I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, karar sonucunu etkileyebilecek bir hususun araştırılmaması nedeniyle silahların eşitliği ilkesinin; aynı eylemden iki defa hapis cezası verilmesi nedeniyle non bis in idem ilkesinin (aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkının) ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/7/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu 25/2/1996 tarihinde doğmuş olup olay tarihinde 18 yaşındadır. Mağdure ise Emet Devlet Hastanesinin raporuna göre 14/8/2000 tarihinde doğmuş olup olay tarihinde 14 yaşındadır.

7. Olay tarihinde mağdure ile gönül ilişkisi bulunan başvurucu, henüz 15 yaşını ikmal etmemiş olan mağdureyi evine götürerek mağdureyle karşılıklı rıza ile cinsel ilişkiye girmiştir.

8. Mağdure ile başvurucunun aileleri arasında kız isteme hususunda sorunlar çıkması üzerine mağdure ve ailesi Edremit Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunmuşlardır.

9. Soruşturma dosyası yetkisizlik nedeniyle Burhaniye Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) gönderilmiş olup Başsavcılığın 26/12/2014 tarihli iddianamesiyle başvurucu hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davası açılmıştır.

10. Başvurucunun yargılama süresince mağdurenin gerçek yaşının tespiti amacıyla adli rapor aldırılmasına yönelik bir talebi bulunduğu hususunda herhangi bir bilgi ya da belgeye rastlanmamıştır.

11. Başvurucu, Burhaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) 15/5/2015 tarihli kararıyla çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan neticeten 16 yıl 8 ay hapis cezası ile; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan neticeten 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Gerekçenin ilgili kısımları şöyledir:

"... Arkadaş olan sanık Ömer [başvurucu] ile mağdur [E.] arasında suç tarihinden bir süre öncesinden başlayan gönül ilişkisi bulunduğu, sanığın suç tarihleri olan 2014 yılının Nisan ve Kasım aylarında mağdur [E.yi] ikametine götürerek burada onunla mağdur [E.nin] rızası dâhilinde cebir ve/veya tehdit kullanmaksızın organ sokmak suretiyle vajinal yoldan cinsel ilişkide bulunduğu, bu hususun mağdur beyanları ve sanığın aşamalardaki ikrarını içeren savunmaları ile sabit olduğu,

Edremit Devlet Hastanesinin 01/12/2014 tarihli adli raporuna göre, yapılan jinekolojik muayenede mağdur [E.nin] kızlık zarının tam olarak yırtılmış olduğu, yırtığın on günden önceki bir zamana ait olduğunun saptandığı,

14/08/2000 tarihinde, resmî kurum olan Emet Devlet Hastanesinde dünyaya gelen mağdur [E.nin] gerek ilk suç tarihi olan Nisan 2014, gerekse sonraki suç tarihi olan 28/11/2014 tarihinde 15 yaşını doldurmadığı, bu itibarla rıza açıklamaya ehil olmadığı,

...

Sanık aşamalardaki savunmalarında mağdur [E.nin] kendisine yaşının 18'den büyük olduğunu ve reşit olduğunu söylediğini, kendisinin de buna inanarak ve güvenerek mağdur ile birlikte olduğunu beyan etmiş ise de, sanık Ömer'in [başvurucu] [E.nin ] yaşının ilişkiye girdiği tarihlerde 15'ten büyük olduğuna dair savunmalarının; [E.nin] nüfus kaydı, taraf beyanları ve duruşmadaki heyet gözlemi dikkate alındığında TCK'nın 30. maddesindeki hata hâlinden yararlanmak suretiyle suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, yine mağdur [E.nin] duruşmadaki sanığı teyit eder mahiyetteki anlatımlarının ise sevgilisi olan sanıkla aralarında kurulan duygusal ve cinsel bağ neticesinde ona olan gereksinimi, evlilik yaparak çevre ve toplum baskısına karşı koyma arayışı olarak değerlendirildiği, bu nedenle itibar edilebilir nitelikte görülmediği, bu nedenle sanığın eylemlerinin bir bütün hâlinde zincirleme şekilde organ sokmak suretiyle cinsel istismar ve cinsel amaçlı çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçlarına vücut verdiği ve sanığın üzerine atılı suçları işlediğinin sübut bulduğu anlaşılmakla ..."

12. Karar, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 24/3/2016 tarihli kararı ile onanmıştır.

13. Başvurucu 27/6/2016 tarihinde nihai kararı öğrendiğini bildirmiştir.

14. Başvurucu 27/7/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 12/9/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Silahların Eşitliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

16. Başvurucu; mağdurun yaşı konusunda hataya düştüğünü, mağdurenin gerçek yaşın tespiti için rapor aldırılmasına yönelik talebinin haksız olarak reddedildiğini ileri sürmüştür.

17. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkının görünümlerinden olan silahların eşitliği ilkesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

18. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37). Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ilkesine Anayasa'nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkenin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması mümkün değildir (Mehmet Fidan, § 38).

19. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi, uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını kapsamaktadır (Yüksel Hançer, B. No. 2013/2116, 23/1/2014, § 18).

20. Diğer taraftan belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada sunulan delilin geçerli olup olmadığını, delil sunma ve inceleme yöntemlerinin yasaya uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp bu husustaki görevi başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığını değerlendirmektir (Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27). Silahların eşitliği ilkesi kapsamında yapılacak inceleme de başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (Yüksel Hançer, § 19).

21. Başvurucu, yargılama boyunca Mahkeme önünde mağdurenin gerçek yaşının tespitine dair rapor aldırılmasına yönelik herhangi bir talepte bulunmamıştır. Başvurucunun mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne dair iddiasına ise Mahkemenin mağdureye ilişkin gözlemi ve mağdurenin hastanede dünyaya gelmiş olması dikkate alınarak itibar edilmemiştir (bkz. § 12). Başvurucu yargılamanın tüm aşamalarında müdafiiyle temsil edilmiş, deliller üzerinde görüş bildirmiş ve itirazlarını sunmuştur. Dolayısıyla yargılama bir bütün olarak değerlendirildiğinde silahların eşitliği ilkesine uygun olarak başvurucuya delillerini sunma, inceletme ve itiraz etme hususlarında yeterli olanakların sağlandığı görülmektedir.

22. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Celal Mümtaz AKINCI ve Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamışlardır.

B. Aynı Suçtan İki Kez Yargılanmama ve Cezalandırılmama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

23. Başvurucu, tek eylemi olduğu hâlde hem çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hem de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan haksız olarak mahkûm edildiğini ileri sürmüştür.

24. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) veya Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

25. Aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı, Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün 4. maddesinde yer alsa da söz konusu Protokol'ün uygun bulunmasına dair 6684 sayılı Kanun'un Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 10/3/2016 tarihinde kabul edildiği ve 25/3/2016 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlandığı, 28/3/2016 tarihinde de Bakanlar Kurulunca onaylanan Protokol'ün Türkiye açısından 1/8/2016 tarihinde yürürlüğe girdiği gözönünde bulundurulduğunda başvuruya konu karar 24/3/2016 tarihinde kesinleşmiş olup başvuruya konu ihlal iddiası tarihi itibarıyla anılan Protokol Türkiye açısından yürürlükte olmadığından başvurucunun hak iddiasının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanının dışında kaldığı anlaşılmaktadır (İffet İnci Gültekin, B. No: 2013/9585, 9/3/2016, § 42).

26. Başvurucunun aynı suçtan iki kez yargılandığı yönündeki iddiasının adil yargılanma hakkı altında incelenmesi de mümkün değildir. Aksi bir yaklaşım belirtilen ilkenin Sözleşme'yle teminat altına alınanlardan farklı bir hak olarak ek 7 No.lu Protokol içinde düzenlenmesiyle ve anılan Protokol'e taraf olmamak suretiyle ortaya konulan iradeyle bağdaşmaz (İffet İnci Gültekin, § 45).

27. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Celal Mümtaz AKINCI ve Rıdvan GÜLEÇ' in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 12/9/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1- Olay tarihinde mağdure ile gönül ilişkisi bulunan başvurucu,17-18 yaşında zannettiği mağdureyi evine götürerek mağdure ile karşılıklı rıza ile cinsel ilişkiye girmiştir. Mağdure ile başvurucunun aileleri arasında kız isteme hususunda sorunlar çıkması üzerine mağdure ve ailesi Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunmuşlardır. Başvurucu hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davası açılmıştır.

2- Başvurucu, Burhaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) 15/5/2015 tarihli kararıyla çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan neticeten 16 yıl 8 ay hapis cezası ile;kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan neticeten 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Gerekçenin ilgili kısımları şöyledir:

"... Arkadaş olan sanık Ömer [başvurucu] ile mağdur [E.] arasında suç tarihinden bir süre öncesinden başlayan gönül ilişkisi bulunduğu, sanığın suç tarihleri olan 2014 yılının Nisan ve Kasım aylarında mağdur [E.yi] ikametine götürerek burada onunla mağdur [E.nin] rızası dâhilinde cebir ve/veya tehdit kullanmaksızın organ sokmak suretiyle vajinal yoldan cinsel ilişkide bulunduğu, bu hususun mağdur beyanları ve sanığın aşamalardaki ikrarını içeren savunmaları ile sabit olduğu,…. 14/08/2000 tarihinde, resmî kurum olan Emet Devlet Hastanesinde dünyaya gelen mağdur [E.nin] gerek ilk suç tarihi olan Nisan 2014, gerekse sonraki suç tarihi olan 28/11/2014 tarihinde 15 yaşını doldurmadığı, bu itibarla rıza açıklamaya ehil olmadığı,

Sanık aşamalardaki savunmalarında mağdur [E.nin] kendisine yaşının 18'den büyük olduğunu ve reşit olduğunu söylediğini, kendisinin de buna inanarak ve güvenerek mağdur ile birlikte olduğunu beyan etmiş ise de, sanık Ömer'in [başvurucu] [E.nin ] yaşının ilişkiye girdiği tarihlerde 15'ten büyük olduğuna dair savunmalarının; [E.nin] nüfus kaydı, taraf beyanları ve duruşmadaki heyet gözlemi dikkate alındığında TCK'nın 30. maddesindeki hata hâlinden yararlanmak suretiyle suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, yine mağdur [E.nin] duruşmadaki sanığı teyit eder mahiyetteki anlatımlarının ise sevgilisi olan sanıkla aralarında kurulan duygusal ve cinsel bağ neticesinde ona olan gereksinimi, evlilik yaparak çevre ve toplum baskısına karşı koyma arayışı olarak değerlendirildiği, bu nedenle itibar edilebilir nitelikte görülmediği, bu nedenle sanığın eylemlerinin bir bütün hâlinde zincirleme şekilde organ sokmak suretiyle cinsel istismar ve cinsel amaçlı çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçlarına vücut verdiği ve sanığın üzerine atılı suçları işlediğinin sübut bulduğu anlaşılmakla ..." denilerek başvurucunun (sanığın) toplam 20 yıl 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3- “Yargıtay uygulamasına göre; fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikâyetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde failin hukuki durumu belirlenirken 5237 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatası göz önünde bulundurulmaktadır. Bunun sonucu olarak, fail yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 17/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendi gereğince beraatine karar verilmesi gerekecektir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17/6/2014 tarih ve E.2014/14-88, K.2014/334 sayılı kararı)” (Mürsel BAYRAK, B. No: 2014/6419, 25/3/2015, § 26).

4- Başvurucu, alınan ifadelerinde, mağdurenin yaşını 18 olarak zannettiğini, mağdure (E)’nin kendisine “18 yaşından büyük olduğunu reşit olduğunu” söylediğini, buna inanarak güvenerek kendisiyle birlikte olduğunu ifade etmiş, mağdure (E) ise “olaydan önce Ömer’le arkadaşlığım vardı, Ömer’in evinde …kendisiyle normal yolla ilişkiye girdim… bana daha önce de sürekli yaşımı soruyor ben de kendisine 18 yaşımı ikmal ettiğimi reşit olduğumu söylüyordum … Ömer benden ayrılır korkusuyla gerçek yaşımı söyleyemedim. … Arkadaşlığımız bu ilişkiden sonra da devam etti çünkü birbirimizi seviyorduk. Ben Ömer’i seviyorum, yaşım dolduğu zaman onunla evlenmek istiyorum…. Sanıktan ŞİKAYETÇİ DEĞİLİM, herhangi bir zararım yoktur, davaya katılma talebim de yoktur” demiştir. Mağdurenin babası (Ş.A.)'da “… sanıktan davacı ve şikayetçi değilim…. kızım 2000 yılında Emet Devlet Hastanesinden doğmuştur, sanığı sevmektedir, yaşları uygun olduğu taktirde evlendirmeyi düşünüyoruz. Belirttiğim gibi şikayetçi değilim” şeklinde beyan bulunmuştur.

5- Yargılama esnasında başvurucu tarafından, mağdurenin yaşı konusundaki esaslı hatanın kastı kaldıracağı yönünde itirazda bulunulmuş olmasına rağmen, ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararında bu hususa ilişkin bir gerekçeye yer verilmediği gibi temyiz aşamasında da bu konuda bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

Bu durumda, başvurucunun ayrı ve açık bir yanıt verilmesini gerektiren, uyuşmazlığın çözümü için esaslı bir iddia olan mağdureyi suç tarihi itibarıyla görünüm olarak 15 yaşından büyük zannettiği… iddiası, tartışılmamış ve karşılanmamıştır. Bu nedenle, yargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. (Mürsel BAYRAK, B. No: 2014/6419, 25/3/2015, § 29-30 ve Sinan Cihan AKSOY, B.No:2014/13062 § 30-31).

6- Eldeki dosyada da başvurucu-sanığın, mağdurenin yaşı konusunda yanıldığı, hataya düştüğüne dair beyanları ile mağdurenin bunu doğrulayan beyanları ile Anayasa Mahkemesinin 2014/6149 ve 2014/13062 numaralı bireysel başvurularında belirtilen ihlal karar gerekçeleri dikkate alındığında, ilk derece mahkemesinin “mağdurenin nüfus kaydı, taraf beyanları (?) ve duruşmadaki heyet gözlemi.” gerekçesi ile başvurucu sanık lehine TCK 30. maddede ifade olunan hata hükmünün uygulanmamasını kabul etmek mümkün olamamaktadır. “Şüphe sanık lehinedir” evrensel karinesi dururken “nüfus kaydı ve heyet gözlemi” gerekçesi ile 20 yıl 5 ay gibi çok ağır bir cezaya hükmetmek vicdanları rahatsız etmektedir.

7- Öte yandan davadan sonra 22.9.2016 tarihinde birbirini seven başvurucu ile mağdurenin resmi nikahla evlendikleri de göz önüne alındığında, yasadan kaynaklanan zorunluluğun aşırı katı ve lafzi bir yorumla olaya uygulanması sonucu ne yazık ki benzer sonuç ve mağduriyetler doğmaktadır. Leyla ile Mecnun, Ferhat ile Şirin, Kerem ile Aslı misali birbirlerini seven gençlerin, gençliklerinden kaynaklanan tecrübesizlikle girdikleri bu yolun 20 yılla sonuçlanacak bir ayrılığa sebep olabileceğini nereden bilebilirlerdi? Verilen bu ağır cezalardan dolayı ne kişisel ne de toplumsal bir yarar bulunmadığı kanısındayız. Verilen cezalar sonucu evlilikler dağılmakta eşler kocasız, çocuklarsa babasız kalabilmektedir. Sadece gençler değil adeta aileleri de cezalandırılmakta ve toplum da bu yaşananların sonuçlarından olumsuz bir şekilde etkilenmektedir. İki gencin hatasının sonucu bu kadar ağır olmamalıdır.

8- Belirtilmeye çalışılan ve Anayasa Mahkemesinin 2014/6419 ve 2014/13062 numaralı bireysel başvuru kararlarında ifade olunan nedenlerle, başvuruda Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkı yönünden ihlal kararı verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan çoğunluk görüşüne katılamadık.