GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, cinsel istismar isnadıyla ilgili soruşturmanın etkin bir şekilde yürütülmemesi ve sonuçta hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/2/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu G.O., 1996doğumlu bir kız çocuğudur.

9. Başvurucu 2/8/2014 tarihinde babası ile birlikte Kırşehir'de bulunan Ahi Polis Merkezi Amirliğine başvurarak cinsel istismar, tehdit, hakaret ve kasten yaralama suçları nedeniyle 1993 doğumlu K.A.dan şikâyetçi olmuştur.

10. Başvurucu avukat olmaksızın verdiği ifadesinde özetle K.A. ile daha önce gönül ilişkisi olduğunu, evlenmeyi planladıklarını, 2013 yılı Kurban Bayramı'nda Kırşehir'de bulunduğu sırada K.A.nın daveti üzerine gittiği bir evde aralarında yakınlaşma olduğunu, sonrasında ise istememesine rağmen K.A.nın zorla elbiselerini çıkardığını ve kendisini cinsel ilişkiye zorladığını, kanaması olunca ilişkinin sonlandığını belirtmiştir. Bu olaydan yaklaşık yedi ay sonra K.A.nın yaşananları ailesine söyleyeceği tehdidiyle kendisini Kayseri'nin merkezindeki eski bir eve götürdüğünü, burada tokat atarak elbiselerini çıkardığını ve yeniden cinsel ilişkiye zorladığını, ilişki sırasında tokat attığını, güçlü olduğu için kendisine karşı koyamadığını ifade etmiştir. Başvurucu ifadesinin devamında bu olaydan yaklaşık bir ay sonra K.A.nın araba sürmeyi öğreteceğini söyleyerek bir araçla kendisini aldığını, ıssız bir yere gittiklerinde K.A.nın cinsel ilişkiye girmek istediğini, kendisinin kabul etmediğini, bunun üzerine kolundan çekerek zorla aracın arka koltuğuna götürdüğünü, burada zorla yine cinsel ilişki yaşadıklarını beyan etmiştir. Toplamda üç kez zorla cinsel ilişki yaşadığından yakınan başvurucu ayrıca K.A.nın ailesine söyleyeceği tehdidi üzerine çıplak fotoğraflarını e-posta aracılığıyla kendisine gönderdiğini, tehdit ettiği için fotoğraflarda gülümsediğini, ifade vermesinden bir gün önce bir kafede buluştuklarını, K.A.nın kendisine ait telefon hattını alarak ayrılmak istediğini, resimleri de gece yarısı erkek kardeşine göndereceğini söylediğini, akşam eve gittiğinde K.A.nın erkek kardeşini telefonla aradığını öğrendiğini, genital muayene yaptırmak istemediğini belirtmiştir.

11. Soruşturma kapsamında başvurucunun babası A.O. müşteki sıfatıyla, K.A. ise şüpheli sıfatıyla dinlenmiştir. Ayrıca başvurucunun erkek kardeşi ile şüphelinin arkadaşı H.H.D. tanık olarak ifade vermiştir. Bunun dışında şüphelinin rızası ile teslim ettiği telefonu üzerinde kolluk tarafından yapılan inceleme neticesinde başvurucuya ait üç video kaydı ile altı resim olduğu anlaşılmıştır. K.A. kolluğa verdiği ifadesinde özetle mağdur G.O. ile gönül ilişkisi olduğunu ve arkadaşlık yaptığını fakat hiçbir zaman cinsel birliktelik yaşamadıklarını, Kırşehir veya Kayseri'de bir evde bulunmadıklarını, çarşıda ve şehir merkezlerinde buluştuklarını, arabayla kendisini aldığı olayda yanlarında arkadaşı H.H.D.nin de bulunduğunu ve hiç yanlarından ayrılmadığını söylemiştir. K.A. ayrıca askerlik yaptığı sırada G.O.nun kendi isteğiyle kendisine ait video ve resimleri gönderdiğini, bu konuda bir tehdidi olmadığını, ilişkilerini bitirdikten sonra G.O.ya, erkek kardeşine söz konusu resimleri göndereceğine dair bir beyanı olmadığını, sadece G.O.nun erkek kardeşini aradığını ve kız kardeşine sahip çıkmasını söylediğini belirtmiştir.

12. Başvurucunun şikâyeti kapsamında soruşturma yürüten Kırşehir Cumhuriyet Başsavcılığı cinsel istismar suçu hakkında 21/8/2014 tarihinde yetkisizlik kararı vererek dosyayı Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir. Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) 4/9/2014 tarihinde şüpheli hakkında -delil yokluğu nedeniyle- kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Başvurucu vekilinin itirazı üzerine Kayseri 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin (Hâkimlik) 6/11/2014 tarihli kararıyla kovuşturmasızlık kararı kaldırılmıştır. Bunun üzerine Başsavcılık tarafından soruşturma genişletilerek birtakım yeni deliller elde edilmeye çalışılmıştır. Savcı kolluğa şu talimatları vermiştir:

- Mağdurun [başvurucunun] kuzeni G.K. ile temasa geçilerek tanık olarak beyanı ile cep telefonunda suça konu mesajların tespiti

- Mağdur vekilinin dilekçesinde geçen tanıkların beyanlarının tespiti

- Mağdur ile temasa geçilerek rızası dâhilinde genital muayenesinin yaptırılması, muayeneyi kabul etmez ise bu durumun yazı ile tarafımıza derhâl bildirilerek mahkeme kararı talep edilmesinin sağlanması

- Mağdur vekilinin dilekçesinde belirttiği krokinin dikkate alınarak olay yerini ve güzergâhı gösteren kamera ve MOBESE kayıtlarının temini, çözümünün yapılması ve evraka eklenmesi

- Mağdurun cep telefonunda suça konu olaya ilişkin var ise mesaj ve diğer belgelerin (resim, ses kaydı vb.) tespiti

-Mağdurun olay sonrası psikolojisinin bozulduğu, intihar girişiminde bulunduğu ve hâlen Kayseri Eğitim Araştırma Hastanesinde tedavi gördüğü belirtilmekle buna ilişkin tüm hastane evraklarının eklenmesi

-Mağdur ve müşteki ile temasa geçilerek avukatları eşliğinde Cumhuriyet Başsavcılığına haftanın pazartesi ve çarşamba günleri başvurmaları gerektiğinin bildirilmesi

13. Anılan talimatlar doğrultusunda G.O.nun genital muayenesi yaptırılmış, mağdurun beyanına göre 2014 yılı Mayıs ayındaki olayın gerçekleştiği güzergâhta bulunan, tüm kamuya ve özel kişilere ait binalardaki kamera görüntülerine ve yine MOBESE kayıtlarına bakılmış fakat üzerinden uzun süre geçtiğinden görüntülere ulaşılamamış, mağdurun dinlenilmesini istediği tanıkların ifadelerinin alınmasına çalışılmış fakat sadece G.K.nın bilgisine başvurulmuş, diğerlerinin ise olayla ilgili bilgileri olmadığından veya başka bir yerde bulunduklarından beyanları alınmamış, mağdurun olay nedeniyle tedavi gördüğü hastane kayıtları temin edilmiş ve mağdura ait telefon üzerinde inceleme yapılmıştır. Ayrıca8/12/2014 tarihinde Cumhuriyet savcısının ve avukatının huzurunda başvurucunun ifadesi yeniden alınmıştır. Başvurucu buradaki ifadesinde ilkinden farklı ve özet olarak yaşanan birinci ve ikinci cinsel ilişki sonrasında K.A.nın cep telefonuyla çıplak görüntülerini çektiğini, ayrıca kendisinin de şifresini bildiği bir sosyal medya hesabına tehdit yoluyla çıplak fotoğraflarını yüklemek zorunda kaldığını belirtmiş ve de karşılıklı konuşmaların ve fotoğrafların bulunduğu söz konusu sosyal medya hesabına ilişkin bir CD'yi dosyaya sunmuştur.

14. Başvurucunun genital muayenesine ilişkin Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 19/11/2014 tarihli raporda, vulva vajinal gözlem muayenesinde hymen saat 6 yönünde eski yırtık alanı tespit edildiği belirtilmiştir. Başvurucuya ait telefon üzerinde yapılan incelemede olayla ilgili herhangi bir mesaj, fotoğraf, ses veya görüntü kaydına ulaşılamamıştır. Mağdurun psikolojik tedavi gördüğü hastane kayıtlarının, şikâyetin yapılması sonrasına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.Ayrıca Başsavcılık tarafından 12/1/2015 tarihinde soruşturma dosyası hakkında kısıtlama kararı alınmıştır. Tüm bunların sonucunda K.A. hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişinin hürriyetini yoksun kılma suçlarından 16/6/2015 tarihli iddianame düzenlenerek Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açılmıştır.

15. Ayrıca Kırşehir 3. Asliye Ceza Mahkemesinde K.A. hakkında hakaret ve tehdit suçlarından açılan kamu davasında 14/5/2015 tarihinde beraat kararı verilmiştir. Dosya başvurucular tarafından temyiz edilmiş olup inceleme tarihi itibarıyla henüz kesinleşmemiştir.

16. Mahkemede yapılan yargılamada başvurucu ve babası ile K.A.nın ifadeleri yeniden alınmış ayrıca tensip kararıyla ilk önce tanıklar G.K. ve H.H.D. dinlenilmiş, başvurucular vekilinin talebi üzerine kolluk tarafından dinlenilemeyen M.B.K., C.İ. ve Ka.Ay. da tanık olarak ifade vermişlerdir.Başvurucuların talebi üzerine S.A. ve Y.D.nin tanık olarak dinlenilmesi kararlaştırılmışsa da Mahkemece bir sonraki duruşmada bu karardan dönülmüştür. Dinlenen tanıkların, zorla yaşandığı iddia edilen cinsel ilişkisi konusunda görgüye dayalı bir beyanları olmamıştır. Bazı tanıklar başvurucu G.O.dan, K.A. ile aralarında zorla cinsel yaşandığını duyduklarını beyan etmişlerdir.

17. Bunun dışında yapılan yargılamada başvurucu G.O. ile K.A.nın kullandığı telefon hatlarıyla ilgili iletişimin tespiti istenmiş ve bu konuda bilirkişi raporu alınmıştır. Bilirkişi raporuna göre 10/6/2014 ila 22/7/2014 tarihleri arasında taraflar arasında dokuz kez arama sekiz kez kısa mesaj yoluyla iletişim sağlanmıştır.

18. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda Cumhuriyet Savcısının mütalaası doğrultusunda K.A., çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yerine reşit olmayanla cinsel ilişki ve yine kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yerine kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutma suçlarından cezalandırılmıştır. Mahkemenin 18/12/2015 tarihli kararına göre ilk suçtan 6 ay 7 gün, diğer suçtan 3 ay 3 gün hapis cezası cezalandırılan K.A. hakkında hükmün açıklanması geri (HAGB) bırakılmıştır. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

katılan [G.O.]nun suç tarihlerinde 15-18 yaş aralığında olduğu, her ne kadar sanık [K.A.nın] birden fazla kez cebir ve tehdit kullanmak suretiyle G.ye karşı birden fazla kez nitelikli cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de G. ve K.nin 2012 yılında tanıştıkları, 2013 yılında Kırşehir'de iken G.nin K. ile birlikte K.nin arkadaşının evine gittikleri ve burada rıza dahilinde cinsel ilişkiye girdikleri, daha sonra aradan 5-6 ay geçtikten sonra G.nin Kayseri'de dershanede oldukları sırada buluştukları ve birlikte harabe bir yere gittikleri, burada da rıza dahilinde cinsel ilişkiye girdikleri, ardından katılan G.nin K.ya çıplak fotoğraflarını rızası dahilinde gönderdiği, ikinci olaydan yaklaşık 2-3 ay sonra 2014 yılı Temmuz ayında yine Kayseri'de buluştukları, birlikte dolaştıktan sonra yine cinsel ilişkiye girdikleri, bu hususlar dosya arasında bulunan Eğitim Araştırma Hastanesi Kadın Doğum Polikliniğinin 19/11/2014 tarih ve 427 sayılı raporu ile sabit olduğu, daha sonra katılan G.nin Kırşehir'e gittikten sonra sanığın yine G.yi yanına çağırdığı, ancak G.nin yanına gitmeyerek şikayetçi olduğu, dosya kapsamına göre sanığın bu eylemlerini katılana karşı cebir tehdit uygulayarak gerçekleştirdiği yolunda hiçbir delil bulunmadığı, ilk olayın gerçekleştiği yer olan Kırşehir ilindeki K.nın arkadaşının evinde birlikte olmalarından sonra G.nin hiçbir şey yokmuşçasına evden ayrılıp K. ile görüşmeye başladığı, hatta çıplak fotoğraflarını gönderdiği, ardından yine Kayseri'de harabe bir yerde ilişkiye girdikleri, yine de bu husustan kimseye dahi bahsetmediği, karar duruşmasında dinlenen tanıkların bu olaylara ilişkin görgüye dayalı bilgilerinin olmadığı, sadece telefon konuşmalarına şahit olduklarını beyan ettikleri, telefon konuşmalarının içeriğini bilmelerinin de hayatın olağan akışına aykırı olduğundan mahkememizce aksi yöndeki beyanlarına itibar edilmemiş, katılan G.nin sanıkla hem Kırşehir'de hem de Kayseri'de cinsel ilişkiye girme eylemlerinin rıza dahilinde olduğu, zira dosya arasında sanıkla katılan G.nin samimi fotoğraflarının da olduğu anlaşılmakla olayın rızaya dayalı oluştuğu yönünde mahkememizce vicdani kanı hasıl olduğundan suçun reşit olmayan mağdure ile birden fazla kez cinsel ilişki kapsamında kalacağı, mağdurenin de şikayetçi olduğu hususu gözönüne alınarak TCK 104/1 ve 43 maddeleri uyarınca hüküm kurulmuş, yine kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile ilgili olarak, mağdurenin 15-18 yaş aralığında olması, hürriyeti noktasında Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/09/2014 tarih ve 2014/14-389 esas 2014/413 karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere bu hakkında tasarruf edebileceği ve rızasının geçerli olacağından eylemin başlı başına TCK 234/3 kapsamında yani kanuni temsilcisinin bilgisi dışında evi terkeden çocuğu rızasıyla da olsa ailesi veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutma suçunu oluşturacağı ve bunun birden fazla kez olması hususu da gözönüne alındığında sanık hakkında TCk nun 43/1 maddesinin uygulanması gerekeceğinden sanık hakkında neticeten TCK 104/1, 43, 234/3, 43 maddeleri uyarınca ayrı ayrı ceza verilmesine, sanığın aldığı cezaların miktarı, somut bir zararın bulunmayışı, engel adli sicil kaydının olmayışı, yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde olumlu kanaat hasıl olduğundan hakkında ayrı ayrı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar vermek gerekmiş...

..."

19. Söz konusu karar gerekçesinden de anlaşılacağı üzere Mahkeme, başvurucu ile K.A. arasında birden fazla kez cinsel birliktelik yaşandığını fakat bunların zorla değil rızaya dayalı olarak gerçekleştiğini kabul etmiş ve buna göre ceza tayin etme yoluna gitmiştir.

20. Başvurucu söz konusu kararı temyiz etmiş fakat söz konusu kararın itiraza tabi olduğu belirtilip Mahkemece talep reddedilmiştir. Başvurucu bu kez temyiz talebinin reddine ilişkin kararı temyiz etmiştir. Temyiz talebi konusunda inceleme tarihi itibarıyla henüz bir karar verilmiş değildir. Başvurucu ayrıca Mahkemenin HAGB kararına itiraz etmiştir. Başvurucunun itirazı Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 7/1/2016 tarihli kararıyla reddedilmiş ve verilen karar başvurucu vekiline 16/1/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu 5/2/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

22. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Tanımlar" kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;

…

b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,

…

Anlaşılır."

23. 5237 sayılı Kanun’un "Zincirleme suç" kenar başlıklı 43. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) (8.7.2005 - 5377 sk değ) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır."

24. 5237 sayılı Kanun’un başvuru konusu olayların gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan hâliyle 103. ve 104. maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:

"Çocukların cinsel istismarı

Madde 103 - (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

 (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

…

Reşit olmayanla cinsel ilişki

Madde 104 - (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

25. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 160. maddesi ile172. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

 “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi

Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

 (2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

Madde 172 – (1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir…”

26. 5271 sayılı Kanunu’nun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kenar başlıklı 231. maddesinin(5), (6), (8), (10), (11) ve (12) numaralı fıkraları şöyledir:

"(5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

 (6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

 (8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur…

…

Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

 (10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

 (11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar…

 (12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

27. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz."

28. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye ya da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya da bilimsel deneylere tabi tutulamaz."

29. 1/2/2001 tarihli ve 24305 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 25/1/1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin "Kendi inisiyatifiyle harekete geçme" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"Bir çocuğu ilgilendiren davalarda, çocuğun esenliğinin ağır bir tehlike altında olduğunun iç hukuk tarafından belirlendiği durumlarda, adli merciin resen harekete geçme yetkisi vardır."

30. 10/9/2011 tarihli ve 28050 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 25/10/2007 tarihli Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin (Lanzarote Sözleşmesi) 1., 3., 4., 18. ve 32. maddeleri şöyledir:

"Madde 1 - Amaçlar

1. Bu Sözleşmenin amaçları:

a. çocukların cinsel sömürüsü ve istismarını engellemek ve bunlarla mücadele etmek;

b. cinsel sömürü ve istismara maruz çocuk mağdurların haklarını korumak;

c. çocukların cinsel sömürü ve istismarına karşı ulusal ve uluslararası işbirliği geliştirmektir.

2. Bu Sözleşme Taraflarca hükümlerinin etkin uygulamasını temin etmek için özel bir gözetim mekanizması kurar.

Madde 3 - Tanımlar

Bu Sözleşme amacı için:

a. 'Çocuk' 18 yaşın altındaki herhangi bir kişi anlamına gelir;

b. 'Çocuğun cinsel sömürüsü ve istismarı' bu Sözleşmenin 18 ila 23 üncü maddelerde belirtilen davranışları içerir;

c. 'Mağdur' cinsel sömürü veya istismara maruz kalan herhangi bir kişi anlamına gelir.

Madde 4 - İlkeler

Taraflardan her biri, çocukların cinsel sömürü ve istismarının her türünü engellemek ve çocukları korumak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır.

Madde 18 - Cinsel istismar

l. Taraflardan her biri aşağıdaki kasti fiilin suç kapsamına girmesini sağlamak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır:

a. ulusal hukukun ilgili hükümlerine göre yasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmak;

b. bir çocukla aşağıdaki yollarla cinsel faaliyette bulunulması halinde:

- zor, güç veya tehdit kullanma; veya

- aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetki veya etki gerektiren mevkii kullanarak istismar; veya

- özellikle bir zihinsel veya fiziksel özürlülük veya bağımlılığı sebebiyle, çocuğun özellikle savunmasız bir durumundan yararlanarak istismar.

2. Yukarıdaki 1. fıkra amacına uygun olarak, Taraflardan her biri bir çocukla cinsel faaliyette bulunmanın yasak olduğu yaş alt sınırına karar verir.

3. Madde 1.a. hükümleri, küçükler arasında rızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenlemeye yönelik değildir.

Madde 32- İşlemlerin Başlatılması

Taraflardan her biri işbu Sözleşmedeki suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının mağdur tarafından yapılan bir açıklama ya da suçlamaya dayandırılmamasını ve mağdur ifadelerini geri alsa bile işlemlerin devam etmesini sağlamak için gerekli yasal ve diğer tedbirleri alır."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

31. Bir muamele veya cezanın kötü muamele olduğunu söyleyebilmek için eylemin minimum ağırlık eşiğini aşması beklenir (Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997, § 55; Erdoğan Yağız/Türkiye, B. No: 27473/02, 6/3/2007, §§ 35-37; Gäfgen/Almanya [BD], B. No: 22978/05, 1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No: 13134/87, 25/3/1993, § 30).

32. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) devletin pozitif yükümlülüklerinin özel kişilerin eylemlerini de içerdiğini belirtmiştir. Devlet, kamu görevlilerinde olduğu gibi özel kişiler tarafından gerçekleşebilecek kötü muamelelere karşı da yeterli korumayı ve yasal çerçeveyi sağlamakla yükümlüdür (Denis Vasilyev/Rusya, B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; Yehovanın Şahitleri Gldani Cemaatinin 97 üyesi ve diğer 4 kişi/Gürcistan, B. No: 71156/01, 3/5/2007, § 96; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, §§ 26-28; A/Birleşik Krallık, B. No: B. No: 25599/94, 23/9/1998, §§ 22-24).

33. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makul şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 131). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını, yetkili makamların titizlikle ve çabuklukla çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov(Jalaloglu)/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007, § 73; Çelik ve İmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

34. AİHM, hukuka aykırı öldürme eylemlerine ilişkin olarak Türkiye'de yürürlükte bulunan ulusal hukukun mahkemelere kararı vermelerine olanak sağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini ilgili eylemlere hiçbir şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade, ciddi bir suç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak için kullandıklarını belirtmektedir (Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006, § 75; Kasap ve diğerleri, B. No: 8656/10, 14/1/2014, § 60). AİHM, 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen HAGB kararının faillerin cezadan muaf tutulması ile sonuçlandığını çünkü belirtilen müessesenin uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza ile birlikte tüm hukuki sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 60).

35. Aynı şekilde AİHM, negatif yükümlülükler kapsamında kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu ortaya çıkan kötü muamele iddialarını içeren bazı başvurularda (Eski/Türkiye, B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 36; Taylan/Türkiye, B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 46; Böber/Türkiye, B. No: 62590/09, 9/4/2013, § 35: Ateşoğlu/Türkiye, B. No: 53645/10, 20/1/2015, § 28) yapılan yargılama sonucunda verilen mahkûmiyete ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını Sözleşme’nin 3. maddesini usul yönünden ihlal ettiği gerekçesiyle kabul edilemez bir önlem olarak belirtmiştir.

36. Ancak AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamının Sözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet memuru olması veya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre farklılık gösterdiğini de Beganović/Hırvatistan (B. No: 46423/06, 25/6/2009, § 69) kararında kabul etmektedir .

37. Bu doğrultuda AİHM, üçüncü kişiler arasında gerçekleşen kasten yaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşulları dikkate alarak ceza davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli caydırıcı etkiye sahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelere karşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisiz kılmadığını belirterek devletin Sözleşme’nin 3. maddesi gereğince üstüne düşen pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini dile getirmiştir (Çalışkan/Türkiye (k.k.), B. No: 47936/11, 1/12/2015, §§ 46-52).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Mahkemenin 15/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

39. Başvurucu; iddianamede belirtilen suçlar yerine daha hafif suçlardan cezalandırılarak neticede fail hakkında HAGB kararı verildiğini, verilen kararın kamu vicdanını yaraladığını belirtmektedir. İtiraz üzerine dosyaya bakan mahkemenin işin esası üzerinde kanun gereği etkili bir inceleme yapmadığını dile getiren başvurucu; itirazının gerekçesiz şekilde reddedildiğini, somut delillerin görmezden gelindiğini, delillerin gereği gibi toplanmadığını ve tanıklarının dinlenmediğini, bu nedenle cinsel birlikteliğin rızaya dayalı olduğunun kabul edildiğini iddia etmektedir. Başvurucu; itirazı üzerine kovuşturmaya yer olmadığı kararı kaldırılan soruşturmanın etkin yürütülmediğini, kolluk beyanı sırasında avukat imkânından faydalandırılmadığını, baskı ve cebir kullanılmak suretiyle gerçekleşen cinsel istismar suçları nedeniyle özel ve aile yaşamının zarar gördüğünü ve mahremiyetinin zedelendiğini ifade etmektedir. Başvurucu belirttiği bu hususlar nedeniyle Anayasa'da güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Uygulanabilirlik Yönünden

40. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili kısımları ile 5. maddesi şöyledir:

 “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı

Madde 17 – Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

…''

''Devletin temel amaç ve görevleri

Madde 5- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özü cinsel dokunulmazlığına karşı işlenen bir suç ve bu suça dair yargılama süreci ile ilgilidir. Söz konusu suçla ilgili olarak Anayasa'nın 17. maddesi adil yargılanma hakkına göre daha özel bir inceleme imkânı sunduğundan başvuru bu madde kapsamında ele alınmıştır.

42. Anayasa’nın 17. maddesiyle insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlara Anayasa’nın farklı maddelerinde yer verilmiştir. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 47). Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kötü muamele yasağı düzenlenmiştir.

43. Doğası gereği menfi hareket ve eylemlerle olumsuz hayat deneyimlerinin kişinin fiziki ve ruhsal değerlerini etkilemesi, kişide stres, üzüntü ve sair menfi tezahürlere yol açması ve bu etkileri açısından özellikle küçük düşürücü muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla beraber belirtilen eylemlerin işkence, eziyet veya insan haysiyetle bağdaşmayan muamele veya ceza olarak nitelendirilebilmesi için fiziksel ve ruhsal etkileri açısından asgari bir eşiği geçmesi gerekmektedir (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 35). Bu asgari eşik göreceli olup somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri, önceden tasarlanıp tasarlanmadığı, kişiyi küçük düşürecek şekilde korku, elem ve aşağılanma duygusu oluşturup oluşturmadığı, aleni olarak yapılıp yapılmadığı, kamuoyunun bilgi sahibi olup olmadığı, mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§ 83-90).

44. Kötü muamele oluşturan her eylemin aynı zamanda bireylerin fiziksel ve/veya psikolojik bütünlüğe zarar vererek özel hayatına da menfi yansımaları olması beklenebilir. İşkence ve kötü muamele yasağı ile özel hayata saygı hakkının bir parçası olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkının Anayasa’nın aynı maddesinde yer verilmesi de bunu göstermektedir (Tuna Ayçiçek, B. No: 2014/6526, 24/1/2018, § 51). Üstelik cinsel istismar eylemlerinde -fiilin doğası gereği- korumasız ve zayıf durumdaki çocukların maddi ve manevi bütünlüğü erişkinlere göre daha fazla tahrip olabilir (A.D., B. No: 2014/7967, 23/5/2018, § 84).

45. Başvurucuya karşı gerçekleştirilen ve yargı makamlarınca reşit olmayanla cinsel ilişki nitelemesi ile yargılaması yapılarak ilgili hakkında HAGB kararı verilen eylemlerin kötü muamele yasağı kapsamında yapılacak inceleme için gerekli olan asgari eşiği geçtiği kabul edilmelidir. Bu nedenle inceleme Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen kötü muamele yasağı çerçevesinde yapılacaktır.

2. İncelemenin Kapsamı Yönünden

46. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan hak bağlamında devletin negatif ve pozitif olmak üzere iki çeşit yükümlülüğü bulunmaktadır. Başvuru konusu olayda üçüncü kişiler arasında meydana geldiği ileri sürülen bir cinsel suç eylemi bulunduğundan işkence ve kötü muamele yasağı kapsamında devletin negatif yükümlülüğünün ihlalinden değil pozitif yükümlülüğünün ihlalinden bahsedilebilecektir. Anayasa'nın 17. maddesi altında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı kapsamında devletin pozitif yükümlülüklerinin koruma yükümlülüğü ve etkili soruşturma yapma yükümlülüğü şeklinde iki boyutu bulunmaktadır.

47. Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete, kişilerin işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye -bu muameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa bile- maruz bırakılmalarını engelleyecek tedbirler alma ödevini yükletmektedir. Dolayısıyla yetkililerin bildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesinin gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda Devletin 17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya çıkabilir. (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82).

48. Somut olayda başvurucu, koruma yükümlülüğüne ilişkin olarak başvuru formu ve eklerinde herhangi bir şikâyette bulunmadığı gibi Anayasa Mahkemesinin önünde koruma yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin kesin bir bilgi veya bulgu da bulunmamaktadır. Bu nedenle inceleme etkili soruşturma yapma yükümlülüğü kapsamı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

3. Kabul Edilebilirlik Yönünden

49. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

4. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

50. Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncü fıkrasında kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özel olarak insan onurunun korunması amaçlanmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 80).

51. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin ayrıca usule ilişkin yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü, her kötü muamele olayının sorumlularının belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve kamu görevlilerinin veya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki fiilleri nedeniyle hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110).

52. Ceza soruşturmasının amacı insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamak olmakla birlikte bu yükümlülük, kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun araçları kullanmayı gerektirir. Diğer yandan Anayasa'nın 17. maddesi başvuruculara üçüncü kişileri bir suç isnadı dolayısıyla her durumda yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi, devlete de tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklemez (Cezmi Demir ve diğerleri, § 113).

53. Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun giderim sağlanmalıdır (Şenol Gürkan, B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105; Mustafa Rollas, B. No: 2013/7703, 2/2/2017, § 74; Yunus Kalkan, B. No: 2013/4383, 18/2/2016, § 85). Tüm adli kovuşturmaların mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ile sonuçlanmasına yönelik kesin bir zorunluluk bulunmamakla birlikte mahkemeler hiçbir koşul altında yaşamı tehdit eden suçların, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yapılan ağır saldırıların cezasız kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasına izin vermemelidir. Adli makamların yetki alanları kapsamındaki kişilerin yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini korumak üzere çıkarılan kanunların koruyucuları olarak sorumlu olanlara yaptırım uygulamakta kararlı olması ve suçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlığa izin vermemesi gerekir. Aksi hâlde devletin kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini idari ve yasal mevzuat aracılığıyla koruma hususundaki pozitif yükümlülüğü yerine getirilmemiş olacaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 77).

54. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir. Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen sebeplerin ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak kötü muameleye yönelik soruşturmalarda hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanın azami bir hız ve özenle yürütülmesi gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 119).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

55. Cinsel erginlik yaşı olarak belirlenen on sekizini tamamlamış erişkinlerin rızaları doğrultusunda gerçekleşen cinsel birlikteliklerde -özel hayatın korunması kapsamında kaldığından- kriminal bir yön bulunmamaktadır. 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinde yer alan çocuğun cinsel istismarı suçunda on beş yaşını doldurmayan çocukların rızasının bulunup bulunmaması önem taşımadığı gibi suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi için cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden aranmamaktadır. Başka bir ifadeyle bu yaş grubundaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış açısından çocuğun rıza açıklamasında bulunması, fiili suç olmaktan çıkarmamaktadır. Ancak on beş yaşını tamamlamış, maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı işlenen fiillerin cinsel istismar suçunu oluşturabilmesi için bunların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu grupta kalan çocuklarla cebir, tehdit ve hile olmaksızın -rızayla- gerçekleştirilen cinsel birliktelikler ise 5237 sayılı Kanun'un 104. maddesindeki reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturmaktadır. Sırası gelmişken ifade edilmelidir ki bu yaş grubundaki çocuklara karşı rızalarının bulunması koşuluyla cinsel ilişki boyutuna varmayan davranışlar suç olarak düzenlenmemiştir. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun unsurlarının oluşması için on beş yaşından büyük mağdurun cinsel ilişkiye rıza göstermesi gerekmektedir. Ayrıca suçun işlenmesinden sonra mağdurun failden şikâyetçi olması soruşturma şartıdır (Z.C.; R.K., B. No: 2013/6950, 20/4/2016, §§ 74-79). Görüldüğü üzere on beş yaşını tamamlamış çocuklara ve erişkinlere karşı iradeleri dışında işlenen cinsel suçlarda rızanın var olup olmadığı anahtar rol oynadığından soruşturma bu meseleye odaklanmalıdır. Cinsel istismar olaylarında rızanın varlığını veya yokluğu, olaya tesir eden bütün etmenler hesaba katılarak saptanmalıdır.

56. Somut olayda başvurucu ve babasının şikâyeti üzerine derhal başlayan adli soruşturma sürecinde şikâyetçiler ile şikâyet olunan K.A.nın ifadelerine başvurulmuş ve olayın tanığı olabilecek kişilerin beyanları alınmıştır. Ayrıca başvurucunun ifadesi doğrultusunda K.A.nın telefonu üzerinde inceleme yapılmış ve bir takım görüntülere ulaşılmıştır (bkz. §§ 9-11). Bu aşamada isnat edilen suçlar hakkında yer yönünden yetkisizlik verilerek dosya yetkili Başsavcılığa gönderilmiştir. Dosya hakkında 4/9/2014 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş ise de sulh ceza hâkimliği tarafından bu karar kaldırılmıştır. Bundan sonra yine olayın taraflarının ve tanıklarının ifadelerine başvurulmuş, olayla ilgili kamera kayıtlarına ulaşılmaya çalışılmış, başvurucunun beden muayenesine ilişkin rapor alınmış, yine başvurucunun olay nedeniyle tedavi gördüğü hastane kayıtları soruşturma dosyasına getirilmiş ve de telefonu üzerinde inceleme yapılmıştır.

57. Soruşturmanın ilk aşamasında fail hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilerek bir takım delillerin toplanmasında gecikildiği görülmekte ise de bu durumun soruşturmanın sıhhatini ve yönünü ne şekilde değiştirdiği tartışılmalıdır. Bu bağlamda başvurucunun sunduğu -kronolojik sıraya göre ikinci olayla ilgili- olay yerine ilişkin krokiden yararlanarak kamera kayıtlarına ulaşmak isteyen kolluk birimleri, görüntülerin silinmesi nedeniyle bu delilleri elde edememiştir. Fakat bu duruma ilişkin olarak düzenlenen on altı ayrı tutanakta (güvenlik kamerası bulunan binalarla ilgili) sadece bir işyerinde iki üç aya kadar kamera kayıtlarının saklandığı, sonrasında silindiği tespiti yapılmıştır. Diğer kamera kayıtlarının daha kısa süreli tutulduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun 4/5/2014 tarihinde gerçekleştiğini belirttiği olay için 2/8/2014 tarihinde şikâyetçi olduğu gözönünde bulundurulduğunda her hâlükârda bu kayıtlara ulaşılabileceği sonucuna ulaşmak mümkün değildir. Kaldı ki başvurucu ilk ifadesinde bu olayın 2014 yılı Mayıs başında gerçekleştiğini belirtmiş ve olay yerini Kayseri'nin merkezinde bulunan, bilmediği bir ev olarak tarif etmiştir. Bununla birlikte kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara itiraz ettiği dilekçesiyle birlikte olay yerini gösteren krokiyi kamu makamlarına ibraz etmiştir. Dolayısıyla başvurucu ile failin birlikte görüntülendiği ihtimali olan tek kamera kaydına gecikme sebebiyle ulaşılamamış olmasında başvurucunun da kusuru etkili olmuştur. Bu durumun kamu makamlarından kaynaklandığı kabul edilse dahi söz konusu eksikliğin ne ifade ettiğinin belirlenebilmesi ancak soruşturmanın tümünün ortaya koyduğu sonuç kapsamında değerlendirme yapılmasıyla mümkün hâle gelebilir.

58. Mahkeme yapmış olduğu yargılamada başkaca deliller de (bkz. §§ 16, 17) toplayarak olayda cinsel istismar suçu oluşmadığını, şikâyetçinin rızasının var olduğunu kabul ederek eylemlerin reşit olmayanla cinsel ilişki suçu kapsamında kaldığına kanaat getirmiştir. Bu nedenle asgari hadden ayrılmayarak 6 ay hapis cezasına hükmetmiştir. Suçun farklı tarihlerde, aynı suç işleme kararı kapsamında, birden fazla kez işlendiği kabul edilerek 1/4 oranında cezada artırım yapılmıştır. Ayrıca sanık hakkında 1/6 oranında takdirî indirim nedeni de uygulanmış, sonuç olarak 6 ay 7 gün hapis cezasına hükmedilmiştir (bkz. § 18).

59. Maddi gerçeğin aydınlatılması amacıyla toplanan delilleri değerlendirme ve hukuk kurallarını yorumlama sonucu ceza miktarını belirleme, kural olarak mahkemelerin takdir yetkisindedir. Ancak yapılan yargılama sonucunda verilen ceza miktarının kötü muamele eyleminin şiddeti ile uyumlu olmasını ve caydırıcı bir etkiye sahip olmasını Anayasa Mahkemesi devletin pozitif yükümlülüğü olan etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğü kapsamında yapacağı incelemede gözetecektir. Başvuru dosyasında bu türden bir iddia bulunmamaktadır (bkz. §§ 39, 48). Somut olayda Mahkeme başvurucuya karşı gerçekleştirilen eylemlerin rızaya dayandığını kabul etmiştir. Mahkemenin gerekçesine göre olayın kabulü; cebir veya tehdit ile cinsel birlikteliğin gerçekleştiği yönünde delil bulunmaması, mağdurun olaylar sonrasındaki davranış tarzı, tanıkların görgüye dayalı bilgilerinin olmaması, mağdur ile failin duygusal birlikteliğini ortaya koyan fotoğrafların varlığına dayanmaktadır. İkinci cinsel birliktelik iddiası konusunda kamera kayıtlarına ulaşma ihtimali var iken bu delil toplanamamış ise de birden fazla kez başvurucu ile fail arasında cinsel birliktelik yaşandığı gözönünde bulundurulduğunda soruşturmanın bütününde olayların aydınlanmasına ve karar verilmesine yeter derecede delil toplandığı ve toplanan delillere göre de ulaşılan sonucun Mahkemenin takdir yetkisi dışında kalmadığı görülmektedir. Şu hâlde Mahkemenin ulaştığı sonuca göre tayin edilen cezanın caydırıcı bir etki yaratmadığı söylenemeyeceği gibi zaten başvurucunun da olayın kabulüne göre verilen cezanın yetersiz olduğu yönünde bir şikâyeti bulunmamaktadır. Bu kapsamda Mahkemenin tayin ettiği ceza miktarı caydırıcı bir etkiye sahip olduğundan Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasındaki kötü muamele yasağını ihlal etmediği sonucuna varılmıştır.

60. HAGB kararının verilen cezayı etkisiz hâle getirdiği ve bu nedenle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiası da başvurucu tarafından ileri sürülmüştür. AİHM içtihatlarında (bkz. §§ 31-34) da belirtildiği üzere kural olarak HAGB kararının başlı başına cezayı etkisiz hâle getiren bir müessese olduğu söylenemez. Ancak eyleme devlet görevlilerinin bir dahlinin olup olmaması, mağdurun ve failin yaşı ile cinsiyetleri, eylemin süresi ve şiddeti gibi her somut olayın koşullarına göre incelenmesi gereken bazı kriterlerden bahsedilebilecektir. Somut olayda başvurucu temyiz kudretine sahip olsa da çocuk olması sebebiyle yetişkin bir insana göre daha dezavantajlı konumdadır. Diğer taraftan ilk cinsel birliktelik sırasında başvurucu on sekiz yaşından küçük ise de on yedi yaşını birkaç ay fazlayla doldurmuş, son ilişki sırasında ise on sekiz yaşını doldurmak üzeredir. Suçun failinin ise geçmişte bu türden bir cezaya mâhkum olduğuna dair bir bilgi bulunmamaktadır. Bu duruma göre rızaya dayalı cinsel birliktelik nedeniyle fail hakkında bir ceza yargılaması yapıldığı ve yargılama sonucu hapis cezasına hükmedildiği gözetildiğinde failin hayatında olumsuz etkiler yaratacağı değerlendirmesi yapan Mahkemece HAGB kararı verilmesinin cezayı etkisiz kıldığı ve Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağını ihlal ettiği söylenemeyecektir.

61. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul bakımından ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/1/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.