I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, vazife malulü olarak kabul edilmeme işlemine karşı açılan davada eksik inceleme sonucu karar verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 13/5/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu, Mardin'de askerlik görevini yerine getirmekte iken nöbet sırasında silahla omzundan yaralanmıştır. Başvurucu, 1993 yılında vuku bulan olayın PKK terör örgütü tarafından açılan taciz ateşi sonucu gerçekleştiğini belirtmiştir.

7. Mardin Devlet Hastanesinde ameliyat edildiğini beyan eden başvurucu, hizmet süresinin dolması ile 27/11/1993 tarihinde terhis edilmiştir.

8. 19/11/1993 ile 10/2/1994 tarihleri arasında Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) bünyesinde yatarak tedavi gören başvurucu, bu süre zarfında ameliyat edilmiş ve kendisine opere brakial pelexus lezyonu tanısı konulmuştur. Başvurucu, tedavi sürecinde hava değişimi izinleri almıştır.

9. Bu sürecin ardından 2012 yılında Ankara Mevki Asker Hastanesinde muayene edilen başvurucu için 11/5/2012 tarihli rapor düzenlenmiştir. Raporda üst kol düzeyinde medial, ulnar, radial sinir yaralanması, sol omuz geniş eklem yüzü harabiyeti tanısı yapılarak başvurucunun askerliğe elverişli olmadığı belirtilmiştir. Ayrıca raporda yaralanmaya ilişkin adli rapor tutanağı bulunmadığından rahatsızlığın askerliğin sebep ve tesiri ile meydana galip gelmediğine karar verilemediği ifade edilmiştir.

10. Etimesgut Asker Hastanesi tarafından başvurucunun durumu ile ilgili olarak düzenlenen 30/7/2012 tarihli rapor da Ankara Mevki Asker Hastanesinin 11/5/2012 tarihli raporuyla aynı içeriğe sahiptir.

11. Başvurucu 1/8/2012 tarihinde vazife malullü olarak kabul edilmesi istemiyle Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) müracaatta bulunmuştur.

12. SGK Vazife Malullüğü Tespit Kurulu, başvurucunun vazife malullüğünü tevsik edici bir belge (tutanak, tahkikat raporu, görev emri vb.) sunamaması nedeniyle 19/2/2013 tarihli kararıyla istemi reddetmiştir.

13. Başvurucu, ret işlemine karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) nezdinde iptal davası açmıştır.

14. AYİM Üçüncü Dairesi (Mahkeme) 6/11/2014 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Ret gerekçesinde öncelikle vazife malulü olarak kabul edilmek için maluliyetin görevin etkisi ile oluşması gerektiği hatırlatılmış ve başvurucunun malul olduğu konusunda tereddüt bulunmadığı ifade edilmiştir. Başvurucunun bölücü terör örgütü tarafından açılan ateş sonucu yaralandığı iddiasının Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Kara Kuvvetleri Komutanlığı, 7'nci Kolordu Komutanlığı, 7'nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı ve Askeri Mahkemesi, Mardin Cumhuriyet Savcılığı ve Mardin Devlet Hastanesi nezdinde araştırıldığı ancak yaralanmanın nasıl meydana geldiğine dair bir bilgi ve belgeye ulaşılamadığının altı çizilmiştir. Genelkurmay Başkanlığının 10/3/2014 tarihli yazısı ekinde sunulan başvurucunun birliğine ait 9/4/1993 ile 1/12/1993 tarihlerini kapsayan tarihçe defteri suretlerinin incelendiği ve terör olaylarında yaralananlar arasında başvurucunun isminin kayıtlı olmadığı vurgulanmıştır. Ayrıca Kara Kuvvetleri Komutanlığının 31/10/2014 tarihli yazı ile başvurucunun yaşadığı olayla ilgili bilgi ve belge temin edilemediğini bildirdiği ifade edilmiştir. Sonuç itibarıyla resen yapılan araştırma sonucu yaralanma olayının başvurucunun ileri sürdüğü şekilde gerçekleştiğine yönelik bilgi, belge elde edilemediği ve başvurucunun da bu konuda bir delil sunamadığı hususlarına dikkat çekilerek vazife malulü sayılmayı gerektirecek yasal koşulların başvurucu yönünden oluşmadığı belirtilmiş ve bu suretle ret gerekçesi oluşturulmuştur.

15. Ret hükmüne yönelik karar düzeltme istemi Mahkemenin 19/3/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

16. Başvurucu nihai kararı 13/4/2015 tarihinde tebellüğ etmesinin ardından 13/5/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

17. 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 'nun "Bazı aylık tazminat ve yardımlara ilişkin geçiş hükümleri" kenar başlıklı geçici 18. maddesinin (a) bendi şöyledir:

 "İlgili kanunlarında düzenleme yapılıncaya kadar;

a) 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında belirtilenlerden bu Kanunla yürürlükten kaldırılan maddeleri dahil 5434 sayılı Kanuna göre vazife veya harp malûlü sayılması gerekenlerin ve Türk Silâhlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından görevlendirildiği tarihte uzun vadeli sigorta kollarına tabi olarak çalışmayanlardan bu Kanunla yürürlükten kaldırılan maddeleri dahil 5434 sayılı Kanuna göre harp malûlü sayılması gerekenlerin kendileri ile bunların dul ve yetimlerine bağlanacak aylıklar hakkında bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümlerin uygulanmasına devam olunur. "

18. 5510 sayılı Kanun'un göndermede bulunduğu 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı mülga Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 44. maddesinin ilk fıkrası şöyledir:

"Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamıyacak duruma giren iştirakçilere (malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır. "

19. 5434 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (a) bendi ve son cümlesi şöyledir:

"44 üncü maddede yazılı malullük;,

a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa;

...

Buna (Vazife malullüğü) ve bunlara uğrıyanlara da (Vazife malulü) denir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 13/9/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

21. Başvurucu; yaralandığı tarihte askerlik görevini yerine getirmekte olduğunu, olaya ilişkin bilgi, belge bulunmamasının kendisi lehine yorumlanması gerektiğini, maluliyetin askerlik görevinin etki ve tesiriyle meydana geldiğinin açık olduğunu ve yargı sürecinde hatalı karar verildiğini belirterek adil yargılanma ve savunma haklarının ihlal edildiğiniileri sürmektedir.

B. Değerlendirme

22. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Şikâyetlerin özü uyuşmazlık konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ve Mahkeme tarafından hukuka aykırı karar verildiği iddialarına yönelik olduğundan şikâyetin yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığı iddiası kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

23. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

24. Somut olayda iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı incelenerek ilgili kısımları yukarıda belirtilen (bkz. § 14) gerekçe ile 6/11/2014 tarihinde hüküm kurulmuştur.

25. Başvurucu tarafından ileri sürülen iddialar, delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olup kararda bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan bir durumun da bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

26. Açıklanan gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir..

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ 'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 13/9/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dosya kapsamına göre, başvurucunun askerlik hizmetini ifa ettiği sırada, nöbet esnasında faili belli olmayacak şekilde ateşli silah yaralanmasına bağlı olarak zaman içinde malûl hale geldiği, yaralanmanın vücudunun sırt bölgesine tekabül edecek şekilde omuz nahiyesinde olduğu, terhisine kısa bir süre kala vurulan başvurucunun kendisini sırtından vurmasına imkân olmadığı gibi, kendisini askerliğe elverişsiz hale getirme kastıyla ya da kazaen bir başkasının silahıyla vurulduğuna dair ortada bir adli soruşturma ya da iddianın bulunmadığı, mevcut sağlık kurulu raporlarında açıkça ateşli silah yaralanmasının mevcudiyetinden bahsedildiği, aradan uzun zaman geçmesi nedeniyle olayla ilgili idari ya da adli herhangi bir belgenin bulunmamasının ağır sonuçlarına başvurucunun katlanmasının beklenemeyeceği, nitekim derece mahkemesinin red kararına muhalif kalan Daire Başkanının da bu hususu açıkça ifade ettiği, dolayısiyle askerlik vazifesini ifa ederken vurularak malûl hale gelen başvurucunun vazifenin sebep ve tesiri ile malûl hale geldiğinin kabulü gerektiği, bu nedenle derece mahkemesi kararının bariz takdir hatasına dayalı olduğu, dolayısiyle gerekçeli karar hakkı yönünden Anayasanın 36. maddesinin ihlâl edildiği kanaatine vardığımızdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.