I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kara sınırını koruyan askerlerin kaçakçılık suçu şüphelilerini yakalamaları sırasında kötü muamele yasağını ihlal ettikleri iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/6/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurucuların adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve ekleriyle Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi’nden (UYAP)elde edilen bilgilere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

9. Sırasıyla 1989, 1988 doğumlu ve kardeş olan başvurucu Adil Güzel ve Mühsin Güzel, Çaldıran ilçesi Soğuksu köyünde aynı evde ikamet etmektedir.

10. Başvurucular 5/6/2014 günü sabah saat 05.00 civarında İran-Türkiye sınırında sigara kaçakçılığı suçunu işledikleri iddiasıyla Kara Kuvvetleri Komutanlığına bağlı Çaldıran 1. Hudut Taburu 1. Bölük Soğuksu Karakol Komutanlığında (Sınır Birliği) piyade olarak görevli askerî kuvvet tarafından yakalanmıştır.

11. P. Uzm. Çvş. M.Ç. ve P. Atğm. B.G. tarafından tanzim edilen tutanaktaki bilgilere göre olay günü Soğuksu Hudut Karakolunda P. Uzm. Çvş. S.G. termal kamerayla gözetleme yaparken İran sınırından Türkiye sınırına yüz metreye kadar yaklaşan, beş atlıdan oluşan bir grup tespit etmiştir. Bu konu hakkında da P. Uzm. Çvş. M.Ç. komutasındaki hudut mangasına bilgi verilmiştir. Birinci derece askerî yasak bölgeye geçen gruba yapılan dur ihtarına grubun uymaması üzerine Sınır Birliği tarafından müdahalede bulunulmuştur. Müdahale sırasında 250 karton kaçak sigara ele geçirilmiş ve başvurucular yakalanmıştır. Çizilen ölçeksiz kroki, olay tutanağına eklenmiştir. Başvurucuları yakalayanlardan P. Er M.C. bıçakla elinden hafif şekilde yaralanmıştır.

12. Sınır Birliğinin yakalamasından sonra tahkikat yapılması için Çaldıran İlçe Jandarma Komutanlığına (Adli Kolluk) bilgi verilmiştir.

13. Kaçakçılık suçundan Çaldıran Cumhuriyet Başsavcılığının (Savcılık) 2014/538 No.lu dosyasında soruşturma başlatılmıştır. Savcılığın 2014/439 No.lu dosyasında başvurucular hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve kamu görevlisine karşı görevi nedeniyle hakaret suçlarından ayrı bir soruşturma yapılmıştır. Soruşturmalar sırasında başvurucular, kolluğun kendilerini yaraladığı iddiasını gündeme getirmiştir.

B. Kaçakçılık Suçundan Yapılan Soruşturma

14. 2014/538 No.lu soruşturma sonucunda Savcılık 4/9/2014 tarihinde kaçakçılık suçundan başvurucular hakkında Çaldıran Asliye Ceza Mahkemesine (Mahkeme) kamu davası açmıştır.

15. Termal kamerayla gözetleme yaparak kaçakçılık olayını fark eden P. Uzm. Çvş. S.G. Mahkemede şu şekilde beyanda bulunmuştur:

 “Ben olay tarihinde Soğuksu Hudut karakolunda piyade uzman çavuş olarak görev yapıyordum. Karakolda termal kamera bulunmaktadır. Bu kamere ile İran sınırı gözetlenmektedir. Olay tarihinde bu kamerada görevli asker bir atlı grubun sınırı geçtiğini söyledi. Bende baktığımda 5 adet atlıdan oluşan bir grubun sınırı geçtiği gördüm. Bunun üzerine arazide bulunan Piyade uzman çavuş [M.Ç.ye] haber verdim. Onlar da bu kaçakçı gruba müdahale ettiler. Daha sonra gerçekleşen olaylardan haberim yoktur.”

16. Cumhuriyet savcısı tarafından 13/9/2014 tarihinde düzenlenen Dosya İnceleme Tutanağı başlıklı belgede şu bilgilere yer verilmiştir:

 “Cumhuriyet Başsavcılığımızın 2014/538 Soruşturma sayılı dosyasında 5607 Sayılı Kanuna Muhalefet suçundan yürütülmekte olan soruşturmada Mühsin Güzel ve Adil Güzel'in kendilerini darp ettiklerini iddia ettiği piyade askerleri hakkında şikayetçi olmuşlarsa da; vaki şikayet hakkında Cumhuriyet Başsavcılığımızın 2014/439 Soruşturma sayılı dosyasında Kasten Yaralama suçundan soruşturma yürütüldüğü tespit edilmiş olup iş bu tutanak birlikte imza altına alınmıştır.”

17. Mahkeme 14/4/2015 tarihli kararıyla başvurucu Adil Güzel’in beraatine, diğer başvurucu Mühsin Güzel’in ise cezalandırılmasına hükmetmiştir.

18. Van Gümrük Müdürlüğü ve başvurucu Mühsin Güzel tarafından temyiz edilen dosya incelenmek üzere Yargıtayda derdesttir.

C. Görevi Yaptırmamak İçin Direnme ve Hakaret Suçlarından Yapılan Soruşturma

19. Çaldıran Devlet Hastanesinin 6/6/2014 tarihli raporunda P. Er M.C.nin sol el … (okunamadı) distal (uç kısım) lateralinde (yan taraf) 0,5x0,5 cm ekimoz (morluk) ve hassasiyet bulunduğu kayıtlıdır.

20. Suçta kullanıldığı öne sürülen bıçak üzerinde Van Jandarma Kriminal Laboratuvarında yapılan incelemede namlusu 8,9 cm olmak üzere toplam uzunluğu 19,1 cm olan çakı bıçağının 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun kapsamında kalmadığı bildirilmiştir.

21. 23/3/2015 tarihli iddianameyle başvurucular hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve hakaret suçlarından Çaldıran Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır. Başvurucuları yakalayan askerler P. Uzm. Çvş. M.Ç., P. Er M.C. ve P. Tğm. S.İ.T. müşteki olarak gösterilmiştir.

22. Mahkemenin E.2015/71 sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda 23/2/2017 tarihinde başvurucuların atılı suçlardan mahkûmiyetlerine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verilmiştir. Başvurucu Adil Güzel’in direnme suçunda kullandığı bıçak nedeniyle cezası artırılmış ve bu bıçak müsadere edilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısımları şöyledir:

 “…

Olay tarihinde Soğuksu Karakol komutanı [S.İ.T.] ile emrindeki Uzm. Çvş. [M.Ç.] ve Piyade Er [M.C.] ile birlikte devriye görevi ifa ettikleri sırada kaçakçı atlı gruptan Muhsin Güzel isimli şüpheliyi yakaladıkları, bir süre sonra olay yerine Muhsin Güzel'in kardeşi olan Adil Güzel'in araç ile geldiği ve kardeşini kaçırmak için aracı müştekilerin üzerine sürdüğü, müştekilerin Muhsin'in kaçmasına engel oldukları, daha sonra Adil Güzel'in araçtan inerek kardeşi Muhsin'i kolluk görevlisi olan müştekilerin yanından kaçırabilmek için müştekilerle arbedeye giriştiği, bu sırada Adil Güzel'in cebinden çıkarmış olduğu adli emanetin 2014/51 sırasında kayıtlı olan bıçağı müştekilere doğru savurduğu sırada Piyade Er [M.C.nin] müdahale ederek bıçağı Adil Güzel'in elinden aldığı, yaşanan arbede sırasında şüphelilerin kamu görevlileri olan müştekilere hitaben 'seni ve askerlerini burada s.keceğiz, bırakın bizi gidelim başınıza bela almayın, sizi burada yaşatmayacağız' şeklinde tehdit ve hakaretlerde bulunarak görevli askerlere direndikleri, müştekilerin birbirleriyle tutarlı ve aşamalarda uyumlu ve samimi ayrıntılı beyanları karşısında sanıkların salt inkara dayalı savunmalarına itibar olunmayarak sanıkların üzerlerine atılı görevi yaptırmamak için direnme ve hakaret suçlarını işlediği kanaatine varıldığından cezalandırılmalarına karar [verilmiştir].

…”

23. Başvurucuların bu karara itirazı, Erciş Ağır Ceza Mahkemesince 14/5/2014 tarihinde reddedilmiştir. Ret kararında, başvurucu Adil Güzel’in kardeşi Mühsin Güzel’i yakalayan askerlerin elinden kurtarma çabasına girmesinden ötürü askerlerle aralarında arbede yaşandığını ifade etmesinin müşteki beyanlarının samimiyetini gösterdiğine işaret edilmiştir. Çaldıran Asliye Ceza Mahkemesinde kaçakçılık suçundan yapılan yargılamada verilen mahkûmiyet kararının da müştekilerin beyanlarını teyit ettiği ret kararına gerekçe yapılmıştır.

24. Başvurucuların bu karara karşı Anayasa Mahkemesine yaptıkları bireysel başvuru 14/3/2018 tarihinde açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur. Kabul edilemezlik kararında; yargılama sonunda verilen kararların temel hakları ihlal ettiği iddiasının temyiz incelemesinde de ileri sürülebilecek iddialardan olduğu, bu bakımdan hatalı değerlendirme sonucu verilen kararların temel hakları ihlal ettiği iddiasının -başvurucuların talebi üzerine HAGB kararı verilmiş olması ve temyiz yoluna başvurmayı mümkün kılan bir karar verilmesini başvurucuların tercih etmedikleri gerekçesiyle- açıkça dayanaktan yoksun olduğu değerlendirilmiştir.

D. Başvurucuların Yaralanması Nedeniyle Kolluk Görevlileri Hakkında Yapılan Soruşturma

25. Başvurucu Adil Güzel’in 17/6/2014 tarihli dilekçesiyle kendisini yaralayan kolluk görevlileri hakkında yaptığı suç duyurusu Savcılığın 2014/467 No.lu soruşturmasına kaydedilmiştir. 24/7/2014 tarihli kararla anılan dosya, Savcılığın 2014/439 No.lu soruşturmasıyla birleştirilmiştir.

26. Müştekiler (başvurucular) vekili 22/8/2014 tarihli şikâyet ve beyan dilekçesi hakkında işlem yapılması konusundaki istemini 25/11/2014 tarihinde Savcılığa sunmuştur.

1. Başvurucuların Raporları

a. Başvurucu Adil Güzel’in Adli Muayeneleri

27. Çaldıran Devlet Hastanesinde 5/6/2014 tarihinde yapılan muayenesinde darp-cebir raporu için jandarma tarafından getirilen hastanın sol parietal (kafatası yan kısmı) bölgesinde 1 cm’lik kesi, sağ skapula (kürek kemiği) üstünde 2x2 cm’lik abrazyon (sıyrık), sol ön kolda şişlik olduğu, grafi çekildiği, radius (dirsek ile bilek arasında yer alan iki kemikten dışta yer alan ön kol kemiği) kırığı tespit edilmiştir.

28. Sevk edildiği Muradiye Devlet Hastanesinin 5/6/2014 tarihli raporunda ise saat 10.46’da jandarma eşliğinde darp-cebir raporu için getirilen hastanın saçlı derisinde yaklaşık 3 cm laserasyon (yırtık), kafada iki yerde yaklaşık 3x3 cm’lik ödem (şişlik) olduğu, çekilen röntgende ulna (dirsek ile bilek arasında yer alan iki kemikten içte yer alan ön kol kemiği) kırığı saptanmıştır. Kolundaki kırık nedeniyle ameliyat edilmesi gerektiği için başvurucu, tam teşekküllü bir ameliyathanenin bulunduğu Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Bölge Hastanesi) sevk edilmiş ise de 26/6/2014 tarihine kadar bu Hastane tarafından verilmiş bir rapor UYAP kayıtlarında ve başvuru formuna eklenen belgelerde bulunmamaktadır.

29. Ancak başvurucu, kolundaki kırığın iyileşmemesi üzerine 26/6/2014 tarihinde Bölge Hastanesine tedavi için gitmiştir. Bölge Hastanesinin 6/7/2014 tarihli epikriz (tıbbi öykü) raporunda; radius şaftı kırığı tanısıyla 26/6/2014 tarihinde yatışı yapılan hastanın bir ay önce sol kolda gelişen kırığın geleneksel yöntemlerle yapılan tedavisinin şikâyetlerini ortadan kaldırmadığı, palpasyonla (elle dokunarak yapılan muayene) hassasiyet ve ağrı tespit edildiği, grafilerde ulna fraktürü mevcut olduğu bulguları üzerine yapılan ameliyatta büyük kemik psödoartrozu (kırığın kaynamaması) cerrahi tedavisi uygulandığı, toplam on bir gün yatarak tedavi gördükten sonra taburcu edildiği ve otuz gün istirahatinin uygun olduğu kayıtlıdır.

30. Van Adli Tıp Şube Müdürlüğünce yapılan muayenede, alçıya alınan sol kolda radius kırığı saptanmış, diğer lezyonların iz bırakmadan iyileştiği 6/8/2014 tarihinde ön rapor olarak bildirilmiştir. Kesin rapor alınıp alınmadığı konusunda bir bilgi bulunmamaktadır.

b. Başvurucu Mühsin Güzel’in Adli Muayeneleri

31. Çaldıran Devlet Hastanesinde 5/6/2014 tarihinde yapılan muayenesinde darp-cebir raporu için jandarma tarafından getirilen hastanın sol omzunda yüzeysel çizikler, üst dudakta iç tarafta 0,5 cm’lik kesi, sol dirsekte 2x1 cm’lik abrazyon bulunduğu açıklanmıştır.

32. Van Adli Tıp Şube Müdürlüğünce yapılan muayenede sağ parietal arkada 2x1 cm’lik nedbe (yara izi) olduğu, hastanın sopayla vurulduğunu ifade ettiği, omuz ve dirsekte tarif edilen yaraların fonksiyonel araz bırakmadan iyileştiği, dudak iç yüzde şişme olduğu, mevcut yaraların basit tıbbi müdahaleyle giderilebileceği, yüzde sabit iz niteliğinde olmadığı bildirilmiştir.

2. Başvurucuların Beyanları

33. Başvurucu Mühsin Güzel’in 5/6/2014 tarihinde Adli Kolluk'ta alınan ifadesi şöyledir:

 “5/6/2014 günü saat sabaha karşı 08:00 sıralarında ben soğuksu köyünden tepeli mezrasına yaya olarak araziden taş toplamaya gittim. Daha sonra orada piyade askerleri beni çağırdı, ve neden kaçakçılık yaptığımı sordu, bende piyadedeki askerlere ben kaçakçılık yapmıyorum. Söz konusu yanımda arazide bulunan at ve sigaralar benim değil dedim, ismini ve adresini bilmediğim bir kişi araziye bırakarak ve kaçarak gitti, söz konusu kaçakçılık suçlamasını kabul etmiyorum. Daha sonra kardeşim benim bulunduğum yere araç ile geliyor idi. Ben kardeşimin aracı çamurdan gelmemesi için uyardım. Daha sonra kardeşime doğru koşmaya başladım ve o sırada piyade askerleri ile tartışma yaşadım. Beni ve kardeşimi piyade askerleri dövdüler. Benim kardeşim olan Adil GÜZEL şu an için yaralıdır, ben bu olaydan dolayı beni ve kardeşime darp eden Piyade Askerlerinden ŞİKAYETÇİ VE DAVACIYIM Dedi.”

Başvurucu kaçakçılık suçundan yargılandığı Çaldıran Asliye Ceza Mahkemesinin E.2014/71 sayılı dosyasında yaptığı savunmasında sabah saat 06.30 civarında tarlasında kullanmak üzere taş toplamak için Köm mevkiine gittiğini, yaklaşık iki saat çalıştıktan sonra işini bitirerek kardeşini aradığını, olay sırasında ne kardeşinde ne de kendisinde bıçak bulunduğunu söylemiştir.

34. Başvurucu Adil Güzel’in 5/6/2014 tarihinde Adli Kolluk'ta alınan ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “5/6/2014 günü saat sabaha karşı 08:00 sıralarında Soğuksu Köyü’nden Tepeli Mezrası’na ağabeyim Muhsin GÜZEL araziye taş toplamaya gitmişti. Ben de ona bakmak için aracımla arkasından gittim ağabeyimin yanında askerler vardı, ağabeyim aracın yolda kalmaması için bana uzaktan gelme diye işaret etti, bunun üzerine orada bulunan askerler ağabeyimin üzerine yürüdüler, ben de yanlarına gittiğimde bana saldırdılar, başlarında bulunan piyade asteğmen beni kastederek buna da vurun diyerek emir verdi ve kim olduğunu bilmediğim bir asker bana sopayla vurdu ben de kendimi korumak için kolumu kaldırdığımda sopa koluma geldi ve kolum kırıldı. Ben kolumun acısıyla bayılmışım, kendime geldiğimde askerlerin bizim batan aracı yerinden çıkartmaya çalıştıklarını gördüm. Bizi önce Alakaya Piyade bölüğüne, sonra da jandarmalar geldi ve beni hastaneye getirdiler. Ben bana saldıran askerin adını bilmiyorum, ama beni dövdüğü ve sopayla kolumu kırdığı için bu şahıslardan şikayetçi ve davacıyım…”

3. Şüpheli Piyade Askerlerin Savunmaları

35. Şüpheli P. Tğm. S.İ.T.nin adli kolluktaki ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Ben Çaldıran ilçesi Çaldıran 1. Hudut Taburu/1. Bölük Soğuksu Karakol Komutanı olarak görev yapmaktayım. 05.06.2014 günü sabah saatlerinde ben ve emrimde bulunan [P. Uzm. Çvş. M.Ç.] ve [P. Er M.C.] ile birlikte kaçakçılık olaylarını önlemek için devriye görevi icra ediyorduk. Saat 08.00 sıralarında Soğuksu Köyü mevkiine doğru 155-156 hudut taşından 6 adet kaçak olduğu değerlendirilen atlı kaçakçılar gelmekte idi. Biz de Benim emrim ile [Ü…] marka devriye aracımızla kaçakçıları takip ve yakalamaya çalışıyor idik. Daha sonra bir atlı kaçakçıyı yönünü keserek yakaladık. Kaçakçının isminin Muhsin GÜZEL olduğunu olay esnasında öğrendim. İlerleyen vakitlerde bizim arıcımız çamura saplandığı için [P. Uzm. Çvş. M.Ç.] kaçakçının atını alarak yardım çağırmaya gitti ve bizim bulunduğumuz olay yerinde telsiz ve telefonlar çalışmadığı için yardım biraz geç geldi. Yardım geldikten sonra Muhsin GÜZEL’in kardeşi Adil GÜZEL [P…] marka araç ile gelerek kardeşi Muhsin GÜZEL’i kaçırmaya teşebbüste bulundu. Ve bu esnada aracı bizim üzerimize sürdü, daha sonra biz Muhsin GÜZEL’i kaçırmasına izin vermeyince aramızda Adil GÜZEL ile itişme ve kakışma oldu, bu esnada Adil GÜZEL isimli şahıs cebinden çıkardığı çakı tabir edilen bıçağı çıkartarak bana doğru sallamaya başladı, ben de emrinde bulunan [P. Er. M.C.ye] etkisiz hale getirmesini söyledim ve [M.C.] isimli askerim Adil GÜZEL isimli kişiyi kolundan tutmak suretiyle etkisiz hale getirerek elindeki çakı tabir edilen bıçağı aldı. Daha sonra olay yerinden çamura batan aracımızı kurtardık. Tahkikatı yapmak İçin Alakaya Merkez Piyade Bölüğüne gittik olay ile ilgili olarak oradan da Jandarmaya haber verdik. Olay esnasında Muhsin ve Adil GÜZEL isimli şahıslar bana küfür etti, [üzerimize] bıçakla saldırdı, sizi burada yaşatmayacağız diyerek tehdit etti…”

36. Diğer şüpheliler P. Uzm. Çvş. M.Ç. ile P. Er M.C.nin savunmaları genel olarak S.İ.T.nin savunmalarıyla aynı doğrultudadır. S.İ.T.nin savunmasında yer almayan ilave hususların da belirtilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda P. Er M.C. adli kolluktaki ifadesinde aralarında çıkan arbede sırasında kendilerine saldırıda bulunduğu çakı bıçağını başvurucu Adil Güzel’in kolunu ani bir hareketle etkisiz hâle getirerek elinden aldığını, bu sırada yaralandığını söylemiştir.

4. Soruşturma Sonucunda Verilen Karar

37. Şüpheliler hakkındaki 2014/439 No.lu soruşturma, 23/3/2015 tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığı kararıyla sonuçlanmıştır. Kararın gerekçesinin ilgili bölümlerinde dile getirilen hususlar şunlardır:

“…

İddia, savunmalar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde Adil Güzel'in olay yerine gelerek kardeşi Muhsin Güzel'i kaçırmaya çalışması, şüphelilere cebinden çıkardığı bıçak ile saldırması da göz önüne alınarak, kolluk görevlileri olan şüphelilerin kendilerine karşı gerçekleşen bıçakla saldırı olayını def edebilmek için Adil Güzel'in koluna sopa ile vurarak etkisiz hale getirmesi ve bu suretle Adil Güzel'in kolunun kırılması olayında şüphelilerin silah kullanma yetkisi dahilinde hareket ettiklerinin değerlendirildiği, zira 2559 sayılı Polis vazife ve salahiyet kanununun 16. maddesinde silah kullanılmasının silah kullanmaktan başka bir çare bulunmadığı hallere münhasır olduğuna, bu takdirde mümkün olduğu kadar suçlunun öldürülmekten ziyade yaralı olarak yakalanmasına dikkat edilmesi gerektiğinin belirtildiği, yine 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 11. maddesinde ateş etmenin, silah kullanmanın en son çare olduğu, önce havaya ihtar atışı yapılıp sonra ayağa doğru ateş edileceği, buna rağmen olay ve durum bastırılamamışsa hedef gözetilmeden atış yapılacağı, ancak olayın özelliğine göre sıra atlanıp doğrudan hedefe ateş edilebileceğinin belirtildiği, bu maddeler uyarınca söz konusu olayda kolluk görevlisi olan şüphelilerin kendilerine bıçakla saldırmaya çalışan Adil Güzel'in, saldırısını def edebilmek için orantılı olarak koluna sopa ile vurulmak suretiyle bıçağınalınmasıolayındaşüphelilerinsilahkullanma yetkileri dahilinde hareket ettiklerinin değerlendirildiği, ayrıca Muhsin Güzel'in olay sırasında basit tıbbi müdahale ile iyileşebilecek nitelikte yaralanması olayında da şüphelilerin zor kullanma yetkileri dahilinde kaçmaya çalışan Muhsin Güzel'in kaçmasına engel olmak istedikleri sırada yaşanan arbede sırasında meydana geldiği anlaşılmakla;

Şüpheliler hakkında kamu adına [ek] KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA [karar verilmiştir].”

38. Anılan karara karşı başvurucuların yaptığı itiraz, Erciş Sulh Ceza Hâkimliğinin 24/4/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

39. 8/5/2015 tarihinde başvuruculara tebliğ edilen karara karşı 5/6/2015 tarihinde yapılan bireysel başvuruda süre aşımı bulunmamaktadır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

40. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 86. ve 87. maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:

 “Kasten yaralama

Madde 86- (1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) (Ek fıkra: 31/3/2005 – 5328/4 md.) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindekietkisinin basitbirtıbbîmüdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

 (3) Kasten yaralama suçunun;

…

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

…

İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama

Madde 87- …

 (3) (Değişik: 6/12/2006 – 5560/4 md.) Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması halinde, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, yarısına kadar artırılır.

…”

41. 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 22. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Silâh kullanma yetkisi

Madde 22- (1) Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek isteyen kişiye “dur” uyarısında bulunulmasına rağmen bu uyarıya uymaması halinde, havaya ateş edilmek suretiyle uyarı yinelenir. Ancak silâhla karşılığa yeltenilmesi ve sair surette meşru müdafaa durumuna düşülmesi halinde, yetkili memurlar saldırıyı etkisiz kılacak oranda doğrudan hedefe ateş edebilir…”

42. 10/11/1988 tarihli ve 3497 sayılı Kara Sınırlarının Korunması ve Güvenliği Hakkında Kanun’un 2. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Görev, Yetki ve Görev İlişkileri

Madde 2- Kara sınırlarını korumak ve güvenliğini sağlamak görevi Kara Kuvvetleri Komutanlığına ait olup bu görev sınır birliklerince;

1. Kendi sorumluluğunda olan bölgede sınırı korumak ve güvenliğini sağlamak,

2. Gümrük hattındaki giriş ve çıkış kaçakçılığı ile kara sınırları boyunca tesis edilen birinci derece askeri yasak bölge içerisinde suç teşkil eden eylemleri önlemek, suçluları yakalamak, bu bölgede işlenen meşhut suç faillerini ikinci derece askeri yasak bölgede de takip etmek ve yakalamak, failler hakkında zorunlu yasal işlemleri yapmak, yakalanan kişi ve suç delillerini ilgisine göre mahalli güvenlik kuvvetlerine teslim etmek,

…

Şeklinde yerine getirilir.

Yukarıda belirtilen görevler askeri hizmetten sayılır.

Sınır birlikleri mensupları kendilerine bu Kanun ile verilen görevlerin yapılmasında; diğer kanunların, silah kullanma yetkisi dahil, güvenlik kuvvetlerine tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahiptirler.

…”

43. 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 11. maddesi şöyledir:

 “Silah Kullanma Yetkisi

Madde 11 – Jandarma, kendisine verilen görevlerin ifası sırasında hizmet özelliğine uygun ve görevin gereği olarak kanunlarda öngörülen silah kullanma yetkisine sahiptir.”

44. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun 16. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

 “Zor ve silah kullanma

Madde 16-(Değişik: 2/6/2007-5681/4 md.)

Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

Polis;

…

b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,

c) … suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

…

silah kullanmaya yetkilidir.”

45. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 164. maddesi şöyledir:

 “Adlî kolluk ve görevi

Madde 164- (1) Adlî kolluk; 4.6.1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 8, 9 ve 12 nci maddeleri, 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7 nci maddesi, 2.7.1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesi ve 9.7.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen soruşturma işlemlerini yapan güvenlik görevlilerini ifade eder.

 (2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.”

B. Uluslararası Hukuk

46. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 3. maddesi şöyledir:

 “Madde 3- İşkence yasağı

Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.”

47. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı Muamele veya Cezaların Etkili Biçimde Soruşturulması ve Belgelendirilmesi İçin El Kılavuzu’nun (İstanbul Protokolü) birinci ekinin 6. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"6a) İşkence ve kötü muamele soruşturmalarında çalışan tıp uzmanları her zaman en yüksek etik standartlara uygun biçimde davranmalı ve tıbbi araştırma ve muayeneden önce kişinin bilgilendirilmiş onamını almalıdır. Muayene, tıp biliminin kabul edilmiş standartlarına uygun biçimde yürütülmelidir.Muayene, tıp uzmanın denetimi altında, devlet görevlileri ve güvenlik güçleri mensuplarının mevcut olmadığı bir ortamda, kişinin mahremiyetine saygı göstererek yapılmalıdır.

6b) Tıp uzmanı muayenenin hemen sonrasında doğru bir yazılı rapor hazırlamalıdır. Bu raporda en azından aşağıdaki bilgiler yer almalıdır:

 (i) Görüşme Koşulları: Görüşme yapılan kişinin adı, muayene sırasıda mevcut olanların adları, bu kişilerin muayene yapılan kişiyle olan ilişkileri, görüşmenin kesin tarihi, saati, görüşme yapılan yerin adresi (uygun olduğu durumlarda görüşme yapılan odanın yeri), görüşme yapılan yerin tanımı (örneğinklinik, cezaevi, ev vb.); görüşme yapıldığı sıradaki koşullar (muayene için geldiğinde veya muayene sırasında kişinin tabii olduğu kısıtlamalar, görüşme sırasında odada güvenlik güçlerinin mevcut olup olmadığı, tutukluya eşlik edenlerin hal ve tavrı, muayeneyi yapan kişiye yönelik tehditkar ifadeler vs.) ve diğer geçerli unsurlar;

 (ii) Öykü: Gerçekleştiği iddia edilen işkence ve kötü muamele yöntemleri, işkence ve kötü muamelenin ne zaman gerçekleştiği, bütün fiziksel ve psikolojik semptomlar ve şikayetler de dahil olmak üzere kişinin görüşme sırasında anlattığı öykünün detaylı bir raporu;

 (iii) Fiziksel ve Psikolojik Muayene: Uygun tanı koyucu testler ve mümkün olduğu durumlarda bütün yaralanmaların renkli fotoğrafları da dahil olmak üzere klinik muayene sonucunda elde edilen bütün fiziksel ve psikolojik bulguların kaydı.

 (iv) Değerlendirme: Fiziksel ve psikolojik bulgular ile işkence ve kötü muamele arasındaki muhtemel ilişkinin değerlendirilmesi. Gerekli tıbbi ve psikolojik tedavi ve/veya yapılması gereken başka tıbbi testler ve muayeneler için görüş ve tavsiyeler;

 (v) Yazar: Raporda muayeneyi yapan kişilerin adları açıkça belirtilmeli ve rapor hazırlayanlar tarafından imzalanmalı;

…"

48. AİHM, bir kişi özgürlüğünden yoksun bırakıldığında veya daha genel anlamda kolluk kuvvetleri görevlileriyle karşı karşıya kaldığında -örneğin tutuklandığı sırada- kişinin davranışları kesinlikle gerektirmediği hâlde kişiye karşı fiziksel güç kullanımının insan onurunu zedelediğini ve kural olarak Sözleşme’nin 3. maddesi tarafından güvence altına alınan hakkın ihlalini teşkil ettiğini hatırlatmaktadır (Bouyid/Belçika [BD], B. No: 23380/09,28/9/2015, § 88; Ribitsch/Avusturya, B. No: 18896/91, 4/12/1995, § 38; Mete ve diğerleri/Türkiye, B. No: 294/08, 4/10/2011, § 106; Turan Çakır/Belçika, B. No: 44256/06, 10/3/2009, § 57).

49. Devletin bireyleri koruma yükümlülüğü sadece esasa ilişkin olmayıp usule ilişkin boyutu da içermektedir. Usule ilişkin yükümlülükler, Sözleşme’de düzenlenen hakların teorik veya hayali olmayıp etkili ve uygulanabilir olmasının zorunlu bir sonucudur. Aksi takdirde polis veya diğer kamu görevlileri tarafından yapıldığı ileri sürülen kötü muamele yasağının ihlali iddialarının soruşturulması, kötü muamele yasağının temel ve mutlak niteliğine rağmen uygulamada etkisiz kalacaktır ve bazı durumlarda devlet görevlilerinin cezasız kalmasına yol açacaktır (Assenov ve diğerleri/Bulgaristan, B. No: 24760/94, 28/10/1998, § 102; Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, §§ 131-136).

50. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makul şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya, § 131; Tepe/Türkiye, B. No: 31247/96, 21/12/2004, § 48). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını, yetkili makamların titizlikle ve süratli biçimde çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007, § 73; Çelik ve İmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

51. AİHM, insan hakları ihlalleri ile ilgili iddialarda soruşturma yükümlülüğünün mutlaka iddiayı kabul etme anlamına gelmediğini ancak iddiaların ciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usulle soruşturulması gerektiğini birçok kararında dile getirmiştir (Saçılık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 43044/05, 45001/05, 5/7/2011, §§ 90, 91).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

52. Mahkemenin 10/1/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

53. Başvurucular;

i. Zor kullanma koşulları bulunmamasına karşın yakalama sırasında askerler tarafından darbedilmek suretiyle kötü muameleye maruz kaldıklarını,

ii. Silahsız iki kardeşin her türlü teçhizata sahip askerî birliğin elinden kaçmak için saldırıda bulunduğu iddiasının mantıktan ve mesnetten yoksun olduğunu, bir askerin kendini savunma aracının kalas ya da sopa olamayacağını,

iii. Yakalama sırasında yasal haklarının kendilerine hatırlatılmadığını,

iv. Bizzat hakkında şikâyette bulunulan Çaldıran İlçe Jandarma Komutanlığı görevlilerince soruşturma yapılmasının soruşturmanın bağımsızlığı ilkesini zedelediğini,

v. Soruşturmanın derhâl başlatılmadığını,

vi. Yakalamadan önce ve sonra doktor raporlarının alınmadığını,

vii. Savcılık tarafından hiçbir esaslı işlem yapılmadığını ve delil toplanmadığını,

viii. Olayın mağduru olmalarına karşın bu sıfatla ifadelerinin alınmadığını,

ix. Olay yerinde bulunabilecek tanık araştırması yapılmadığını,

x. Rapor veren hekimlerin ifadelerinin alınmadığını,

xi. Kötü muamele faillerinin kendilerine teşhis ettirilmediğini,

xii. Olay yerinde keşif yapılmadığını,

xiii. Hekim muayenesinin İstanbul Protokokü’ne uygun yapılmadığını,

xiv. Şüphelilerin eylemleri 5237 sayılı Kanun’un 94. maddesinde düzenlenen işkence suçunu oluşturduğu hâlde kasten yaralamadan soruşturma yapıldığını,

xv. Gerek kovuşturmasızlık gerekse buna yapılan itiraz üzerine verilen kararların gerekçesiz olduğunu belirterek Anayasa'nın 17. ve 36. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

54. Anayasa’nın 17. ve 5. maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:

 “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı

Madde 17 - Herkes, … maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

…

Devletin temel amaç ve görevleri

Madde 5 - Devletin temel amaç ve görevleri … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

55. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki nitelendirmesini kendisi takdir eder(Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları, kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında kaldığından adil yargılanma hakkı yönünden ayrıca bir inceleme yapılmamıştır.

56. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

57. Anayasa Mahkemesi genel olarak kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerde -devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak- maddi ve usule ilişkin boyutları ayrı başlıklarda incelemektedir. Lakin kamu görevlisinin işlediği iddia olunan bu dosyadaki kötü muamele vakasında maddi ve usul boyutunda yapılacak incelemenin sonuçları arasındaki etkileşim ve kesişim noktalarının yoğunluğundan ötürü tüm ihlal iddiaları aynı başlık altında incelenmiştir. Keza yasağın maddi boyutunun ihlal edilip edilmediği etkili bir soruşturma yapılıp yapılmadığına bağlı olarak değişecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz.Muhterem Turantaylak, B. No: 2014/15253, 9/5/2018, § 59).

a. Genel İlkeler

58. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

59. Anayasa'nın 17. maddesi, bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Kişinin hareket özgürlüğünü kısıtlamak için uygulanan fiziksel şiddet şeklinde tanımlanabilecek güç kullanımı, ortaya çıkan tehlike bakımından kaçınılmaz ve gerekli olandan fazla olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 81; Ali Ulvi Altunelli, B. No: 2014/11172, 12/6/2018, 76).

60. Bireylerin kamu görevlilerinin eylemleri neticesinde kötü muameleye maruz kaldığının tespiti hâlinde yaralanmaya sebebiyet vermiş olan gücün kullanım zamanının tespit edilmesi gerekmektedir. Kişinin kontrol altına alınması tamamlandıktan sonra uygulandığı tespit edilen kuvvet kullanımı için kişinin devletin kontrolü altında bulunduğu sırada uğradığını ileri sürdüğü kötü muamele iddialarına ilişkin ilkeler uygulanabilecektir. Kuvvet kullanımının kişinin tamamen kontrol altına girmesinden önce, bir başka ifade ile kişinin kontrol altına alınmaya çalışılması sırasında uygulandığının tespit edilmesi hâlinde ise yapılması gereken, kullanılan gücün orantılı olup olmadığının değerlendirilmesidir (Zeki Bingöl, B. No: 2013/6576, 18/11/2015, § 88).

61. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilebilmektedir. Bu kapsamda yakalamayı gerektiren durumlarda ve şüphelilerin kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 82).

62. Gücüne göre mukayese edildiğinde gösteri sırasında yapılan şiddeti bertaraf etmekte kullanılan müdahale araçları ve bunların bireyler üzerinde oluşturduğu etki, olması gereken sınırdan büyük bir sapma gösterdiği takdirde makul seviye aşılmış olacaktır (Ali Ulvi Altunelli, § 107)

63. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüğün usule ilişkin bir boyutu da bulunmaktadır. Anayasa’nın 17. maddesi "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110).

64. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır. Bu, bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma, cezalandırma hakkı ya da tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 113).

65. Bireysel başvurulara ilişkin şikâyetlerin incelenmesinde Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu rol ikincil nitelikte olup icra edilen bir soruşturmadaki delilleri değerlendirmek kural olarak yargı mercilerinin işi olduğundan Anayasa Mahkemesinin görevi, bu mercilerin maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir. Kötü muamele iddialarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisi, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden Sözleşme ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamında bulunanlarla sınırlıdır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin cezai sorumluluk bağlamında suça ya da masumiyete ilişkin bir bulguya ulaşma görevi bulunmamaktadır. Diğer taraftan yargı mercilerinin bulguları Anayasa Mahkemesini bağlamamasına rağmen normal şartlar altında bu mercilerin maddi olaylara ilişkin yaptığı tespitlerden ayrılmak için de kuvvetli nedenlerin bulunması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 96).

66. Etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmiş olduğunun kabulü için;

- Yetkili makamların olaydan haberdar olur olmaz resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114),

- Soruşturmanın kamu denetimine açık olması ve mağdurların meşru menfaatlerini korumak için soruşturmaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımlarının sağlanması (Cezmi Demir ve diğerleri, § 115),

- Soruşturmadan sorumlu ve incelemeleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması (Cezmi Demir ve diğerleri, § 117),

- Soruşturmaların makul özen ve süratle yürütülmesi (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114),

- Soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması gerekir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 99) gerekmektedir.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

67. Başvurucular genel olarak, yakalama sırasında askerlerin orantısız müdahalesi sonucunda yaralanmalarına ilişkin şikâyetin sonuçsuz kaldığını ileri sürmektedirler.

68. Kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutuna yönelik iddiaların aynı başlık altında incelenmesine karar verilmesinden ötürü (bkz. § 57) soruşturma neticesinde verilen kararı doğuran ve yasağın maddi boyutunun ihlal edilip edilmediğinin çözümlenmesinde en önemli etken olan etkili soruşturma yükümlülüğüne özgü savlar Anayasa Mahkemesince öncelikle ele alınacaktır.

69. Etkili soruşturma konusunda öncelikle soruşturmaya başlandığı anda başvurucunun iddialarının savunulabilir olup olmadığı ve buna göre soruşturmanın seyrinin uygun bir şekilde yönlendirilip yönlendirilmediği tespit edilmelidir.

70. Olay ve olgular kısmında zikredilen adli muayene raporlarındaki yaralanma bulguları başvurucuların iddialarının kabul edilebilir düzeyde ciddi olduğunu göstermektedir. Keza kötü muamelenin fiziki bulguları bakımından doktor raporları anahtar role sahiptir. Bu aşamadan sonra adli mercilere düşen görev, başvuruculardaki yaraların nedeni hakkında makul bir açıklama getirmektir.

71. Delillerin toplanmasındaki noksanlık bakımından başvurucular yakalamadan önce ve sonra adli muayenelerinin yaptırılmadığını, olayın mağduru olmalarına karşın bu sıfatla ifadelerinin alınmadığını, olay yerinde bulunabilecek tanıkların araştırılmadığını, rapor veren hekimlerin ifadelerinin alınmadığını, kötü muamele faillerinin kendilerine teşhis ettirilmediğini, keşif yapılmadığını ileri sürmüşlerdir.

72. Soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki inceleme, her soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Bu koşullar, ilgili bütün olay ve olgular temelinde ve soruşturmanın pratik gerçekleri dikkate alınarak değerlendirilir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemler listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68).

73. Ancak Anayasa Mahkemesi bu tür durumlarda yetkili mercilerin bu konuya ilişkin değerlendirmelerine tamamen bağlı kalmak zorunda olmayıp kesin ikna edici bilgi veya bulgulara dayanarak farklı bir değerlendirmede de bulunabilir. Bunun yanı sıra bu konuda yapılacak değerlendirmede bir bütün olarak somut olayın hangi koşullarda gerçekleştiğinin ve nasıl bir seyir izlediğinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Cemil Danışman, §§ 57, 58).

74. Başvurucular yakalamadan önce ve sonra adli muayeneden geçirilmediklerini iddia etmektedir. Muayene süreçlerinin anlatıldığı Olay ve Olgular kısmında açıklandığı üzere başvurucular, hadisenin gerçekleştiği gün Çaldıran Devlet Hastanesinde muayene edilmiştir. Düzenlenen raporda güvenlik görevlilerince darp-cebir raporu için getirilen başvurucuların muayenesi sırasında kolluğun hekim odasında bulunduğu kayıtlıdır. Görüldüğü üzere başvurucular sınır koruma piyade birliği tarafından yakalandıktan sonra Çaldıran İlçe Jandarma Komutanlığının adli kolluk görevi yapan görevlilerine teslim edilerek haklarında rapor aldırılmıştır. Başvurucuların yakalanmadan önce adli raporlarının aldırılmasının mantıksal olarak mümkün olmadığı da işaret edilmesi gereken bir noktadır.

75. Adli muayene üzerinde durulmuşken İstanbul Protokolü’ne aykırı bir şekilde muayene yapıldığı iddiasının da ele alınması değerlendirmenin bütünselliğine katkı sağlayacaktır. Başvuru formunda ayrıntılı biçimde dile getirildiği üzere olayın öyküsü, ruhsal yakınmalar ele alınmamış ise de bunların soruşturmayı ve muayene bulgularını ne şekilde menfi etkilediğini açıklayan bir bilgi başvurucu tarafından sunulmamıştır. Ayrıca tek başına bu biçimsel eksiklikler -raporun içeriğinde bir kusura ve dolayısıyla da soruşturmanın sonucuna menfi tesir ettiğini gösteren bir emare ve iddia bulunmadığından- soruşturmayı etkisiz hâle büründürmek için yeterli kabul edilmemiştir.

76. Kötü muamele mağduru sıfatıyla ifadelerinin alınmamasının delillerin eksik toplanması manası taşıdığı öne sürülmüştür. Kötü muamele mağdurlarının ifadelerinin özünde şikâyetin dile getirilmesi bakımından kıymet taşıması, bunların aynı zamanda kanıt olarak değerlendirilmesini engellememektedir. Adli Kolluk tarafından alınan başvurucuların ifade tutanaklarının başlığı Müşteki-şüpheli İfade Tutanağıdır. İfadelerin altındaki kısım ifade sahibi sıfatıyla başvuruculara imzalattırılmıştır. Başvurucular aynı zamanda yazdıkları dilekçeyle işkence suçundan Savcılığa ihbarda bulunmuştur. Başvurucular, müşteki-şüpheli sıfatıyla ifade vermelerinin maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için adli mercilerce harcanan çabayı etkisizleştirecek bir yönünü ortaya koymamışlardır.

77. Olay yerinde tanık araştırması yapılmadığına yönelen iddia ise soyut nitelik taşımakta ve mevcudiyetine karşın beyanına başvurulması eksik bırakılan bir görgü tanığı bulunduğunu göstermekten uzaktır. Gösterilen bir başka eksiklik nedeni de adli raporları tanzim eden hekimlerin dinlenmediği hususudur. Adli muayeneler de tıpkı soruşturmada gerçekleştirilen diğer işlemler gibi soruşturmanın parçalarından biridir. Ancak soruşturmanın her bir parçasını gerçekleştirenlerin aynı zamanda Savcılıkça bir kez de sözlü olarak ifadelerine başvurulmasını zorunlu kılan ulusal ya da uluslararası nitelikte bir mevzuat bulunmamaktadır. Bunula birlikte adli mercilerce bunların muhtevasının gerçekliğinden kuşku duyulması ya da bunun taraflarca ciddi biçimde dile getirilmesi durumunda adli mercilerin bu kişileri dinlemelerini sınırlayan bir de düzenleme bulunmamaktadır.

78. Başvurucular, kötü muamele faillerinin kendilerine teşhis ettirilmediği ve keşif yapılmadığını öne sürmüşlerdir. Faillerin tespit edilememesi ya da tespit edilmiş bir failin kimliğinden kuşku duyulması halinde teşhis işlemi yapılabilir. Olay mahallinde geriye kalan iz ve bulguların beş duyu vasıtasıyla incelenmesi şeklinde tanımlanabilecek keşif, ancak gerektiği hâllerde icra edildiğinde gerçeklik perdesinin aralanmasına katkı sağlayabilir. Buna karşın olay yerinde kalıp da incelenmesi eksik bırakılan bir iz ya da delil bulunmadığı müddetçe keşif faaliyeti usul ekonomisine aykırı bir niteliğe bürünebilir.

79. Öte yandan etkili soruşturmada, tarafların tüm taleplerinin karşılanması her durumda geçerli değildir. Soruşturma tekelini elinde bulunduran savcının bu konuda geniş bir özerkliğe sahip olması, hangi delillerin kötü muamele vakasını aydınlatacağı hususunda da bizzat kendisinin karar verebilmesini gerektirmektedir. Aksinin kabulü maddi gerçeğin aranmasının icra tarzı olan soruşturmaya, dolaylı olarak da sonucuna yapılmış bir sınırlandırma anlamına geleceğinden tarafsızlık ve bağımsızlık ilkesini zedeleyici mahiyete bürünebilir. Maddi gerçeği anlamlandırmada kanıt unsuru olarak katkısı bulunmayan ya da oldukça kısıtlı bulunan noktalarda bazı delillerin toplanıp toplanmamasında savcının bir ölçüye kadar takdir yetkisinin bulunması başlı başına soruşturmanın etkisiz icra edildiği anlamına gelmemektedir (A.D., B. No: 2014/7967, 23/5/2018, § 131).

80. Başvurucular soruşturmanın resen ve derhâl başlatılmadığını öne sürmüştür.

81. Kaçakçılık iddiasının gündeme geldiği 5/6/2014 tarihindeki yakalama sırasında P. Er M.C. ve başvurucular yaralanmıştır. Başvurucuların aynı gün adli muayeneleri yaptırılmıştır. Başvurucuların yakalamaya karşı direndikleri hatta olay yerinde başvurucu Adil Güzel’in direnme sırasında kullandığı bıçağın ele geçirildiği konusunda başvuru tarihinden sonra (23/2/2017) Çaldıran Asliye Ceza Mahkemesince verilip kesinleşmiş bir karar bulunmaktadır. Bu karara karşı Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru da açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez bulunmuştur.

82. Başvurucular hakkında kaçakçılık suçundan ayrı, görevi yaptırmamak için direnme ve hakaret suçlarından ayrı olmak üzere iki soruşturma yapılmıştır. Bu soruşturmalar sırasında başvurucular kötü muamele iddiasını dile getirmiştir. Keza başvurucular olaydan sonra 17/6/2014’te Savcılığa giderek dilekçeyle suç duyurusunda bulunmuştur. 2014/467 No.lu soruşturmaya kaydedilen bu iddiayla ilgili verilen dilekçe sureti, kaçakçılık suçundan yapılan 2014/538 No.lu soruşturma dosyasına da konulmuştur. 3/9/2014’te kamu görevlileri hakkında kötü muamele iddiaları konusunda 2014/439 No.lu dosyada soruşturma yürütüldüğüne değinen bir tutanak tanzim edilmiştir. Bu tutanaktan da anlaşılacağı üzere başvurucuların müracaatı beklenmeden resen ve derhâl kötü muamele soruşturması başlatılmıştır.

83. Soruşturma ilkelerine yönelik ikinci iddia ise kötü muamele failleriyle soruşturmada görev yapanların aynı kolluk birimine bağlı olarak çalışmalarının soruşturmanın bağımsızlık ve tarafsızlığını zedelediği öne sürülmüştür. İlgili ulusal hukuk kısmında bu konudaki mevzuata yer verilmiştir. Buna göre Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde Türkiye-İran sınırında güvenlik sağlama ve sınır koruma faaliyetinde bulunan piyade birliği, termal kamerayla beş atlıdan oluşan kaçakçı grubun yakalanması için olaya müdahalede bulunmuştur. 3497 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre sınır birliklerinin kaçakçılık ve diğer suç faillerini yakalama, haklarında işlem yapma yetkisi bulunmaktadır. Aynı maddede yakalanan şüpheliler ve suç delillerinin ilgisine göre mahalli güvenlik kuvvetlerine teslim edileceği ifade edilmektedir. Ancak hudutta görev yapan piyade birliklerinin bu faaliyeti askerî hizmetten sayılmaktadır. Kaçakçılık faili oldukları iddiasıyla suçüstü yakalanan şüphelilere (başvurucular) sınırda görevli piyade birliğince müdahalede bulunulmuştur. Başvurucular bu sırada çeşitli rütbelerdeki üç piyade askerinin kötü muamelede bulunduğunu öne sürmüştür.

84. Başvurucular, kaçakçılık şüphelisi olarak yakalandıktan sonra adli kolluk görevi bulunan Çaldıran İlçe Jandarma Komutanlığına teslim edilmiştir. Bu aşamadan sonra tüm işlemler, ifadeler, doktor raporları adli kolluk tarafından alınmıştır. Başvuruculara kötü muamelede bulunduğu ileri sürülen piyade askerlerle adli kolluk vazifesi yapan jandarma görevlilerinin farklı idari teşkilat yapılanmalarında yer aldığı aşikârdır. Başvurucuların soruşturmanın bağımsız ve tarafsız yürütülmediği noktasındaki iddiaları bu nedenle yerinde görülmemiştir.

85. Başvurucular soruşturmada bulunduğunu söyledikleri eksikliklere dayanarak kamu davası açılması yerine gerekçesiz şekilde kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ayrıca zor kullanma koşullarının bulunmadığı olayda askerler tarafından darbedildiklerini, silahsız iki kişinin kendisini yakalamaya çalışan askere direnmesinin olağan sayılamayacağını, işkence yerine kasten yaralama suçundan soruşturma yapıldığını, kovuşturmama kararının ve buna itiraz üzerine verilen kararın gerekçesinin yetersiz olduğunu ileri sürmüştür.

86. Başvurucuların kaçakçılık fiilini işlerken suçüstü yakalandıkları, başvurucu Mühsin Güzel’in yakalanmasını engellemek isteyen diğer başvurucu Adil Güzel’in bıçakla piyade askerlere direndiği, bu sırada P. Er M.C.nin bıçakla elinden yaralandığı, saldırıyı defetmek için 5607 sayılı Kanun’un 22., 3497 sayılı Kanun’un 2., 2803 sayılı Kanun’un 11. ve 2559 sayılı Kanun’un 16. maddeleri uyarınca zor kullanıldığı, zor kullanmanın orantılı olduğu değerlendirilerek Savcılık tarafından kovuşturmama kararı verildiği görülmektedir. Bu karara yapılan itiraz Erciş Sulh Ceza Hâkimliğince yerinde görülmeyerek reddedilmiştir.

87. Öte yandan başvurucunun taş toplamak için gittiği askerî yasak bölgede toplamaya ya da kırmaya yarayan kazma, balyoz vb. alet edevat ele geçirilmemiş; sadece bir bıçak bulunmuştur. Başvurucular olayda bıçak kullandıklarını kabul etmemişse de P. Er M.C.nin elinden yaralanması ve el konulmuş bir bıçağın suç mahallinde bulunması somut bir vakıa olarak karşımızda durmaktadır.

88. Somut olay bütünsel olarak değerlendirildiğinde etkili soruşturma yükümlülüğü bakımından kötü muamelenin gerçekleşme koşullarının ortaya çıkarılması için mevcut ihtimallerin araştırıldığı, olayla ilgili bulgu ve delilleri araştırmak için gerekli gayretin gösterildiği, adli mercilerin başvurucunun iddialarının gerçekliğini ortaya çıkarmak için gerektiği hâlde eksik bıraktığı bir soruşturma işleminin bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

89. Başvurucu kötü muamele yasağının maddi boyutunun da ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

90. Genel ilkeler kısmında kuvvet kullanımının kişinin tamamen kontrol altına girmesinden önce, bir başka ifade ile kişinin kontrol altına alınmaya çalışılması sırasında uygulandığının tespit edilmesi hâlinde kullanılan gücün gerekli ve orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği açıklanmıştır.

91. 3497 sayılı Kanun’un 2. maddesinde kara sınırlarını korumak, güvenliğini sağlamak, kara sınırları boyunca tesis edilen birinci derece askerî yasak bölgede işlenen meşhut suçun faillerini takip edip yakalamak sınırda görev yapan piyade birlik açısından yasal bir yükümlülük olduğundan sabahın erken saatlerinde kaçakçılık fiilinden suçüstü yakalanan başvurucuların mukavemetini kırmak için kullanılan gücün gerekli olduğu sonucuna varılmıştır. Aynı maddede, sınır birliklerinin bu Kanun'la verilen görevleri icrası sırasında diğer kanunların -silah kullanma yetkisi dâhil- güvenlik kuvvetlerine tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahip oldukları düzenlenmiştir.

92. Yakalama sırasında güç kullanımının gerekliliği ortaya konduktan sonra ikinci aşamada olayın niteliğine göre kullanılan gücün ölçülü olup olmadığı ele alınmalıdır. Hangi direnç seviyesinde, ne tür bir kuvvet uygulanacağının kılavuzu olan 2559 sayılı Kanun’un 16. maddesinde yer verilen kademeli olarak artan zor kullanma araçları, ölçülülük incelemesindeki en önemli kıstaslardandır (Ali Ulvi Altunelli, § 110).

93. Zor kullanılması için diğer yöntem ve araçların sonuçsuz kalmış olması gerekir. Zor kullanma, müdahale sırasında karşılaşılan direnci ortadan kaldıracak oranda ve aşamalı biçimde artan bedensel kuvvet, maddi güç, değişik araçlar ve kanuni şartlar gerçekleştiğinde silah kullanmayı içerir. Güvenlik güçlerine karşı saldırı durumunda ihtar yapılmadan doğrudan müdahalede bulunulabileceği ilgili mevzuat kısmında açıklandığından ve yargısal mercilerin bu mevzudaki yorumunun makul olmadığı söylenemeyeceğinden yapılan müdahalenin orantılı olduğu değerlendirilmiştir.

94. Yukarıda etkili soruşturma yükümlülüğünün incelendiği kısımda açıklandığı üzere başvurucuyu usule ilişkin güvencelerden mahrum etmeyecek tarzda yürütülen kovuşturmada, kamu görevlilerinin cezasızlığıyla sonuçlanan karardan ayrılmayı gerektiren başka bir tespit bulunmadığından kötü muamele yasağının maddi boyutu olarak -negatif yükümlülüğün- de ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

95. Açıklanan gerekçelerle kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutunun ihlal edilmediğine karar verilmiştir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından başvurucuların yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMALARINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/1/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.