I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kamu makamlarınca gerekli önlemlerin alınmaması sonucu çocuğun çaya düşerek ölmesi olayıyla ilgili sorumluluğu bulunduğu iddia edilen kamu görevlisi hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/6/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden ulaşılan ayrıca Zara Cumhuriyet Başsavcılığından (Başsavcılık) temin edilen soruşturma dosyalarındaki bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucular Mevlut Örücü ve Pempe Örücü 17/3/2011 tarihinde çaya düşerek hayatını kaybeden S.N.Ö.nün anne ve babası, diğer başvurucular ise S.N.Ö.nün kardeşleridir.

8. Devlet Su İşleri (DSİ) 19. Bölge Müdürlüğü tarafından taşkın önleme çalışması amacıyla Sivas'ın Zara ilçe merkezi Küçükdere Taşkın Koruma Tesisi Projesi kapsamında Küçük Zara Deresi'nin iki yanına istinat duvarı yaptırılmıştır.

9. Olay tarihinde beş yaşında olan S.N.Ö. evlerine 50 metre mesafede bulunan çayın yanında oyun oynadığı sırada istinat duvarından çaya düşerek hayatını kaybetmiştir.

A. Olayla İlgili Ceza Soruşturması Süreci

1. Başvurucu Pempe Örücü, Yapı Denetim Görevlisi T.G. ve Yüklenici M.N.Y. Hakkında Yürütülen Ceza Soruşturması

10. Olay üzerine Başsavcılık tarafından derhâl soruşturma başlatılmıştır.

11. Yürütülen soruşturma kapsamında Başsavcılık tarafından olay yerinde inceleme yaptırılmış, S.N.Ö.nün Zara Devlet Hastanesine kaldırılan cesedi üzerinde ölü muayene işlemi gerçekleştirilmiş ve kesin ölüm sebebi tespit edilmediğinden cesedin klasik otopsi yapılmak üzere Sivas Adli Tıp Şube Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiştir.

12. Adli Tıp Kurumu Sivas Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 16/09/2011 tarihli raporun sonuç kısmı şekildedir:

"...17.03.2011 tarihinde vefat ettiği bildirilen Mevlüt kızı 2006 doğumlu [S.N.Ö] olay yeri keşif tutanağı, yapılan ölü muayene ve otopsi bulguları ile Adli Tıp Kurumu Başkanlığının toksikoloji ve histopatoloji raporlarının tetkiki sonucu elde edilen bulgulara göre; harici muayenede ekimoz, sıyrık ve kurutlu yaralar bulunan, ateşli silah yarası, delici kesici alet yarası, telem izine ait herhangi bir bulgu saptanmayan, genital muayenede travmatik herhangi bir bulgu saptanmayan, toksikolojik analizde iç organlarda ve midede sistematikteki maddeler bulunmayan, kanda etanol ve metanol ile sistematikteki uyutucu ve uyuşturucu maddeler bulunmayan cesette, iç muayene ile histopatolojik tetkikte tespit edilen patolojik bulgular birlikte değerlendirildiğinde şahsın ölümünün asfıksi sonucu meydana gelmiş olabileceği ancak kesin ölüm nedeni hakkında Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 1. İhtisas Kurulundan görüş alınmasının uygun olacağı kanaatine varılmıştır."

13. Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı 18/3/2011 tarihli yazı ile İstanbul Adli Tıp Kurumundan, S.N.Ö.den alınan kan ve doku örnekleri üzerinde gerekli toksilojik ve histopatolojik incelemeler yapılarak kesin ölüm sebebi hakkında düzenlenecek raporun Başsavcılığa gönderilmesini istemiştir.

14. İstanbul Adli Tıp Kurumu Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 30/11/2011 tarihli raporun ilgili kısmı şöyledir:

"...17/03/2011 tarihinde Habeş Çayı üzerindeki Küçük Zara köprüsü mevkiinde boğulma sonucu ölü olarak bulunduğu bildirilen Mevlüt ve Pempe kızı 01/04/2006 doğumlu [S.N.Ö] hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerde bulunan veriler birlikte değerlendirildiğinde:

1-Otopside tarif edilen harici travmatik lezyonların öldürücü nitelikte olmadığı,

2-Kimyasal incelemede; kanda, iç organlarda ve midede yapılan toksikolojik analizde aranan maddelerin bulunmadığı,

3-Olayın gelişimi, tanık, doktor ifadeleri, olay yeri inceleme, otopsi bulguları ve toksikolojik-histopatolojik inceleme sonuçları hep birlikte değerlendirildiğinde, küçüğün ölümünün suda boğulma sonucu meydana gelmiş olduğu oy birliğiyle mütalaa olunur."

15. Taşkın inşaat tesisinde gerekli önlemleri almayarak olayın meydana gelmesine neden olan kamu görevlilerinin tespiti amacıyla Başsavcılık tarafından araştırma yapılmıştır.

16. Yapılan bu araştırma kapsamında DSİ 19. Bölge Müdürlüğünce Başsavcılığa gönderilen 5/3/2012 tarihli cevap yazısında, Zara ilçe merkezi Yenicami Mahalle Muhtarlığı ve mahalle sakinlerinin 26/4/1993 tarihli dilekçeleri ve Zara Kaymakamlığının 28/4/1993 tarihli yazısı ile Habeş Çayı'nda taşkın meydana geldiği, evlere ve bahçelere zarar verdiği ifade edilerek önlem alınmasının istendiği belirtilmiştir. Bu yazıdan, talep üzerine gerekli inceleme ve değerlendirmelerin yapılarak taşkınların korunmasına ilişkin ön inceleme raporunun hazırlanıp 1/4/1994 tarihinde onaylandığı, bu raporun 3/10/2008 tarihinde revize edildiği, inşaat işinin 3/5/2010 tarihinde M.N.Y.ye ihale edildiği anlaşılmaktadır. Yine anılan yazıya göre yüklenici firma 4/6/2010 tarihinde inşaata başlamış, plan ve projesine uygun bir şekilde Küçük Zara Köprüsü'nden Habeş Çayı membasına doğru 241 metre çift taraflı kâgir istinat duvarı yaparak 3/8/2010 tarihinde işi tamamlamıştır. Ancak olay tarihi itibarıyla tesisin Zara Belediyesine devri gerçekleşmemiştir.

17. DSİ 19. Bölge Müdürlüğünün 30/5/2012 tarihli yazısında, söz konusu işin yapımı için kurumlarında yapı denetim görevlisi olarak görev yapan T.G.nin görevlendirildiğinin bildirilmesi üzerine Başsavcılık tarafından 12/6/2012 tarihinde anılan kamu görevlisi hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca soruşturma izni verilmesi istenmiştir.

18. Sivas Valiliğinin 1/8/2012 tarihli kararı ile T.G. hakkında soruşturma izni verilmemesi üzerine Başsavcılık 9/8/2012 tarihli yazı ile bu karara itiraz etmiştir. İtirazı inceleyen Sivas Bölge İdare Mahkemesi ise 13/9/2012 tarihli kararıyla itirazın kabulüne, T.G. hakkında verilen soruşturma izni verilmemesine dair kararın kaldırılmasına karar vermiştir.

19. Başsavcılık, başvurucu Mevlut Örücü'nün müşteki, başvurucu Pempe Örücü'nün müşteki şüpheli ve hakkında soruşturma izni verilen T.G.nin de şüpheli sıfatıyla ifadelerini almış; Pempe Örücü ve T.G. hakkında taksirle ölüme neden olma suçundan Zara Asliye Ceza Mahkemesinde (Asliye Ceza Mahkemesi) kamu davası açmıştır.

20. Asliye Ceza Mahkemesinin meydana gelen olayda sorumluluğu bulunanların kusurlarının tespiti için yaptırdığı bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan 12/11/2013 tarihli bilirkişi raporunda, olayda yüklenici M.N.Y.nin asli kusurlu olduğunun belirtilmesi üzerine Asliye Ceza Mahkemesi tarafından M.N.Y hakkında suç duyurusunda bulunulmuştur.

21. Başsavcılık M.N.Y. hakkında yürüttüğü soruşturma neticesinde M.N.Y.nin taksirle ölüme neden olma suçundan cezalandırması talebiyle Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açmıştır.

22. Asliye Ceza Mahkemesi 7/3/2014 tarihli kararıyla başvurucu Pempe Örücü ve T.G. hakkında açılan kamu davası ile M.N.Y hakkında açılan kamu davasının birleştirilmesine karar vermiştir.

23. Asliye Ceza Mahkemesi, olayda sorumluluğu bulunanların kusurlarının tespiti için iş güvenliği konusunda uzmanlıkları olan bir makine mühendisi, bir maden mühendisi ve bir inşaat mühendisinden oluşan bilirkişi heyetinden rapor almıştır.

24. Bilirkişi heyetinin düzenlediği 9/12/2014 tarihli raporda şu tespitlere yer verilmiştir:

i. DSİ 19. Bölge Müdürlüğünün yaptırmış olduğu duvar, meskûn mahalde ve üst kısmı toprak seviyesinde olduğundan çocukların çaya düşme riskine karşı yeterli tedbir alınmamış; sadece ikaz levhalarının konulmasıyla yetinilmiştir.

ii. İnşa edilen duvarla doğal yapı bozulmuş olup bu durum su kanalı etrafında bulunanlar için tehlike oluşturmaktadır.

iii. Oluşan tehlikeli durum nedeniyle kazalara sebebiyet verilmemesi için ikaz ve işaret levhaları ile yetinilmemeli, tel örgüler konulmak suretiyle tedbirler alınmalıdır. Ancak bu tedbirlerin alınmadığı anlaşılmaktadır.

iv. İnsanların çaya düşmemeleri için üst kısmı toprak seviyesinde olan duvarın üzerine korkuluk yapılmaması ve yeterli tedbir alınmaması nedeniyle DSİ 19. Bölge Müdürlüğünün asli kusur niteliğinde hizmet kusuru bulunmaktadır.

v. Beş yaşındaki çocuğunu gereği gibi koruyup kollamaması nedeniyle başvurucu Pempe Örücü tali kusurludur.

vi. Sanıklar T.G. ve M.N.Y.nin ise herhangi bir şahsi kusuru bulunmamaktadır.

vii. Olayda bilinçli taksir düzeyinde bir kusur yoktur.

25. Anılan bilirkişi raporundaki tespitleri hüküm verme açısından yeterli bulan Asliye Ceza Mahkemesi 29/1/2015 tarihli kararıyla;

i. T.G. ve M.N.Y.nin atılı suçun işlenmesinde kusuru bulunmaması nedeniyle ayrı ayrı beraatlerine,

ii. Olayda hayatını kaybeden S.N.Ö.nün başvurucu Pempe Örücü'nün kızı olması, dolayısıyla taksirle hareket sonucu neden olunan neticenin münhasıran kişinin kişisel ve ailevi durumu bakımından artık bir cezaya hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açması nedeniyle adı geçen hakkında ceza verilmesine yer olmadığına,

iii. 9/12/2014 tarihli bilirkişi raporunda yapılan tespitler doğrultusunda DSİ yetkililerinin kusurlarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi için Başsavcılığa suç duyurusunda bulunulmasına

karar vermiştir.

26. Anılan karar temyiz edilmemesi nedeniyle 9/3/2015 tarihinde kesinleşmiştir.

2. DSİ 19. Bölge Müdürü A.R.D. Hakkında Yürütülen Ceza Soruşturması

27. Asliye Ceza Mahkemesinin DSİ 19. Bölge Müdürlüğü yetkilileri hakkında Başsavcılığa yaptığı suç duyurusunun ardından soruşturma başlatan Başsavcılık, DSİ 19. Bölge Müdürlüğünden olayın meydana geldiği yerde güvenlik tedbirlerini almakla görevli personelin bildirilmesini istemiştir. Ancak DSİ 19. Bölge Müdürlüğü Başsavcılığa gönderdiği cevap yazısında; meskûn mahalden geçen ırmak ve derelerde güvenlik tedbiri alma yetki ve sorumluluklarının bulunmadığını, DSİ tarafından inşa edilmiş olsalar bile imara açılmış, çevresinde konut yapılmış tesislerde tedbir alma görevinin yerel yönetimlere ait olması nedeniyle ihmalî davranışı olan personelin bulunmadığını belirtmiştir.

28. Başsavcılık, olayın meydana gelmesinde sorumluluğu bulunan kişilerin tespiti için bir hukukçu, bir makine yüksek mühendisi ve bir inşaat mühendisinden oluşan heyete bilirkişi incelemesi yaptırmıştır.

29. Bilirkişi heyeti 10/8/2015 tarihli raporunda, mevzuat hükümlerinde yer alan işlerle ilgili bir görevlendirme yapılmaması nedeniyle olayın, kurum organizasyonunu üstlenen ve kazanın olduğu tarihte görevde bulunan DSİ 19. Bölge müdürünün sorumluluğunda gerçekleştiğini belirtmiştir.

30. Bunun üzerine Başsavcılık, Sivas Valiliğinden olay tarihinde DSİ 19. Bölge müdürü olarak görev yapan A.R.D. hakkında 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma izni verilmesi talebinde bulmuştur.

31. Sivas Valiliği 22/1/2016 tarihinde "müessif olayın taşkın koruma projesi işine ait sözleşmede belirtilen teminat süresi içerisinde meydana geldiği, tesisisin kesin kabulünün henüz yapılamadığı ve devir protokolünün ise kesin kabul yapılmadığı için imzalanamadığından adı geçen hakkında ileri sürülen iddialarla ilgili soruşturma açılmasını gerektirecek somut delil elde edilemediği" şeklindeki gerekçeyle soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.

32. Ekinde yer alan bilgi ve belgelere göre anılan kararın uygunluk arz ettiği ve yapılan ön incelemenin eksik husus içermediği gerekçesiyle Başsavcılık tarafından karara itiraz edilmemiştir.

33. Başvurucular Sivas Valiliğinin 22/1/2016 tarihli kararına itiraz etmiş ve itirazı inceleyen Sivas Bölge İdare Mahkemesi 21/4/2016 tarihli kararıyla itirazın reddine karar vermiştir.

34. Başvurucular itirazın reddine ilişkin bu kararın 6/5/2016 tarihinde tebliğ edildiğini beyan ederek 6/6/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

B. Olayla İlgili Tam Yargı Davası Süreci

35. Başvurucular, idarenin gerekli tedbirleri almadığını ve meydana gelen olayda hizmet kusurunun bulunduğunu belirterek DSİ Genel Müdürlüğü aleyhine Sivas İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) maddi ve manevi tazminat talebiyle tam yargı davası açmışlardır.

36. İdare Mahkemesi, Asliye Ceza Mahkemesi tarafından hazırlatılan 9/12/2014 tarihli bilirkişi raporundaki tespitlerden hareketle idare tarafından Habeş Çayı için yapılan duvarın bölgede yaşayanlar için yeterli korunağa sahip olmadığı, bölge yakınında yerleşim yerleri olduğu da düşünüldüğünde çay etrafına konulan ikaz levhalarının bölgeyi güvenli hâle getirmediği, bu bölgeye fiziki engellerin de yapılması gerektiğini belirtmiş ve anılan eksiklikler nedeniyle olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna varmıştır.

37. Olayda hizmet kusuru bulunduğu tespitini yapan İdare Mahkemesi başvurucuların ölüm olayı nedeniyle uğradıkları maddi zararın sorumluların kusurları oranında belirlenmesi için bilirkişi incelemesi yaptırmıştır.

38. 18/5/2016 tarihli bilirkişi raporunda; anne Pempe Örücü'nün 49.636,12 TL, baba Mevlut Örücü için ise 35.772,86 TL destekten yoksun kaldığı, annenin tali kusur oranının Mahkemenin takdirine bırakıldığı belirtilmiştir.

39. İdare Mahkemesi bilirkişi raporuna yapılan itirazları reddetmiştir.

40. İdare Mahkemesi 2/2/2017 tarihli kararıyla;

i. Meydana gelen olayda %70 asli kusuru bulunan idare tarafından anne başvurucu Pempe Örücü için 34.745,29 TL, baba başvurucu Mevlut Örücü için 25.041 TL destekten yoksun kalma tazminatı ödenmesine,

ii. Olayın gelişimi ve kusur durumları dikkate alınarak anne başvurucu Pempe Örücü için 30.000 TL, baba başvurucu Mevlut Örücü için 40.000 TL, kardeşlerden başvurucu Melek Örücü için 20.000 TL ve kardeşlerden başvurucu Muhammed Serdal Örücü için de 10.000 TL manevi tazminat ödenmesine,

iii. Kardeşlerden başvurucu Çağrı Can Örücü'nün olayın meydana gelmesinden sonra doğması nedeniyle Çağrı Can Örücü yönünden manevi tazminata hükmedilmemesine ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine

karar vermiştir.

41. Anılan karara karşı davalı ve davacılar tarafından istinaf yoluna başvurulmuş, istinaf incelemesini yapan Ankara Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesi bilirkişilerden davalı idarenin ve davacı annenin kusur oranlarını belirleyen ek rapor istenilmesine karar vermiştir.

42. 6/12/2017 tarihli ek bilirkişi raporunda, olayın meydana gelmesinde davalı idarenin %75 oranında, davacı annenin ise %25 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir.

43. Alınan ek bilirkişi raporu doğrultusunda yeniden bir değerlendirme yapan Ankara Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesi 25/1/2018 tarihli kararıyla;

i. Davalı idare tarafından anne başvurucu Pempe Örücü için 37.227,09 TL ve baba başvurucu Mevlut Örücü için 26.829,64 TL destekten yoksun kalma tazminatı ödenmesine,

ii. İdare Mahkemesi kararının manevi tazminata ilişkin kısmının onanmasına, diğer istinaf taleplerinin reddine

karar vermiştir.

44. Anılan karar davalı idare ve davacı başvurucular tarafından temyiz edilmiş olup temyiz incelemesi henüz tamamlanmamıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

45. 4483 sayılı Kanun'un "Amaç" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunun amacı, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemektir."

46. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"İzin vermeye yetkili merci, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlediğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır."

47. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor" kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur."

48. 4483 sayılı Kanun'un"İtiraz"kenarbaşlıklı9.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi, izin vermeye yetkili merciler tarafından verilen işleme koymama kararına karşı da şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir...

...verilen kararlar kesindir."

49. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” kenar başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir."

B. Uluslararası Hukuk

50. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur..."

51. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında, Sözleşme'nin 2. maddesinin ilk cümlesinin devletin yalnızca kasti ve hukuka aykırı olarak ölüme sebebiyet vermekten kaçınmasını değil aynı zamanda egemenlik yetkileri içinde bulunan kişilerin yaşamlarını korumak için gerekli tedbirleri almalarına dair devlete pozitif yükümlülük yüklediği de belirtilmektedir (L.C.B/İngiltere, B. No: 23413/94, 9/6/1998, § 36).

52. AİHM, Sözleşme'nin 2. maddesinin 1. maddesiyle birlikte yorumlandığında devletin yaşama hakkı kapsamındaki bir olayı pozitif yükümlülük kapsamında etkili soruşturma yükümlülüğünün bulunduğunu kabul etmiştir (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 18984/91, 27/9/1995, § 161).

53. AİHM'e göre kasten gerçekleştirilen ölümlerde etkili bir cezai soruşturma yürütme zorunluluğu bulunmakla birlikte ihmal nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalar açısından farklı bir yaklaşımın benimsenmesi gerekir. Buna göre yaşama hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara tek başına ya da bir ceza soruşturmasıyla birlikte hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Vo/Fransa [BD], B. No: 53924/00, 8/7/2004, § 90; Mastromatteo/İtalya [BD], B. No: 37703/97, 24/10/2002, §§ 90, 94, 95; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], B. No: 32967/96, 17/1/2002, § 51; Anna Todorova/Bulgaristan, B. No: 23302/03, 24/5/2011, § 73; Ercan Bozkurt/Türkiye, B. No: 20620/10, 23/6/2015, § 59).

54. AİHM; yaşama hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmeyen olaylarda kullanılabilecek birden fazla başvuru yolu bulunup da başvurucuların bu yolların tamamını kullandıkları durumlarda etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün yerine getirilebilmesi için söz konusu yolların tamamının etkili yürütülmesi gerekmediğini, bu nedenle incelemesinin sadece devletin bu yollardan herhangi biriyle etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini denetlemekten ibaret olacağını belirtmiştir(Anna Todorova/Bulgaristan, § 74).

55. Bununla birlikte AİHM'e göre ihmal suretiyle meydana gelen ölüm olaylarında kamu görevlilerinin bu konuda muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu, başka bir ifadeyle olası sonuçların farkında olmalarına rağmen kendilerine verilen yetkileri gözardı ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadıkları durumlarda -bireyler kendi inisiyatifleriyle ne gibi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun- insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması yaşam hakkının ihlaline neden olabilir (Öneryıldız/Türkiye [BD], B. No: 48939/99, 30/11/2004, § 93; Budayeva ve diğerleri/Rusya, B. No: 15339/02, 11673/02, 15343/02..., 20/3/2008, § 140).

56. Ancak AİHM'e göre, yaşam hakkının kasıtlı bir şekilde ihlal edilmediği hâllerde ve ihmal boyutunun hatalı bir kararın ya da dikkatsizliğin ötesine geçtiği istisnai durumlar dışında Sözleşme’nin 2. maddesi, bu gibi yasal çözümleri gerektirmemektedir. Devlet, ilgili bireylerin her türlü sorumluluğunun tespitinin ve tazminat gibi uygun kanuni bir telafinin sağlanması yoluyla mağdurlara tek başına ya da bir ceza kanunu yolu ile bağlantılı olarak bir medeni kanun yolu sağlayarak da yükümlülüğünü yerine getirebilir (Murillo Saldias ve diğerleri/İspanya (k.k.), B. No: 76973/01, 28/11/2006; Anna Todorova/Bulgaristan, B. No: 23302/03, 24/5/2011, § 73).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

57. Mahkemenin 11/12/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

58. Başvurucular; yakınlarının hayatını kaybetmesine neden olan olayın idarenin gerekli önlemleri almamasından kaynaklandığını, alınan bilirkişi raporlarındaki kusur tespitine rağmen hukuka aykırı bir şekilde DSİ 19. Bölge Müdürü A.R.D. hakkında soruşturma izni verilmediğini, bu karar verilirken yapılan ön incelemede kusur atfına ilişkin bilirkişi raporuyla ilgili herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, dolayısıyla etkin bir soruşturma yürütülmediğini, bu şekilde olayda kusuru bulunan A.R.D.nin yargılanması engellenerek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

59. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, yaşama ... hakkına sahiptir.”

60. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, ...kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

61. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların iddialarının özü, idarenin gerekli önlemleri almaması sonucu yakınlarının hayatını kaybetmesine neden olan olayla ilgili olarak yürütülen ceza soruşturmasında, kusuru bulunduğu bilirkişi raporu ile tespit edilen kamu görevlisi hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle etkili bir soruşturma yürütülmediği iddiasına dayanmaktadır. Bu sebeple başvurucuların ileri sürdükleri bu iddialar Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında incelenmiştir.

62. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, bu hakka yönelik bir başvuru ancak ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41). Başvuruculardan Pempe Örücü ve Mevlut Örücü başvuruya konu olayda hayatını kaybeden S.N.Ö.nün anne ve babası, diğer başvurucular ise S.N.Ö.nün kardeşleridir. Bu nedenle başvuruda, başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

63. Bununla birlikte başvurunun diğer kabul edilebilirlik kriterleri yönünden de incelenmesi gerekir.

64. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı, devletin temel amaç ve görevlerden birinin de insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamak olduğunu belirten Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete negatif yükümlülükler yanında pozitif yükümlülükler de yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 50).

65. Pozitif yükümlülükler kapsamında devletin yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını kamu görevlilerinin, diğer bireylerin ve hatta kişinin kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma ödevi vardır. Devlet, öncelikle yaşam hakkına yönelen tehdit ve risklere karşı caydırıcı ve koruyucu yasal düzenlemeler yapmalı; bununla da yetinmeyerek gerekli idari tedbirleri almalıdır. Bu ödev ayrıca bireyin yaşamını her türlü tehlike, tehdit ve şiddetten koruma yükümlülüğünü de içerir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 51).

66. Bunun yanında pozitif yükümlülükler, kamuya açık alanlarda maruz kalabilecekleri risklere karşı bireylerin korunmaları için devletin uygun ve elverişli tedbirler almasını da gerektirir.

67. Bir kişinin yaşamına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin bulunduğunun kamu makamlarınca bilindiği ya da bilinmesi gerektiği durumlarda kamu makamlarının makul ölçüler çerçevesinde ve bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde önlem alması gerekir. Ancak özellikle insan davranışlarının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlem veya yürütülecek faaliyet tercihi dikkate alındığında pozitif yükümlülük kamu makamları üzerinde aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanamaz (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 53).

68. Yaşam hakkı kapsamında devletin pozitif yükümlülüklerinin usule ilişkin bir yönü de bulunmaktadır. Pozitif yükümlülüklerin usule ilişkin yönü, doğal olmayan her ölüm olayının tüm yönleriyle ortaya konulmasını ve sorumlu kişilerin belirlenmesine imkân tanıyan bağımsız bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 94).

69. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Anılan yükümlülük olayın niteliğine bağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikte soruşturmalarla yerine getirilebilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

70. Buna göre yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari, hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59).

71. Ancak bu tür eylemler nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası veya dikkatsizliği aşan bir kusurunun olduğu, yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuş olsalar dahi bireylerin hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması yaşama hakkının ihlaline neden olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60).

72. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

73. Somut başvuruda başvurucular, yakınlarının ölümü ile ilgili olayda DSİ 19. Bölge müdürü olarak görev yapan A.R.D. hakkında yürütülen ceza soruşturmasının etkisizliğinden şikâyet etmişlerdir. Öte yandan UYAP aracılığıyla erişilen belgelerden başvurucuların idarenin sorumluluğu için İdare Mahkemesinde tam yargı davası açtığı ve İdare Mahkemesince verilen kararın henüz kesinleşmediği tespit edilmiştir.

74. Somut olayda üzerinde durulması gereken husus, yaşam hakkı kapsamında devletin etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülüğünün anılan hukuki çarelerden herhangi biri ile yerine getirilip getirilmeyeceğidir.

75. Başvuruya konu olayda; DSİ 19. Bölge Müdürlüğü tarafından Habeş Çayı'nın taşkın yaparak evlere ve bahçelere zarar vermesini engellemek amacıyla ihale suretiyle istinat duvarı yaptırılmış, ancak Çay yakınına oyun oynamaya gelen beş yaşındaki S.N.Ö., üst kısmı toprak seviyesinde olan duvarın üzerinde korkuluk, tel örgü gibi fiziki engeller bulunmaması nedeniyle düşerek hayatını kaybetmiştir. Olaydan hemen sonra Başsavcılık tarafından soruşturma başlatılmış ve soruşturma kapsamında ölüm olayının meydana gelmesinde sorumlulukları bulunan kişiler tespit edilmeye çalışılmıştır. Yürütülen ceza soruşturması neticesinde alınan bilirkişi raporları doğrultusunda Projenin yapımında görev alan yapı denetim görevlisi ve yüklenici ile S.N.Ö.nün annesi hakkında taksirle ölüme neden olma suçundan cezalandırılmaları talebiyle Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. Asliye Ceza Mahkemesi yaptırdığı bilirkişi incelemesindeki tespitlere dayanarak adı geçen sanıklar hakkında beraat kararı verip, kusur tespiti yapılan DSİ 19. Bölge Müdürlüğü yetkilileri hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Bu suç duyurusu üzerine başlatılan ceza soruşturması da DSİ 19. Bölge Müdürü A.R.D. hakkında soruşturma izni verilmemesiyle neticelenmiştir.

76. Başvuru formu ve ekindeki belgeler ile UYAP'tan temin edilen verilerden başvurucuların yakınının ölümüne kasten sebebiyet verildiği izlenimi edinilmesini gerektirecek bir unsur tespit edilmemiştir.

77. Başvurucular idarenin ihmali nedeniyle meydana geldiğini iddia ettikleri zararların tazmini amacıyla İdare Mahkemesinde tam yargı davası açmışlardır. İdare Mahkemesi yaptığı yargılama neticesinde olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu tespitini yapmış olup bu hâliyle ceza soruşturmasının tazminat yolunun etkinliğine zarar verecek nitelikte yürütüldüğü söylenemez.

78. Somut olayın gerçekleşme koşulları dikkate alındığında, devletin Anayasa'nın 17. maddesinden kaynaklanan pozitif yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için ihmalî düzeyde sorumlulukları bulunduğu ileri sürülen kişilerin mutlaka cezalandırılmasını sağlayabilecek nitelikte bir ceza soruşturması yürütme yükümlülüğünün bulunduğu söylenemez. Kaldı ki söz konusu yükümlülük, mağdurlara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevi de yüklememektedir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 56).

79. Ceza soruşturmasındaki eksiklikler, olaydaki sorumlulukların belirlenmesine ve zarara ilişkin uygun giderim sağlanmasına imkân veren tazminat yolunun etkililiğine bir zarar vermemektedir. Dolayısıyla başvurucuların iddiaları bakımından erişilebilir olup etkili olmadığı ileri sürülmeyen kamu idaresi aleyhine tam yargı davası açma yolunun somut olayda varsa kamu hizmetinin işlemesindeki aksaklıkları ve sorumluluğu tespit ve tazmin etme niteliğini haiz olduğu sonucuna varılmıştır. Nitekim başvurucular da anılan bu hukuki yollara başvurmuş ancak başvurularının nihai sonucunu beklememişlerdir. Bu itibarla başvuru yollarının usulüne uygun bir şekilde başvurucular tarafından tüketildiği söylenemez.

80. Açıklanan gerekçelerle başvurunun, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA 11/12/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.