasına hükmetmiştir. Suça sürüklenen çocuk O.G. 12-15, diğer suça sürüklenen çocuklar suç tarihi itibarıyla 15-18 yaş aralığında olduğundan verilen cezalardan sırasıyla 1/2 ve 1/3 oranında yaş küçüklüğü nedeni ile yasal (bkz. § 25) indirim yapılmıştır. Ayrıca suça sürüklenen çocuklar hakkında 1/6 oranında takdirî indirim nedeni de uygulanmış; sonuç olarak suça sürüklenen çocuklar A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. hakkında 1 yıl 20 gün, suça sürüklenen çocuklar O.G. hakkında 1 ay 7 gün hapis cezasına hükmedilmiştir (bkz. § 20). Başvurucu, söz konusu ceza miktarlarının alt sınırdan verilmesinin hukuka aykırı olduğunu zira otistik bir çocuğa karşı uzunca bir süre eylemin gerçekleştirilmiş olmasının verilecek cezada artırım nedeni olması gerektiğini belirtmiştir.

77. Maddi gerçeğin aydınlatılması amacıyla toplanan delilleri değerlendirme ve hukuk kurallarını yorumlama sonucu ceza miktarını belirleme, kural olarak mahkemelerin takdir yetkisindedir. Ancak yapılan yargılama sonucunda verilen ceza miktarının kötü muamele eyleminin şiddeti ile uyumlu olmasını ve caydırıcı bir etkiye sahip olmasını Anayasa Mahkemesi devletin pozitif yükümlülüğü olan etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğü kapsamında yapacağı incelemede gözetecektir. Somut olayda, Mahkemenin başvurucu B.B.ye karşı gerçekleştirildiğini kabul ettiği ve cinsel taciz suçu olarak nitelendirdiği eylemlerin (bkz. § 20) şiddeti, süresi, başvurucu B.B.nin engelli oluşu yanında eylemi gerçekleştirenlerin de çocuk olması hususlarını birlikte değerlendirerek alt hadden ceza tayini yoluna gittiği görülmektedir. Söz konusu ceza miktarları her ne kadar ilk bakışta caydırıcı bir etkiye sahip değil gibi görünse de ceza verilen kişilerin 12-15 ve 15-18 yaş grubunda çocuk oldukları, hayatlarında ilk kez yargılandıkları ve ceza aldıkları hususları da gözetildiğinde Mahkemece tayin edilen cezanın caydırıcı bir etki yaratmadığı söylenemeyecektir. Bu kapsamda Mahkemenin tayin ettiği ceza miktarları caydırıcı bir etkiye sahip olduğundan Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasındaki kötü muamele yasağını ihlal etmediği sonucuna varılmıştır.

78. HAGB kararının verilen cezayı etkisiz hâle getirdiği ve bu nedenle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiası da başvurucu B.B. tarafından ileri sürülmüştür. AİHM içtihatlarında (bkz. §§ 42-45) da belirtildiği üzere kural olarak HAGB kararının başlı başına cezayı etkisiz hâle getiren bir müessese olduğu söylenemez. Ancak eyleme devlet görevlilerinin bir dahlinin olup olmaması, mağdurun ve failin yaşı ile cinsiyetleri, eylemin süresi ve şiddeti gibi her somut olayın koşullarına göre incelenmesi gereken bazı kriterlerden bahsedilebilecektir. Başvuru konusu olayda çocuk ve engelli olan başvurucu B.B.ye birden fazla kez yine çocuk olan kişilerce fiziki temas boyutuna varmayan ve yargı makamlarınca cinsel taciz kapsamında kaldığı değerlendirilen eylemlere ilişkin ceza yargılaması yapılmıştır. Şüphesiz başvurucu B.B.nin çocuk ve engelli olması engelsiz ve yetişkin bir insana göre kendisini suç mağduru olma konusunda daha savunmasız hâle getirmektedir. Bu dezavantajlı durum elbette yargılama sonucu verilen hapis cezası hükmünün açıklanmasının ertelenmesi ya da aynen infaz edilmesi kararında gözetilmelidir. Ancak somut olayda suç faillerinin de yetişkin olmaması, mahkûm oldukları suçun cinsel taciz suçu olup fiziki temas içeren cinsel istismar suçu boyutuna varmaması, verilen hapis cezasının aynen uygulanması hâlinde hayatlarında kalıcı, olumsuz etkiler yaratacak olması hususlarının Mahkemece verilen HAGB kararında gözetildiği değerlendirilmektedir. Dolayısıyla yapılan yargılama sonucu verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının ertelenmesinin cezayı etkisiz kıldığı ve Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağını ihlal ettiği söylenemeyecektir.

79. Son olarak etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında yargılamanın makul bir süre içinde sonuçlandırılması yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususunun incelenmesi gerekmektedir. Başvurucu B.B. yargılama süresinin uzun olduğunu ileri sürmüş ise de soruşturma ve kovuşturmanın toplamda yaklaşık 3 yıl 9 ay gibi -çocuğun cinsel istismarına ilişkin iddiaların da aynı yargılamada karara bağlandığı hususu dikkate alındığında- makul bir süre içinde neticelendirildiği görülmektedir.

80. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul bakımından ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Başvurucu A.B. yönünden başvurunun kişi yönünden yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Başvurucu B.B. yönünden maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Başvurucu B.B. yönünden kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Başvurucu B.B. yönünden Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutu itibariyle İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 31/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.