I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, hukuka aykırı şekilde verilen idari gözetim kararı doğrultusunda hürriyetin kısıtlanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; idarece tesis edilen sınır dışı işlemi hakkında açılan iptal davasında hakkaniyete uygun bir yargılama yapılmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının; sınır dışı işleminin aile bütünlüğünü bozması nedeniyle de aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 3/6/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu, Suriye uyrukludur ve Suriye pasaportu ibraz ederek 11/3/2013-10/10/2014 tarihleri arasında geçerli olmak üzere Adana'dan ikamet tezkeresi almıştır.

7. 12/2/2014 tarihli uluslararası bir yazışma ile Suriye'nin Deyrizor kentinde bulunan Suriye devletine ait bir pasaport kurumundan 3.800 adet pasaportun bir terör örgütünce çalındığı, çalınan pasaportların boş olup düzenlenmeye müsait olduğu, bu pasaportların terör örgütleri tarafından bazı kişilere para karşılığı satıldığı belirtilerek çalınan pasaportların seri numara aralıkları konusunda Türkiye Cumhuriyeti devleti bilgilendirilmiştir.

8. Başvurucu 12/3/2015 tarihinde bu kez Ukrayna pasaportu ile Adana'dan yurda giriş yapmış ve ikamet belgesinin süresinin dolmuş olması nedeni ile 18/3/2015 tarihinde Mersin'de tekrar ikamet izin belgesi müracaatında bulunmuştur. Başvurucu bu müracaatında Ukrayna pasaportunu ibraz etmiştir.

9. Yapılan ikinci ikamet izni müracaatı nedeniyle başvurucunun önceki ikamet iznine ait dosyası idare tarafından incelenmiştir. Başvurucunun burada ibraz ettiği Suriye pasaportunun seri numarası üzerinden yapılan kontrolde pasaportun terör örgütünce çalınan pasaportlardan olduğu tespit edilmiştir. Belirtilen nedenle idarenin başvurucu hakkında 10/12/2014 tarihinde Ç-114 tedbir amaçlı (hakkında adli işlem yapılan) kayıt oluşturduğu, 23/12/2014 tarihinde ise G-87 (genel güvenlik) kaydı oluşturduğu anlaşılmaktadır.

10. Belirtilen nedenlerle Mersin Valiliği tarafından 9/4/2015 tarihinde başvurucu hakkında altı ay süreyle idari gözetim ve sınır dışı etme kararları verilmiştir. Ayrıca başvurucunun ikamet izni uzatma talebi de kolluk tarafından 10/4/2015 tarihinde reddedilerek karar, tercüman (evrakta polis memuru olduğu belirtilen) eşliğinde kendisine aynı tarihte tebliğ edilmiştir. Daha sonra başvurucu 10/4/2015 tarihinde Adana Geri Gönderme Merkezine teslim edilmiş, Adana Valiliğince 10/4/2015 tarihinde başvurucu hakkında yeniden altı ay süreyle idari gözetim ve sınır dışı etme kararları verilmiştir.

11. Kolluk tarafından tercüman (evrakta polis memuru olduğu belirtilen) eşliğinde alınan ifadesinde başvurucu; söz konusu pasaportu 300 ABD doları karşılığında Halep'te pasaport polisinden aldığını ve 5/9/2013 tarihinde Türkiye'ye giriş yaptığını, bunun dışında başkaca bu pasaportla yurda giriş çıkış yapmadığını belirtmiştir. Başvurucu ifadesinde devamla anne tarafından akrabalarının Ukrayna vatandaşı olması nedeni ile avukat aracılığı ile Ukrayna'ya gitmeden bu ülke pasaportunu elde ettiğini, pasaportu ismini vermek istemediği bir kişinin kendisine İskenderun'a getirerek teslim ettiğini iddia etmiştir. Başvurucu daha sonra alacağı olmasından dolayı Suriye'ye illegal yollardan giriş yaptığını, oradan Lübnan'a yine illegal yollardan geçtiğini, 19/7/2014 tarihinde Ukrayna pasaportu ile İstanbul Atatürk Havalimanı'ndan yurda giriş yaptığını belirtmiştir. Sonraki tarihlerde Ukrayna pasaportu ile Çin'e ve Dubai Emirliği'ne gidip geldiğini de belirten başvurucu herhangi bir terör örgütü ile ilişkisinin olmadığını savunmuştur.

12. Başvurucu sınır dışı işlemine karşı Mersin 1. İdare Mahkemesine (Mahkeme) 10/4/2015 tarihinde iptal davası açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda 24/4/2015 tarihinde kesin nitelikli ret kararı verilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

Dava dosyasının incelenmesinden; Ukrayna uyrukluER 4.. seri nolu pasaport hamili olarak Türkiye'ye giriş yapan davacının kısa dönem ikamet izni almak için 18.03.2015 tarihinde İl Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü'ne başvurusu üzerine yapılan tahkikat sonucunda Suriye uyruklu olarak davacı adına 11.03.2013-10.10.2014 tarihleri arasında geçerli olmak üzere Adana İlinden ikamet izni alış kaydı olduğunun tespit edildiği, ikamet izni işleminde kullanılan N006.. seri nolu pasaportun ibraz edilmesi üzerine pol-net üzerinde yapılan sorgusunda İçişleri Bakanlığı'nca 10.12.2014 tarihli Ç-114 tedbir amaçlı (hakkında adli işlem yapılan) ve 23.12.2014 tarihli G-87 (Genel Güvenlik) kodlu tahdit kayıtları olduğunun tespit edildiği, Suriye uyruklu olarak kullanılan 006.. nolu pasaportun terör örgütü DEAŞ tarafından Suriye'nin Deir ez Zur şehrindeki pasaport kurumundan çalınan pasaportlardan biri olduğunun belirlendiği, davacının kardeşlerinin terörizm suçundan aranan şahıslardan olduğunun tespit edildiği, İçişleri Bakanlığı'nın 09.04.2015 tarih ve 55393 sayılı yazısına istinaden davacının Geri Gönderme Merkezine gönderilmesine karar verildiği,davacının 6458 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendine göre kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturduğundan bahisle dava konusu işlemin tesis edildiğianlaşılmaktadır.

Bu durumda, hakkında İçişleri Bakanlığı'nca 10.12.2014 tarihli Ç-114 tedbir amaçlı (hakkında adli işlem yapılan) ve 23.12.2014 tarihli G-87 (Genel Güvenlik) kodlu tahdit kayıtları olduğu açık olan davacının 6458 sayılı Yasanın yukarıda anılan 54/1-d bendi uyarınca sınır dışı edilmesine ilişkin 20.04.2015 tarih ve 98030819-52638(41202)15/2-3501 sayılı dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

..."

13. Başvurucu 29/4/2015 tarihinde davasından vazgeçtiğini bildirmiştir. Başvurucu bu tarihten sonra kendi talebi ile, seçtiğini belirttiği Lübnan'a gönderilmiştir. Başvurucu, sınır dışı edildiği kesin tarihi başvuru formunda ya da eklerinde belirtmemiştir. UYAP aracılığı ile yapılan kontrolde de sınır dışı edilmeye ilişkin kesin tarih bilgisine ulaşılamamıştır.

14. Mahkemenin anılan kesin nitelikli ret kararı 4/5/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş ve başvurucu 3/6/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

15. İlgili hukuk için bkz. T.T., B. No: 2013/8810, 18/2/2016, §§ 22-25; B.T. (GK), B. No: 2014/15769, 30/11/2017, §§ 19-21.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Mahkemenin 6/2/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

17. Başvurucu, pasaportunun çalıntı olmamasına rağmen ilgili kolluk personelinin subjektif değerlendirmesine bağlı olarak ve hukuka aykırı şekilde idari gözetim kararı verildiğini iddia etmiştir. Başvurucu; herhangi bir yargı makamı önüne çıkarılmaksızın idari bir işlemle günlerce hürriyetinin kısıtlandığını, neden alıkonulduğunun tercüman yardımı ile kendisine bildirilmediğini, ilk idari gözetim kararına karşı açılmış bir iptal davası olmasına karşın Adana'ya gönderilerek burada tekrar hakkında idari gözetim kararı alındığını ve 6458 sayılı Kanun hükümlerine rağmen kendisine tebligat yapılmadığını iddia etmiştir. Başvurucu, belirtilen şikâyetler doğrultusunda Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

18. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasında belirtilen, yakalandıktan sonra en kısa zamanda hâkim önüne çıkarılma ve makul bir süre içinde yargılanma veya serbest bırakılma güvenceleri ancak suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu inancını doğuran makul nedenler bulunan kişiler için öngörülmüştür. Diğer bir ifadeyle söz konusu güvence, hakkında bir ceza soruşturması açılan ve soruşturması devam eden kişiler için geçerlidir (B.T., § 62). Somut olayda başvurucunun hürriyetinin kısıtlanmasının bir suç isnadına bağlı olarak tutmadan kaynaklanmadığı açık olduğundan belirtilen güvenceden yararlanması zorunluluğunun olduğu söylenemeyecektir.

19. Anayasa Mahkemesi 6458 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 11/4/2014 tarihinden önce gerçekleşen olaylar yönünden hukukumuzda Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan istisnalar arasında yer verilen usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması uygulamasında tutma kararı verme işleminin koşulları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye bildirilmesi, idari gözetim kararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukata erişimi, tercüman yardımından yararlanması gibi usul güvencelerini açık bir şekilde ortaya koyan yasal bir düzenleme bulunmadığına dayalı olarak bu başlık altında yapılan şikâyetlerden dolayı ihlal kararları vermiştir (F.A. ve M.A., B. No: 2013/655, 20/1/2016; A.V. ve diğerleri, B. No: 2013/1649, 20/1/2016; F.K. ve diğerleri, B. No: 2013/8735, 17/2/2016).

20. Anayasa Mahkemesi tarafından içtihat değişikliğine gidilen B.T. başvurusunda, herhangi bir idari karar olmaksızın idari gözetim altına alınarak özgürlüğünden yoksun bırakılan yabancılar bakımından doğan zararlar için idari yargı mercilerinde doğrudan tam yargı davası açılabileceği belirtilmiştir (B.T., § 74). Anılan kararda 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinin idari işlem veya eylem türleri yönünden herhangi bir ayrım yapılmadığından idari fonksiyona giren her türlü işlem veya eylem sebebiyle oluşan zararın tazmininin bu kurala dayanılarak idari yargıda açılacak tam yargı davasıyla istenebilmesi için yeterli bir yasal zemin oluşturduğu, sırf -bilgi eksikliği nedeniyle- fiiliyatta bu yolun işletilmemesinin etkisiz olduğu biçiminde yorumlanamayacağı, hiçbir idari işlem ve eyleme dayanmadan hukuka aykırı biçimde tutulan yabancılar yönünden tam yargı davasının etkili hukuk mekanizması olduğu belirtilmiştir (B.T., §§ 52, 54).

21. Ancak Anayasa Mahkemesi 6458 sayılı Kanun'un 57. maddesine göre hukuki niteliği itibarıyla idari bir işlem olduğu hâlde yabancıyı özgürlüğünden yoksun bırakan mahiyetini de dikkate alan kanun koyucunun idari gözetim kararına karşı itiraz mercii olarak münhasıran sulh ceza hâkimliklerini tayin ettiğini, bu açıdan idare mahkemelerinin idari gözetim kararının hukuka uygunluğunun denetimi konusunda herhangi bir yetkisi bulunmadığından sulh ceza hâkimliğine itiraz edilmeden idari yargıda tam yargı davası açılamayacağını açıklamıştır (B.T., §§ 70, 71). Başvurucunun idari gözetim altında tutulmasına ilişkin olarak sulh ceza hâkimliğine müracaat ettiğine dair bir bilgi ya da belgeye başvuru formu ve/veya eklerinde yer verilmediği görülmektedir.

22. Bu durumda 6458 sayılı Kanun'un 57. maddesinin (6) numaralı fıkrası dikkate alındığında somut olayda idarece idari gözetim altından sınır dışı edilerek salıverilen başvurucunun uğradığını öne sürdüğü maddi ve manevi zararların karşılanması bakımından başarı şansı sunma, yeterli giderim sağlama kapasitesini haiz ve ulaşılabilir olduğu görülen sulh ceza hâkimliğine başvuru yolunu tüketmeden yaptığı başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

23. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

24. Başvurucu, hakkında Mersin Valiliğince verilen sınır dışı etme kararına karşı açmış olduğu iptal davasında Mahkemenin, hakkında tahdit kaydı bulunan kişinin kendisi olup olmadığı hususunda Göç İdaresince emniyet birimlerine yazılan müzekkere cevabını beklemeden karar vermesinin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir. Başvurucu ayrıca kardeşlerinin terör örgütleri ile ilişkili olduğu hususunun mahkeme kararına gerekçe yapılmasının masumiyet ilkesi ile bağdaşmadığından ve yeminli bir tercüman ile avukat huzurunda ifadesinin alınmamış olmasından yakınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca adil yargılanma hakkıyla bağlantılı olarak, hakkında verilmiş ilk sınır dışı etme kararına idari yargıda itiraz etmiş olmasına rağmen ikinci kez sınır dışı etme kararı alınması ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini, kardeşi hakkında terör örgütü ilişkisi nedeni ile bazı işlemler yapılmış olması nedeniyle de ayrımcılığa maruz kaldığını dile getirmiştir.

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun etkili başvuru hakkı ile ayrımcılık yasağına dair ileri sürdüğü şikâyetleri bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetli olmadığı iddiasına dayandığından sadece adil yargılanma hakkından bir inceleme yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

26. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir."

27. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir."

28. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireysel başvurunun incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme veya Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme'ye ek protokoller kapsamına da girmesi gerekir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan hak ihlali iddiasını içeren başvurular bireysel başvurunun kapsamında değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

29. Anayasa'da yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkeden çıkarılmalarına ilişkin konularda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Uluslararası hukukta da kabul edildiği üzere bu husus, devletin egemenlik yetkisi kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla devletin yabancıları ülkeye kabul etmekte veya sınır dışı etmekte takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak anılan işlemlerin Anayasa'da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturması hâlinde bireysel başvuruya konu edilebilmesi mümkündür (A.A. ve A.A. [GK], B. No: 2015/3941, 1/3/2017, § 54).

30. Öte yandan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından yabancıların ülkeye girişine, ülkede kalışına veya ülkeden çıkarılmalarına ilişkin işlemlerin Sözleşme'nin 6. maddesi kapsamında kalmadığı kabul edilmektedir. Bir başka ifadeyle söz konusu işlemlere ilişkin davalar medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili görülmemektedir (Aıgul Mavlıanova, B. No: 2016/6293, 9/11/2017, § 27). Dolayısıyla sınır dışı etme işlemini konu alan uyuşmazlıkları içeren yargılamaların Anayasa'nın 36. ve Sözleşme'nin 6. maddesinde güvence atına alınan adil yargılama hakkının ortak koruma alanı kapsamında kalmadığının kabulü gerekir (Aıgul Mavlıanova, § 28).

31. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

32. Başvurucu; eşi ve çocuklarının Suriye'deki iç savaş nedeniyle 2012 yılından beri İskenderun'da yaşadığını, eşinin 2014 yılında Türkiye'de doğum yaptığını, çocuklarının Türk okullarına gittiğini, kendisinin de ikamet tezkeresi alarak Türkiye'de yaşamaya ve demir ticareti ile uğraşmaya başladığını belirtmiştir. Başvurucu, hakkında tesis edilen sınır dışı etme işlemi sonucunda ailesinden ayrı kaldığını, söz konusu işlem nedeniyle Türkiye'ye giriş yapamadığını dile getirerek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

33. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucunun anılan şikâyetleri başvurucu hakkında tesis edilen sınır dışı etme işlemi nedeniyle aile bütünlüğünün bozulduğu iddiasına dayandığından başvurunun bu kısmının Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

34. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında; bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 41).

35. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu olarak olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar ile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu edilemez (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).

36. Somut olayda başvurucu, sınır dışı işleminin iptali talebiyle açmış olduğu davada sunduğu dilekçesinde söz konusu işlem sonucunda aile bütünlüğünün zarar göreceği hususundan bahsetmemiş; bu konuda şikâyetlerini dile getirmemiştir. Dolayısıyla başvurucunun Mahkeme tarafından ilk derece sıfatıyla incelenmeyen bu iddialarının ilk olarak bireysel başvuruda ileri sürülmesi bireysel başvurunun ikincillik niteliği ile bağdaşmamaktadır.

37. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 6/2/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.