I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; milletvekili olan başvurucu hakkında uygulanan yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ile siyasi faaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkin olması ve tutukluluk nedeniyle milletvekilliği görevinin yerine getirilememesi nedenleriyle de ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/11/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

9. PKK'nın terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlar tarafından kabul edilmiş tartışmasız bir olgudur. Anılan örgütün gerçekleştirdiği terörist şiddet, bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene, millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağır tehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati sorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 7-18).

10. Bununla birlikte kamuoyunda "demokratik açılım süreci", "çözüm süreci" ve "Milli Birlik ve Kardeşlik Projesi" gibi farklı isimlerle ifade edilen süreç içinde 2012 yılının son döneminden itibaren PKK tarafından gerçekleştirilen terör saldırıları önemli ölçüde azalmıştır. Ancak Suriye'de son yıllarda yaşanan iç savaşın Türkiye'nin güvenliği üzerinde etkileri olmuş, PKK ve DAEŞ kaynaklı terör olayları yeniden artmaya başlamıştır. Kamuoyunda "6-7 Ekim olayları" ve "hendek olayları" olarak bilinen terör eylemleri bunların başında gelmektedir (Gülser Yıldırım (2), §§ 21-30).

1. 6-7 Ekim Olayları

11. Bu bağlamda Suriye'nin Türkiye sınırında bulunan Ayn el-Arap (Kobani) kentinde -PKK'nın Suriye kolu olduğu kabul edilen- PYD ile DAEŞ arasındaki çatışmalar, 2014 yılının Eylül ayı sonunda ve Ekim ayı başında yoğunlaşmıştır. Bu sırada PKK'nın üst düzey yöneticilerinden Murat Karayılan'ın sosyal medya hesabından 5/10/2014 tarihinde saat 00.07'de "Gençleri kadınları 7 den 70 e herkesi Kobane'ye sahip çıkmaya onurumuzu namusumuzu korumaya metropolleri işgal etmeye çağırıyoruz." şeklinde bir açıklamada bulunulmuştur.

12. PKK güdümünde yayın yaptığı belirtilen bir internet haber sitesinde 6/10/2014 tarihinde "Komalen Ciwan Koordinasyonu" (PKK'nın gençlik yapılanması) adına bir açıklama yayımlanmıştır. Açıklamada "Bilindiği üzere 23 gündür Kobani merkezli DAİŞ (DAEŞ) faşizmi son barbarlığıyla devam etmektedir. ... tüm kürt gençliği şehit Jiyan, şehit Gerilla ve şehit Militan yoldaşların ruhuyla zafere kadar Arin Mirkan (Kobani'deki çatışmalar sırasında düzenlediği intihar saldırısında ölen YPG mensubu) çizgisinde yürümeye çağırıyoruz. Kobani ile başlayan devrim dalgası tüm Kürdistan'a yayılmalı ve bu temelde Kürdistan gençliğini ayaklanması çağrısında bulunuyoruz." ifadelerine yer verilmiştir. Aynı sitede yer alan ve "Kürdistan Kurumlar" adına yapıldığı belirtilen bir açıklamada ise "Kobani'ye yönelik saldırılar bir katliam eşiğine gelmiş bulunmaktadır. Bütün dünya ve insanlık bu katliama kulaklarını kapamış gözlerini yummuştur. Kürdistan halkı olarak bu durumu kabul etmemiz mümkün değil. Bu nedenle bütün halkımız Suruç'a gidebilecekler hemen bir saniye zaman kaybetmeden gitmeli ve Kürdistan'ın her karış toprağı Kobani için ayağa kalkmalıdır. Kobani tüm dünyanın gözleri önünde bir katliam tehlikesi altında iken bizim yerimizde oturmamız, uyumamız, günlük yaşantımızı sürdürmemiz mümkün değildir. Tüm halkımızı yediden yetmişebulunduğu her yerde yaşamı IŞİD ve işbirlikçisi AKP'ye dar etmeye ve serhildanı en üst düzeyde genişleterek bu katliamcı çetelere karşı durmaya çağırıyoruz." denilmiştir.

13. 6/10/2014 tarihinde Halkların Demokratik Partisi (HDP) Merkez Yürütme Kurulu (MYK) da aynı olaylara ilişkin bir toplantı yapmıştır. Toplantı sırasında HDP'nin sosyal medya hesabından "HALKLARIMIZA ACİL ÇAĞRI! ŞUANDA TOPLANTI HALİNDE OLAN HDP MYK’DAN HALKLARIMIZA ACİL ÇAĞRI! Kobané’de durum son derece kritiktir. IŞİD (DAEŞ) saldırılarını ve AKP iktidarının Kobané’ye ambargo tutumunu protesto etmek üzere halklarımızı sokağa çıkmaya ve sokağa çıkmış olanlara destek vermeye çağırıyoruz", "Kobané’de yaşanan katliam girişimine karşı 7 den 70 e bütün halklarımızı sokağa, alan tutmaya ve harekete geçmeye çağırıyoruz" ve "Bundan böyle her yer Kobane'dir. Kobane'deki kuşatma ve vahşi saldırganlık son bulana kadar SÜRESİZ DİRENİŞE çağırıyoruz." şeklinde açıklama ve çağrılar yapılmıştır.

14. Yukarıda belirtilen internet haber sitesinin 7/10/2014 tarihindeki yayınında "KCK (PKK'nın üst yapılanması) Yürütme Konseyi Eş Başkanlığı: DAİŞ vahşetine karşı milyonları sokağa çağırarak, 'Kuzey halkımız IŞİD çetelerine, uzantılarına hiçbir yerde yaşam şansı tanımamalıdır.' dedi. KCK, tüm sokakları Kobani sokaklarına dönüştürmeye çağırdı. KCK Yürütme Konseyi Eş Başkanlığı yaptığı yazılı açıklamada; 'Çirkin ve sinsi katliam' karşısında kürt halkından mücadeleyi her yere, her zamana taşıyarak süreklileştirmesini isterken çetelere ve uzantılarına hiçbir yerde yaşam şansı tanınma[ma]sı gerektiğini kaydetti. KCK, özellikle 'bu saatten itibaren milyonlar sokaklara akmalı, sınır insan seline dönüşmelidir. Türk Devletinin ve kanlı çete IŞİD'in ortaklığı sonucu sınır hattı boşaltılarak Kobani direnişi desteksiz bırakılmak istenmektedir. Halkımız bu çirkin ve sinsi katliam karşısında başlattığı mücadeleyi her yere, her zamana taşıyarak süreklileştirmelidir. Kuzey halkımız IŞİD çetelerine, uzantılarına ve destekçilerine hiçbir yerde yaşam şansı tanımamalıdır. Tüm sokaklar Kobani sokaklarına dönüştürülmeli, tarihin bu eşsiz direnişine denk bir direniş gücü ve örgütlülüğü geliştirilmelidir. Bu saatten itibaren milyonlar sokaklara akmalı, sınır insan seline dönüşmelidir. Her Kürt ve onurlu her insan, dostlar, duyarlı kesimler bu andan itibaren eyleme geçmelidir. An direniş eylemini geliştirme ve büyütme anıdır. Bu temelde tüm halkımızı, duyarlı kesimleri, dostlarımızı Kobani direnişini sahiplenerek yürütmeye, başta kürt gençleri olmak üzere tüm gençlerin Kobani'de özgürlük saflarınakatılarak, direnişi yükseltmeye çağırıyoruz'.[dedi]" şeklinde açıklamalar yer almıştır.

15. Aynı sitenin 8/10/2014 tarihli yayınında ise "KCK: Milyonlar sokaklardan ve mücadele alanlarından çekilmemeli" başlıklı açıklamaya yer verilmiştir. Yazıda "Halkımız bulunduğu her yerde direniş mücadelesini büyüterek süreklileştirmelidir. Halkımız haklı ve meşru mücadelesini zafere kadar yüksek bir kararlılıkla sürdürmelidir. Milyonlar sokaklardan ve mücadele alanından çekilmemelidir. Halkımız; mücadeleden atılacak her geri adımın önümüzdeki günler, aylar ve zamanlarda daha büyük bedellere mal olacağı bilinciyle hareket ederek, mücadelesini kesintisiz yükseltmelidir. Ve kendi öz savunmasını güçlendirerek 'her yer Kobani, her yer direniş-serhildan' anlayışı ile direnişini zafere taşımalıdır." şeklinde ifadeler bulunmaktadır. Ayrıca sitede yer alan "Komalen Ciwan: Kürdistan'da devlet namına bir şey kalmamalı" başlıklı yazıda "Kürt gençlik hareketi Komalen Ciwan devrim halk savaşını her alanda güçlü yürütme çağrısında bulunarak, Devletin Kürdistan'da hiçbir meşruiyeti kalmamıştır, kalmamalıdır da, yasaklarla Kürdistan'ı zindana çevirmeye çalışan kararlarına karşı Kürdistan'ı onlar için zindana çevirmeli, mezar etmeli. Kürdistan'da devlet namına bir şey kalmamalıdır."; "Kürdistan Halk İnsiyatifi; sokağa çıkma yasağına uymayın" başlıklı yazıda ise "Kürdistan Halk İnsiyatifi yayınladığı bir açıklamayla Kürt halkı ve dostlarına Türkiye'nin Kuzey Kürdistan'da ilan ettiği sokağa çıkma yasağına uymamaları ve Kobani'deki saldırılara karşı Rojava ile dayanışma eylemlerini ve serhildanlarını sürdürmesini istedi." şeklinde açıklamalar yer almaktadır.

16. Bu çağrılar üzerine Suriye'deki çatışmalar dolayısıyla tepkilerini dile getirdiğini ileri süren gruplar 6/10/2014 tarihinden itibaren Türkiye'nin birçok yerinde günlerce devam eden ve kamuoyunda "6-7 Ekim olayları" olarak adlandırılan şiddet eylemlerini gerçekleştirmiştir. Bu eylemler sırasında ülkenin pek çok yerinde kamu binalarına, banka şubelerine, işyerlerine, araçlara, güvenlik güçlerine ve sivillere taş, sopa, molotof kokteyli ve silahlarla saldırıda bulunulmuştur. Bu sırada kamu makamlarınca güvenliğin sağlanması için birçok şehirde eğitime ara verilmiş ve sokağa çıkma yasağı ilan edilmiştir.

17. Kamu makamlarının ve soruşturma mercilerinin tespitlerine göre -aralarında İstanbul, Ankara, İzmir, Adana, Mersin, Şanlıurfa, Van, Erzurum, Diyarbakır ve Gaziantep gibi büyük kentlerin de olduğu- otuz altı ayrı ilde gerçekleştirilen şiddet eylemleri sonucunda (2'si güvenlik görevlisi) 45 kişi hayatını kaybederken (331'i güvenlik görevlisi) 769 kişi yaralanmıştır. Ayrıca çatışmalar sırasında 5 örgüt mensubunun hayatını kaybettiği, 3 örgüt mensubunun ise yaralandığı belirtilmiştir. Öte yandan ülke genelinde gerçekleştirilen 2.389 şiddet eylemine 121.899 kişinin katıldığı, olaylarda (737'si güvenlik güçlerine ait olmak üzere) 1.881 aracın zarar gördüğü, (27'si kaymakamlık, 52'si emniyet, 283'ü okul, 73'ü siyasi parti, 12'si belediye binası olmak üzere) 2.558 binaya saldırıda bulunulduğu ve zarar verildiği tespit edilmiştir. Olaylara ilişkin olarak 4.291 şüpheli gözaltına alınmış, bunlardan 1.105'i hakkında tutuklama tedbiri uygulanmıştır.

2. Hendek Olayları

18. Türkiye, 2015 yılı Haziran ayından itibaren yeniden yoğun bir şekilde terör saldırılarına maruz kalmıştır. Bu kapsamda PKK tarafından Şırnak il merkezi ile Cizre, Silopi ve İdil ilçelerinde, Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinde, Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçelerinde, Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçelerinde, Muş'un Varto ilçesinde cadde ve sokaklara hendekler kazılıp barikatlar kurularak ve bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirilerek teröristler tarafından bu yerleşim yerlerinin bir kısmında "öz yönetim" adı altında hâkimiyet sağlanmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda çok sayıda terörist, halkın bu yerlere giriş ve çıkışını engellemek istemiştir. Güvenlik güçleri, hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması suretiyle yaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmış ve teröristlerle çatışmaya girmiştir. Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasında yaklaşık 200 güvenlik görevlisi hayatını kaybetmiş, tonlarca bomba ve patlayıcı imha edilmiştir.

B. Başvurucunun Tutuklanmasına İlişkin Süreç

19. Başvurucu 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde yapılan milletvekili seçimlerinde HDP Van milletvekili olarak seçilmiştir. Aynı zamanda 2014 yılından itibaren HDP'nin Eş Genel Başkanlığını yürütmekte olan başvurucunun 21/2/2017 tarihinde, kesinleşmiş mahkûmiyeti bulunması nedeniyle Türkiye Büyük Millet Meclisince (TBMM) milletvekilliği düşürülmüş ve akabinde Yargıtay Başsavcılığınca parti üyeliği düşürüldüğünden partideki görevi sona ermiştir.

20. Milletvekili olarak görev yaptığı dönemde işlediği iddia olunan bazı suçlara ilişkin olarak başvurucu hakkında farklı Cumhuriyet başsavcılıklarınca soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle sekiz ayrı fezleke düzenlenmiş ve TBMM'ye sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.

21. Bu fezlekelerde başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin olay ve olgular şöyle özetlenebilir:

i. Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) PKK terör örgütüne yönelik gerçekleştirmiş olduğu hava operasyonlarını protesto etmek amacıyla 14-15/8/2015 tarihinde Almanya'nın Köln kentinde bir yürüyüş tertip edildiği, bu yürüyüşe başvurucunun da katılarak bir Alman televizyonuna röportaj verdiği, başvurucunun bu röportajda "...PKK bir halk özgürlük hareketidir. Aynı zamanda demokrasi ve eşitlik mücadelesi veren bir örgüttür. Bizler PKK'nın bu hedeflere ulaşma konusunda başvurduğu yöntemleri onaylamıyoruz. Ancak şunu da kabul etmeliyiz ki uyguladığı program terör değildir." şeklinde açıklama yaparak PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

ii. Başvurucu, Türkiye'nin birçok yerinde PKK tarafından "öz yönetim" adı altında özerklik ilan edildiği ve hendek olaylarının yaşandığı bir dönemde yaptığı bazı konuşmalar nedeniyle suçlanmıştır. Bu kapsamda;

- Başvurucunun Demokratik Gençlik Dernekleri Federasyonu (DEM-GENÇ) tarafından 13/12/2015 tarihinde Kayapınar (Diyarbakır) Belediyesi kapalı spor salonunda gerçekleştirilen kongrede yaptığı konuşmada "... Burası Amed [Diyarbakır] hem direnişin hem de zulmün başkenti. Halkımızın direnişinin geleceğe duyduğu özlemin, hayallerinin başkenti olmuştur. Amed. Nice büyük kavgalar verildi bu kentte, nice büyük direnişlere sahne oldu bu sokaklar, bu caddeler, bu topraklar. Halkın hayallerine geleceğe duyduğu özleme saldıranlar da oldu daima tarih boyunca. Ve bu kent tarih boyunca direndi. Bugün yine bir tarihsel direniş daha yaşanıyor. Sur da kardeşlerimiz, analarımız, gençlerimiz kadınlarımız ve halkımız tarihsel bir direnişe imza atıyor. Selam olsun bu tarihi kentin surlarında direnenlere, selam olsun bu direniş kalesinin surlarını koruyanlara ve sadece surda değil dört bir yanda bu zulüm iktidarına karşı savaştan ve Ölümden başka hiçbir şey bilmeyen bu siyasi iktidara karşı halkımız direnme hakkını kullanıyor ... Devrim şehitleri mücadelede yitirdiklerimiz bizim rehberimiz olmaya devam edecek." şeklinde sözler söylediği ileri sürülmüştür.

- Başvurucunun 13/12/2015 tarihinde Sur ilçesinde PKK/KCK terör örgütüne yönelik yapılan operasyonları ve Sur ilçesinin bazı mahallelerinde uygulanan sokağa çıkma yasaklarını protesto etmek amacıyla gerçekleştirilen yürüyüş sonrasında yaptığı açıklamada "... Bugün Sur halkı bundan önce öz yönetim talebini ilan eden bütün halklarımızın yaptığı gibi barışın ve yeni bir yaşamın temeli olabilecek demokratik taleplerini ortaya koyuyor ... Bugün Sur için seferber olma zamanıdır, tüm halkın Sur halkının yaşamına ve demokratik taleplerine sahip çıkma zamanıdır ... Bu ateş İstanbul'u İzmir'i Ankara'yı Manisa'yı Muğla'yı Denizli'yi Antalya'yı yakar ... Direngen Sur halkını selamlıyorum ..." şeklinde sözler söylediği ileri sürülmüştür.

- 26-27/12/2015 tarihlerinde Diyarbakır'da Demokratik Toplum Kongresi'nin (DTK) olağanüstü kongresi yapıldığı, kongrenin ilk gününde bir deklarasyon hazırlandığı, bu deklarasyonda özetle demokratik özerkliğin ilanına ve fiilî olarak işletilmesine yönelik sürecin başlatılacağı ifade edilmiştir. Başvurucunun 27/12/2015 tarihinde burada yaptığı konuşmada "... Bugün bu deklarasyonda ifade edilen söz ve talep uzun zaman süren mücadelemizin hem de bugün devam eden demokrasi direnişin, özyönetim direnişinin talebidir. Bugün yaşanan direnişler nedensiz değildir ..." şeklinde sözler söylediği ileri sürülmüştür.

- 31/12/2015 tarihinde Diyarbakır Sur ilçesinde hendek kazan terör örgütü mensuplarına yönelik güvenlik güçlerinin yürütmüş olduğu operasyonları protesto etmek amacıyla Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi önünde başvurucunun eş genel başkanı olduğu HDP tarafından protesto eylemi gerçekleştirildiği, bu protesto eyleminin gerçekleşmesi için DTK, HDK, HDP, DBT, KJA ve Amed Gençlik Örgütünün çağrılar yaptığı, yine 29/12/2015 tarihinde PKK/KCK terör örgütüne müzahir bir internet sitesinde "31 Aralık'ta Sur'a büyük yürüyüş var" çağrısı yapıldığı, bu protesto eylemlerinde "Her yer direniş, her yer suriçi", "Faşist devlet kürdistanımdan defol", "Kürdistan TC'ye mezar olacak", "Yaşasın Cizre direnişi" ve "PKK halktır, halk burada" şeklinde sloganlar atıldığı, başvurucunun da bu eylemde yaptığı ve PKK terör örgütüyle bağlantılı olduğu belirtilen bir televizyon kanalında canlı olarak yayımlanan konuşmasında "... Bütün Türkiye halklarını her yerde Diyarbakır'a ses vermeye, Şırnak'a, Mardin'e, Nusaybin'e, Cizre'ye, Sur'a, Silopi'ye, Silvan'a ses vermeye davet ediyoruz ... Halk sizin topyekün bu saldırganlığınıza ve inkarcılığınıza karşı da direnmeyi bilir ... Tarihte her zaman direnenler kazanır, her hak her mevzi mücadele vermeden elde edilmez ... Halk demokrasi ve barışın direnişin saflarında bulunmalıdır ..." şeklinde sözler söylediği ileri sürülmüştür.

- 6/1/2016 tarihinde Diyarbakır Demokratik Bölgeler Partisi (DBP) Kayapınar ilçe binasında Silopi ilçesinde PKK/KCK terör örgütüne yönelik operasyonlar sırasında hayatını kaybeden S.D., P.N. ve P.U. için anma programı yapıldığı, başvurucunun burada yaptığı ve PKK terör örgütüyle bağlantılı olduğu belirtilen bir televizyon kanalında canlı olarak yayımlanan konuşmasında "... Arkadaşlar ben de S., P. ve F. yoldaşlarımızın şahıslarında öz yönetim direnişinde şehit düşen yaşamını kaybeden bütün kadınların kadın direnişlerini saygı ve minnetle selamlıyorum ... Öz yönetim direnişi yaşam için bir direniştir ... Asla unutmayacağınız onların direndiği gibi direnmek onların yaşadığı gibi yaşamak ve onların işaret ettiği yere yürümek de bizim onlar ardından verdiğimiz sözümüzdür ..." şeklinde sözler söylediği ileri sürülmüştür.

- 8/3/2016 tarihinde "8 Mart Dünya Emekçi Kadınlar Günü" adı altında Diyarbakır İstasyon Meydanı'nda düzenlenen halka açık toplantıda ve PKK terör örgütüyle bağlantılı olduğu belirtilen bir televizyon kanalında canlı olarak yayımlanan konuşmasında başvurucunun "... Baş eğmeyen kadının, teslim olmayan kadının ve teslimiyete inat direnişin bayrağı meşale olan kadının, sembolü olarak birleştiniz buluştunuz ve bugün bu meydandan direnişin şehrinden amedin Sur'un bağrından direnerek özgürleşen, özgürleşerek güzelleşen tüm kadınları saygıyla coşkuyla selamlıyoruz ... Kadınların yüreğinden, kadınların direnişinin tam orta yerinden Sur'a selam olsun, Cizre'ye, Silopi, Silvan'a, İdil'e ve baş eğmeyen özgürlük sevdalılarına selam olsun ... O yaşam ve mücadele içerisinde kahramanca direnen o aydınlık yürekli, ak alınlı şehitlerimize kadınlara verdiğimiz sözümüz var ... Ve evet bizler tarihi bugün direnenler yazacak ..." şeklinde sözler söylediği ileri sürülmüştür.

iii.Başvurucunun soruşturma mercilerince PKK/KCK terör örgütünün tabana yayılması için oluşturulduğu iddia edilen ve DTK tarafından organize edilen birçok etkinliğe katıldığı ve bu etkinliklerde -bir kısmı yukarıda verilen- konuşmalar yaptığı ileri sürülmüştür.

iv.Başvurucunun ayrıca kamuoyunda "6-7 Ekim olayları" olarak adlandırılan şiddet eylemlerini tahrik ve teşvik ettiği ileri sürülmüştür. Bu bağlamda Kobani'de PKK terör örgütünün Suriye'deki uzantısı olduğu ifade edilen PYD/YPG ile DAEŞ arasındaki çatışmaların yoğunlaştığı dönemde PKK'nın yayın organlarında yapılan açıklamalarla halkın ayaklanmaya çağrıldığı, -başvurucunun da üyesi olduğu- HDP MYK adına sosyal medya üzerinden yapılan açıklamayla da halkın sokağa ve direnişe davet edildiği, bu çağrılar üzerine ülkenin birçok yerinde binlerce kişi tarafından gerçekleştirilen büyük şiddet olaylarının yaşandığı belirtilmiştir (bkz. §§ 11-17). Bu kapsamda;

- 9/10/2014 tarihinde HDP Diyarbakır İl Başkanlığında partinin Eş GenelBaşkanı Selahattin Demirtaş'ın basın açıklaması yaptığı ve birçok televizyon kanalından canlı olarak yayımlanan konuşmasında "... DAEŞ örgütünün Mürşitpınar sınır kapısına dayandığını öğrendiğimiz için bahsi geçen çağrıları yaptık, insanlar sokağa çıktı hiçbir yerde şiddet kullanılmadı, şiddet kullanılsın demedik, siyasi mücadele amaçlı çağrı yaptık ... şiddeti büyüten HDP nin çağrısı değil halkın gösterileri değil tahrik edenleri bulmak hükümetin görevidir, şiddet eylemleri olmamalı, kobané’yi sahiplenme eylemlerine müdahale edilmemeli, kobané’yi sahiplenme eylemlerine müdahale edilmemeli ... Provakatörler olayları kışkırttı ve raydan çıkarttı, büst ve bayrak yakarak provakasyonu arttırdılar ..." şeklinde açıklamada bulunduğu, bu sırada başvurucunun da Selahattin Demirtaş'ın yanında bulunarak bu açıklamayı sahiplendiği ileri sürülmüştür.

- 23/10/2015 tarihinde Özgür Gün TV isimli televizyon kanalında "Özel Program" isimli programa katılan başvurucunun daha önce söylediği belirtilen "sırtımızı YPJ'ye dayadık" söyleminin hatırlatılması üzerine "... Tabii ki aynı noktadayım. Sırtımı yanlış yere yaslamam yani ben çok doğru yere yasladım sırtımı ve ne kadar sırtımızı doğru yere yasladığımızı gördük geçen tüm zaman ne kadar doğrusu bir söz olduğunu söylediğimi kanıtladı ki sırtımızı PYD'ye, YPG'ye, YPJ'ye yaslanmışız ..." şeklinde sözler söylediği ileri sürülmüştür.

22. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük bir bölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayından itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarının artması dolayısıyla siyasi çevrelerde ve kamuoyunda milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda değişiklik yapılmasını öngören kanun teklifi 12/4/2016 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulmuştur. Bu teklif o tarih itibarıyla Bakanlıkta, Başbakanlıkta, TBMM Başkanlığında, Anayasa ve Adalet Komisyonlarının üyelerinden kurulu Karma Komisyonda bulunan yasama dokunulmazlığı dosyalarıyla ilgili olarak Anayasa ve TBMM İçtüzüğü'nde öngörülen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin usulün uygulanmamasını ve bu dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili mercilere iade edilmesini öngörmektedir.

23. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü getirilmiştir.

24. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre anılan maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddede sayılan mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hüküm uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve Adalet Komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMM Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Bakanlıkta bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciine iade edileceği öngörülmüştür.

25. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti) grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi (CHP) grubuna mensup 59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) grubuna mensup 10 milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55 milletvekiline ait 518 ve 1 bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgili olarak yasama dokunulmazlığına ilişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalar gereği için ilgili mercilere iade edilmiştir.

26. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki çok sayıda fezlekeye konu olan soruşturma dosyaları da Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla 2016 yılının Haziran ayında gereğinin takdir ve ifası için Ankara ve Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmiştir.

27. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, uhdesinde bulunan başvurucu hakkındaki soruşturma dosyalarını isnat edilen suçların Van Cumhuriyet Başsavcılığının görevi kapsamında olduğu; Van Cumhuriyet Başsavcılığı ise soruşturmanın Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının yetkisi kapsamında olduğu gerekçeleriyle yetkisizlik kararı vererek Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, yetkisizlikle gelen ve/veya uhdesinde bulunan soruşturma dosyalarının "[farklı] soruşturma dosyaları üzerinden yürütülen soruşturmaların birlikte yürütülmesinde maddi gerçeğin ortaya çıkartılması bakımından hukuki bir fayda olacağı" ve "suçun vasfının tayini konusundatüm dosyaların birlikte değerlendirilmesinin önem arz ettiği" gerekçesiyle birleştirilmesine karar vermiştir.

28. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucu hakkındaki fezlekelere konu tüm soruşturma dosyalarının "eylem bütünlüğü" açısından -2016/25124 sayılı soruşturma dosyasında- birleştirilmesine karar verilmiştir. Böylece başvurucu hakkında farklı Cumhuriyet Başsavcılıklarınca (Ankara, Van ve Diyarbakır) düzenlenen fezlekelerde suça konu edilen fiillerin birlikte değerlendirilmesi söz konusu olmuştur.

29. Diğer taraftan başvurucu, ifadesi alınmak üzere soruşturma makamları (Ankara ve Diyarbakır) tarafından 6/9/2016 ve 6/10/2016 tarihlerinde çağrı kâğıdı/talimat gönderilerek savcılıklara davet edilmiş ancak kendisi bu çağrılara uymamıştır. Bu sürecin öncesinde dokunulmazlıklara ilişkin Kanun teklifinin TBMM Başkanlığına sunulmasından sonra HDP Eş Genel Başkanı Selahattin Demirtaş 19/4/2016 tarihinde TBMM'de yaptığı grup konuşmasında "Biz mahkemelerde süründürüleceğiz, yok öyle bir şey. Şunu da net olarak söyleyeyim: Bu hafta öbür hafta dokunulmazlıklarımızı kaldırabilirler. Fakat tek bir arkadaşım kendi ayağıyla ifade vermeye gitmeyecek. Nasıl götürüyorlarsa kendileri bilirler. Bu iş öyle kolay olmayacak. Zannediyorlar ki dokunulmazlığı kaldırırız, tereyağından kıl çeker gibi bunları mahkemenin önüne atarız, yok öyle yağma" şeklinde ifadeler kullanmıştır.

30. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucu hakkında yürütülen soruşturma dosyasında kısıtlama kararı verilmesi talebiyle Diyarbakır 5. Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunmuştur. Anılan Hâkimlik 8/10/2016 tarihinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyasına ilişkin olarak "soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği" gerekçesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 153. maddesinin (2) numaralı fıkrasıuyarınca müdafinin dosya içeriğini incelemesinin ve belgelerden örnek almasının kısıtlanmasına karar verilmiştir. Başvurucu tarafından bu karara9/12/2016 tarihinde itiraz edilmiş, söz konusu itiraz Diyarbakır 1. Sulh Ceza Hâkimliğince benzergerekçeyle reddedilmiştir.

31. Öte yandan Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca 3/11/2016 tarihinde, başvurucunun "üzerine atılı suçların vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu değerlendirilerek" gözaltına alınmasına karar verildiği belirtilerek "yakalanarak gözaltına alınabilmesi amacıyla" evinde 4/11/2016 tarihinde arama yapılması talebiyle Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunulmuştur. Hâkimliğin 3/11/2016 tarihli kararı ile başvurucunun "üzerine atılı suçlama nedeni ile kaçma ya da delilleri yok etme riskinin yoğun bir şekilde bulunduğu, CMK [Ceza Muhakemesi Kanunu] 118/2 maddede belirtilen şartların oluştuğu" gerekçesiyle -başvurucunun yakalanarak gözaltına alınabilmesi amacıyla- evinde arama yapılmasına izin verilmiştir.

32. Başvurucu, bu kapsamda 4/11/2016 tarihinde Ankara'da bulunan evindeyakalanarak gözaltına alınmış ve sonrasında hakkında soruşturma işlemlerinin yürütüldüğü Diyarbakır Emniyet Müdürlüğüne getirilerek burada gözaltında tutulmuştur.

33. Başvurucu, aynı gün ifadesi alınmak üzere Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığında hazır edilmiştir. İfade alma işlemi sırasında başvurucunun avukatları da hazır bulunmuştur. İfade tutanağında belirtildiğine göre başvurucuya ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen suçlamalar açıklanmıştır. Başvurucu "... Ben halen milletvekiliyim ve mecliste 3. büyük partinin eş genel başkanıyım. Yapılan bu operasyonların hukuk çerçevesinde yapılmadığını, siyasi iktidarın bu operasyonları ve gözaltıları kendi ikbali için hukuku alet etmek suretiyle yaptırdığını, ayrıca hukuk ilkeleri çerçevesinde işlemlerin sağlıklı bir şekilde yürüyeceğini düşünmüyorum. Yargı erki toplumda denge unsurudur ve düzenleyici bir rolü vardır. Bu şekilde hareket eden yargı toplumun dengelerinin ve dinamiklerinin bozulmasında rol almaktadır. Bu durum son derece yanlıştır. Bizler seçilmiş halk temsilcileriyiz. Şahsınızı değil bizi seçen seçmen kitlelerini temsil ederiz. Şu anda da yasamanın, meclisin dokunulmazlığına sahip bir üyesi, milletvekili sıfatıyla karşınızdayım. Benim temsil ettiğim kimliğe ve halkımın iradesine saygısızlık yapılmasına izin vermem mümkün değildir. Ben adil ve tarafsız bir yargı huzurunda hesap vermekten asla çekinmiyorum. Veremeyeceğim hiçbir hesabım da yoktur. Ülkemizde yargının saygınlığı ayaklar altındayken, düğmesiz olan cübbelerini iliklemeye çalışan böylesi bir siyasi yargılamanın öznesi olmayı da asla kabul etmeyeceğim. Şahsınıza ve kişiliğinize yönelik hiçbir tereddütüm ve saygısızlığım yoktur ancak şaibeler ile dolu bir siyasi geçmişe sahip olan Erdoğan emretti diye başlatılan bu yargı tiyatrosunda figuran olmayı kabul etmiyorum. Soracağınız hiçbir soruya cevap vermeyeceğim. Yapacağınız hiçbir yargılama faaliyetinin adil olacağına inancım yoktur. Benim buraya getirilmem bile hukuk dışıdır. Siyasetçilerin siyaset arenasındaki muhatapları siyasetçilerdir, yargı mensupları değildir. Bu anlamda sizler evrensel ve demokratik hukuk ilkelerine ve Türkiyenin imzalamış olduğu, aynı zamanda bir Anayasa hükmü de olan uluslararası anlaşmalara bağlı olması gereken yargı mensupları olarak siyasi oyunların ve tezgahların parçası olmayı reddetmelisiniz. Bizler ülkemizde çoğulcu demokratik bir rejim inşa edilip, barış ve huzur sağlanıncaya kadar siyasi mücadelemize kararlılıkla devam edeceğiz. Toplumsal kutuplaşma ve kamplaşmaya karşı eşit ve birlikte yaşamın, şiddete karşı demokratik siyasi mücadeleyi, tekçiliğe karşı çoğulculuğu, faşizme karşı demokrasiyi, mezhepçi ırkçı politikalara karşı inanç ve vicdan özgürlüğünün, ayrımcılığa ve nefret söylemine karşı eşitliği ve elbette kürt halkının halk olmaktan kaynaklı bütün haklarını, alevi toplumunun eşit yurttaşlık talebini, dini azınlıkların inanç özgürlüklerini, kadınların toplumsal sosyal siyasal ekonomik yaşama eşit katılımını, kapitalist tahribata karşı çevre ve ekolojinin korunmasını, sermayenin kar hırsına karşı emeğin, çalışanların haklarını savunmaya, korumaya devam edeceğiz. Parlamentoda da olsak cezaevinde de olsak bu düşüncelerimizi savunmaktan ve bunlar uğruna mücadele etmekten bizi alıkoyamayacaksınız. Başkanlık adı altında ülkemize ve halkımıza dayatılan bu faşist düzenden kurtulacağımıza şüphemiz yoktur. Er ya da geç demokrasi mücadelemiz kazanacaktır. Erdoğan şahsında köhnemiş bu rejim değişecektir. Sizden hiçbir talebim ve beklentim yoktur. Siyasi faaliyetlerim nedeniyle ancak beni seçen halkım sorgulayabilir. Hakkımda isnat edilen suçlamalar ile ilgili olarak hiçbir soruya cevap vermeyeceğim. Bu aşamadan sonra susma hakkımı kullanıyorum" şeklinde beyanda bulunmuş ve kendisine isnat edilen suçlamalara ilişkin bir açıklama yapmamıştır. Başvurucunun müdafilerinin ise yapılan işlemlerin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek müvekkillerinin serbest bırakılmasını talep ettikleri görülmüştür.

34. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 4/11/2016 tarihinde "üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, suça dair yasada yazılı cezanın üst haddi, adli kontrol hükümlerinin bu aşamada yetersiz kalacağı" gerekçesiyle başvurucuyu tutuklanması istemiyle Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. Tutuklama talep yazısında, başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verilmiş; bu kapsamda "6-7 Ekim olayları"na, "hendek olayları"na, başvurucunun bazı konuşmalarına ve DTK bünyesindeki faaliyetlerine değinildiği anlaşılmıştır.

35. Savcılığın talep yazısı, sorgu işlemi öncesinde Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında, başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Bu sırada da başvurucunun üç avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucu, Hâkimlikteki ifadesinde Savcılık aşamasında verdiği ifadesini tekrar ettiğini belirtmiş ve devamında "O savunma Partimizin hazırladığı ortak savunma metnidir. Hakimliğiniz huzurunda da aynı metni vereceğim. Böyle bir yargılama ile karşılacağımızı biliyorduk. Savcılık makamında verdiğim ifademde ben bugün burada bağımsız yargının yapıldığını düşünmüyorum. Bugün çok açık siyasi bir yargı ile karşı karşıyayız. Biz barış destekli bir parti olarak kalacağız. Biz bu ülkenin gözümüzün önünde savaşa sürüklenmesine sessiz kalamayız. Bu ülkede siyaset sorunları çözseydi. Sizlere hiçbir şekilde iş düşmezdi. Ben siyasetçiyim. Sözler söylerim bu sözleri de savunurum. Bizler yargıya hesap vermekten çekinmiyoruz. Ama bu yargılamaların hepsi merkezi iktidar tarafından tasarlanmıştır. Türkiye' yi düzenleyendüzenli bir sistem yoktur. Siyasetçiler için söz söyleme ve yasama dokunulmazlığı dışında bütün haklar kaldırılabilir. Ben daha önce de siyasetçilik yapmış bir insanım. Hapishaneye de girmiş çıkmışlığım vardır. Bundan dolayı da korkum yoktur. Bizim kendimizden sakınacağımız hiçbir şey yoktur. Şuan yargılanması gerekenler bizler değiliz. O darbe girişiminin kimler tarafından tezgahlandığını planlandığını isim isim biliyoruz. Ama buna rağmen yargılanan bizleriz. Bizler tutuklanmadan önce bile sizin tarafınızdantutuklanacağımız biliniyor. Ben üzerime atılı suçlamaları kabul etmiyorum. Ben şiddet içeren direnişleri övmüyorum. Bizim partimizin programında şiddetin her türlüsüne karşıyız. Bizler Türkiye'de şiddet ortamı, savaş ortamı kalksın diye uğraşıyoruz. Konulaşacak çok şey var ama adil bir şekilde yargılama olmadığı için gereksiz görüyoruz. Barış sevdalısı olduğumuz için insanlar bize oylarını verdiler. İktidara demokrasi yaramamıştır. Anayasayı tanımıyorum diyenler bizler değiliz. Başkanlık sevdasına düşenler bizler değiliz. Biz HDP olarak demokrasi ve özgürlük mücadelesi veriyoruz. 2500'e yakın arkadaşımız tutuklu ya da hükümlüdür. Bu uğurda şehit olan bir çok arkadaşımız vardır. İsteğimiz Türkiye'deki bütün insanların huzur içinde yaşamasıdır. Tam demokrasidir. Tutuklama talebinin reddini talep ediyorum" şeklinde beyanda bulunmuştur.Başvurucunun müdafileri de tutuklama işleminin hukuka aykırı olduğunu ve tutuklama nedenlerinin bulunmadığını belirterekmüvekkillerinin serbest bırakılmasını talep etmişlerdir.

36. Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 4/11/2016 tarihli kararı ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma ve halkı suç işlemeye alenen tahrik etme suçlarından tutuklanmasına karar verilmiştir. Hâkimliğin tutuklama kararında öncelikle "6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na eklenen geçici 20. madde uyarınca atılı suçlar yönünden yasama dokunulmazlığının bulunmadığı ve bu nedenle soruşturma ve kovuşturma işlemi yapılabileceği" değerlendirmesinde bulunduğu görülmüştür.

37. Anılan kararda, başvurucuya isnat edilen eylemlere ilişkin olarak da bazı değerlendirmelere yer verilmiştir. Bunlar şöyle özetlenebilir:

i. HDP'nin sosyal medya hesabından Kobani'de yaşanan olaylar nedeniyle halkın sokağa çıkması yönünde çağrılar yapıldığı, bu açıklamaların HDP MYK toplantısından sonra toplantının sonucu olarak basında yapılan bir çağrı olduğu, başvurucunun da eş genel başkanı ve HDP MYK üyesi olduğu, bu çağrı sonrasında sokağa çıkan terör örgütü sempatizanları tarafından gerçekleştirilen olaylarda ölenlerin olduğu, kamu binalarına, güvenlik güçlerine ve vatandaşların işyerlerine saldırılar düzenlendiği, işyerlerinin ve bankaların yağmalandığı, kamu güvenliğinin tesis edilmesinin uzun bir süre aldığı, böylece başvurucunun da içinde bulunduğu kişilerce halkın suç işlemeye alenen tahrik edildiği belirtilmiştir.

ii. Başvurucunun değişik tarihlerdeki miting, toplantı, gösteri, televizyon programları ve DTK kongresinde yaptığı konuşmalarda;özellikle de Sur, Cizre, Nusaybin, Silopi ve diğer bazı yerlerde sözde demokratik özerklik gerekçesi ile hendek kazarak terör eylemleri gerçekleştiren PKK terör örgütü mensuplarının eylemlerini destekleyici, meşrulaştırıcı, övücü ve yüceltici şekilde beyan ve açıklamalarda bulunduğu, bu yerlerdeyapılan terör eylemlerinin haksızlığa karşı yapıldığını iddia ederek gerekirse eylemlerin Türkiye'nin her tarafına yayılabileceğini söylediği, çatışmalarda ölen terör örgütü mensuplarını "şehitlerimiz" diyerek tanımladığı, bazı terör örgütleri ile işbirliği ve dayanışma içinde olduklarını dolaylı olarak beyan etttiği, PKK terör örgütünün uyguladığı programın terör olmadığını söylediği ve PKK/KCK terör örgütünün ilan ettiği demokratik özerklik açıklamalarını destekleyici beyanda bulunduğu, böylece silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu ifade edilmiştir.

38. Kararın tutuklama koşullarına ilişkin bölümü ise şöyledir:

"Şüphelinin üzerine atılı suçların vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, suçlara ilişkin yasadayazılı cezaların üst hadleri dikkate alındığında CMK'nın 100/1.maddesinde öngörülen kuvvetli suç şüphesini gösterir somut delillerin mevcut olması, müsnet suçun CMK'nın 100/3-a maddesinde sayılan katalog suçlardan olması, müsnet suçlar için kanunda öngörülen cezanın alt ve üst sınırları, verilmesi beklenen cezaya göre tutuklama tedbirinin ölçülü olması bu nedenlerle adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından tutuklanmasına ... [karar verildi.]"

39. Başvurucu 9/11/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiştir. Diyarbakır 4. Sulh Ceza Hâkimliği 11/11/2016 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir.

40. Anılan karar 16/11/2016 tarihinde başvurucu tarafından öğrenilmiştir.

41. Başvurucu 17/11/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

42. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 15/1/2017 tarihli iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, terör örgütü propagandası yapma,halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme, suç işlemeye alenen tahrik etme, kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere silahsız katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama, halkı kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne kışkırtma suçlarından cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

43. İddianamede, başvurucu hakkında daha önce düzenlenen sekiz ayrı fezlekedeki olaylar (bkz. § 21) suçlamaya konu edilmiştir. Savcılık, suçlamaya konu olaylarla ilgili dosyaların "eylem bütünlüğü açısından birleştirildiğini ve bir bütün olarak suç nitelendirilmesi yapılması yoluna gidildiğini" belirttikten sonra başvurucuya yöneltilen eylemlere ilişkin hukuki değerlendirmelerini ortaya koymuştur. Bu değerlendirmeler özetle şöyledir:

 "...

 Katıldığı televizyon programında, Demokratik Toplum Kongresi Olağanüstü Genel Kurul Toplantısında, yaptığı konuşmalarda kazılan hendeklerin kapatılması, barikatların kaldırılması, bombalı/mayınlı tuzaklamaların imha edilerek sokakların ve mahallelerin güvenli hale getirilmesi yönünde operasyonel çalışma yapan güvenlik güçlerini ve Türkiye Cumhuriyeti Devletini İŞGALCİ olarak nitelendirerek, bu eylemleri gerçekleştiren terör örgütü mensuplarının taleplerinin kendi talepleri olduğunu ve onların sözcüleri olduklarını beyan ederek halkı direnişe çağırmaları yönündeki eylemlerinin halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunu oluşturduğu anlaşılmıştır.

 ...

 Şüphelinin terör örgütü propagandası yapmak suçunu işlediğini gösterir yeterli delilin mevcut olduğu, .. üzerine atılı suçun yasal unsurlarının oluştuğu,

 ...

 Siyasi faaliyet görünümü altında gerçekleştirdiği ...anlatılan eylemlerinin salt siyasi faaliyet kapsamında görülemeyeceği, eylemlerin bir bütün halinde silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil terör örgütü üyesi olma suçunu oluşturduğu,

 ...

Şüphelinin ... PKK/KCK üst düzey yöneticilerinin talimatları doğrultusunda hareket eden örgüt mensuplarına yönelik güvenlik güçlerince yapılan operasyonları katliam, örgüt mensuplarınca kazılan hendekleri özgürlük mücadelesi ve direniş olarak nitelendirdiği, vatandaşları bu hususta örgüt mensuplarına destek olmaya ve direnmeye çağırdığı, ölen örgüt mensuplarından şehit diye bahsettiği, PKK/KCK terör örgütü elebaşısı Abdullah ÖCALAN'ı Kürt halk önderi olarak kabul ettiği, yine terör örgütü mensuplarının devletin güvenlik güçleri ile girdikleri silahlı çatışmaları haklı gösterdiği, bu nedenle de konuşma; içeriği itibariyle bir bütün halinde terör yöntemlerini kullanmaya özendirici ve terörizmi yüceltici nitelikte olduğu, bu şekilde şüphelinin terör örgütü propagandası yapma suçunu işlediği,

...

Bir siyasi partinin eş genel başkanı olan şüphelinin örgütçe önem atfedilen ve çağrı yapılan 31/12/2015 tarihli etkinliğe katılması yine örgüt çağrısı üzerine yapılan ve örgütçe atfedilen benzer etkinliklere de katılması bu etkinliklerde yapmış olduğu konuşmalar ve halkı direnişe davet etmesi şüpheli hakkında daha önce düzenlenen fezleke içerikleri bir arada değerlendirildiğinde şüphelinin eylemlerinin bir bütün halinde silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil üyesi olma suçunu da oluşturduğu,

...

Şüpheli ...fezlekelerde yer alan konuşma ve eylemlerinde özetle; terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde konuşmalar yapmıştır. Yani terör, cebir, şiddet veya tehdit olgusunu meşru göstermiştir ...

 ...

HDP Merkez Yürütme Kurulu tarafından 06/10/2014 tarihinde ... sosyal paylaşım sitesi üzerinden yayınlanan ... açıklama ile halk sokaklara çıkmaya davet edilmiş, bu açıklama ayrıca yazılı ve görsel yayın organlarına da gönderilerek alenileştirilmiştir. HDP Eş Başkanları ve Merkez Yürütme Kurulu (MYK) üyeleri dahil tüm yöneticileri, IŞİD'in Kobaniye saldırılarını bahane ederek halkı silahlı isyana tahrik ve teşvik etmiştir.

...

Şüpheli hakkında düzenlenen bazı fezlekelerde her ne kadar nitelendirme "terör örgütü üyesi olmak", "örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek", "örgüte yardım" şeklinde yapılmış ise de; şüphelinin örgüt yöneticisi konumunda bulunduğu bu nedenle ilgili fezlekelerde atılı suçların örgüt yöneticiliği suçunun içerisinde [kaldığı anlaşılmaktadır].

44. Başvurucu hakkındaki dava Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesine tevzi edilmiş,1/2/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verilmiş ve E.2017/102 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

45. Aynı tarihte yapılan inceleme sonucunda Mahkeme, başvurucuya yüklenen örgüt yöneticiliği suçunun Ankara'da işlendiği gerekçesi ile davanın Ankara Ağır Ceza Mahkemesinde görülmesi gerektiğinden bahisle yetkisizlikkararı vermiştir.

46. Yetkisizlik kararı ile Ankara 16. Ağır Ceza Mahkemesine tevzi edilen dosya hakkında Mahkeme, yetkili mahkemeninDiyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi olduğu gerekçesi ile karşı yetkisizlik kararı vererek yetki uyaşmazlığının giderilmesi için dava dosyasını Yargıtay 5. Ceza Dairesine göndermiştir.

47. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 11/4/2017 tarihli ilamıyla ile yetkili mahkemenin Ankara Ağır Ceza Mahkemesi olduğuna kesin olarak karar verilmiştir. Bu karar sonrasında dava dosyası yeniden Ankara 16. Ağır Ağır Ceza Mahkemesine gelmiş, dosyanın E.2017/159 sayılı sırasına kaydı yapılmış vebu dosya üzerinden yargılamaya devam edilmiştir.

48. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemesinde derdesttir ve başvurucunun tutukluluk durumu devam etmektedir.

IV. İLGİLİ HUKUK

49. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 64-89.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

50. Mahkemenin 4/4/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Yakalama ve Gözaltına Almanın Hukuka Aykırı Olduğu İddiası

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

51. Başvurucu, milletvekili oluşu ve dokunulmazlığının devam ettiği hususları dikkate alınmaksızın hakkında yakalama ve gözaltı tedbirlerinin uygulandığını ve bu tedbirlerin ölçülü olmadığını belirterek Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

52. Bakanlık görüşünde; 5271 sayılı Kanun'da gözaltı kararına karşı itiraz hakkının düzenlenmiş olduğu, ayrıca anılan Kanun gereğince tazminat yoluna da başvurulabileceği fakat bu usule ilişkin yollara başvurulmadan bireysel başvuru yapıldığı ifade edilmiştir.

53. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, yakalama ve gözaltına alma tedbirlerinin hukuka aykırı olarak uygulandığına ilişkin beyanını tekrar etmiş ve Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinde 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesine göre dava açtığını belirtmiştir.

b. Değerlendirme

54. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

 "Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

55. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

56. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

57. Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olmaları yanında, telafi kabiliyetini haiz ve tüketildiklerinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkili olmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29).

58. 5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ile kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin bu hususta bir başvuru mekanizması öngördüğü açıktır. Bununla birlikte aynı Kanun'un tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceği belirtilmektedir (Zeki Orman, B. No: 2014/8797, 11/1/2017, § 27).

59. Anayasa Mahkemesi, Kanun'da öngörülen gözaltı süresinin aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl dava sonuçlanmamış da olsa (ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak) 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).

60. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan kişinin gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireysel başvuruda ihlal sonucuna varılmasının -özgürlükten mahrum kalmanın sona ermesi bağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisinin olması mümkün görünmemektedir. Zira gözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsa kişi, hâkim tarafından tutuklandığından gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu yönündeki bir tespit ve ihlal kararı "tutuklu" kişinin serbest kalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı, ancak (talep etmesi hâlinde) başvurucu lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir (Günay Dağ ve diğerleri, § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, § 44).

61. Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararının hukuka uygun olup olmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamında açılacak davada incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (bkz. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı) da bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinde başvurucu lehine tazminata da hükmedilebilecektir.

62. Bu kapsamda başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında hukuka aykırı olarak yakalandığı ve gözaltına alındığı iddiasıyla tazminat davası açtığını ve bu davanın Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinde E.2017/584 no.lu dosyada görülmeye devam ettiğini belirtmiştir. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun "ikincillik niteliği" ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

63. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun hukuka aykırı olarak yakalandığı ve gözaltına alındığı iddiasıyla ilgili olarak yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

64. Başvurucu, Anayasa ile öngörülen usulün dışında dokunulmazlığı kaldırılarak tutuklandığını, ayrıca isnat edilen eylemlerin ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ve siyasi faaliyette bulunma hakkı kapsamında olduğu gerekçeleriyle tutuklanmasının hukuki olmadığını, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

65. Başvurucuya göre soruşturmaya ve isnada konu suçların tamamı; değişik tarihlerde milletvekili ve bir siyasi parti eş genel başkanı sıfatıyla katıldığı miting, basın açıklaması ve konferanslar gibi etkinliklerde yaptığı konuşmalardır. Bu faaliyetler ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekirken suça konu edilmiştir.

66. Başvurucu, tutuklama kararının hukuka aykırı olarak verildiğini, tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarının somut ve hukuki gerekçeden yoksun olduğunu ve kuvvetli suç şüphesini ortaya koyan bir delilin bulunmadığını iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca milletvekili ve bir siyasi partinin eş genel başkanı olması nedeniyle adli kontrol hükümlerinin uygulanması yerine ölçülük ilkesinin ihlal edilerek hakkında tutuklama kararı verildiğini, suça konu edilen açıklamaların birkaç yıl öncesine dayandığını, tüm delillerin toplandığını vekaçma şüphesini gösteren somut bir olgunun bulunmadığını belirtmiştir.

67. Tutuklama dolayısıyla milletvekili olarak siyasi faaliyetlerini yerine getiremediğine değinen başvurucu ayrıca Hükûmete ve onun uygulamalarına yönelik muhalefetini yükselttiği ve insan haklarına yönelik ihlallerin en sert şekilde yaşandığı bir dönemde tutuklandığını belirterek tutuklama kararının HDP mensubu bir milletvekili olarak siyasi faaliyetlerini engelleme ve bu faaliyetleri nedeniyle kendisini cezalandırma amacını taşıdığını ileri sürmüştür. Son dönemde Kürt siyasetçilerin ve muhalefet odağındaki herkesin yargı ve Hükûmet tarafından hedef alındığını ve onlarcasının gözaltına alınıp tutuklandığını, böylelikle muhalefetin susturulmasının hatta muhalif milletvekillerinin siyaset yapmasının imkânsız hâle gelmesinin hedeflendiğini söyleyen başvurucuya göre hakkındaki tutuklama tedbiri, Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi saiklerle uygulanmıştır.

68. Sonuç olarak başvurucu, Anayasa'nın 19. ve 36. maddelerinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 5. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkraları ile 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında belirtilen kişi hürriyeti ve güvenliği ile adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tahliye talebinde bulunmuştur.

69. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) tutukluluğa ilişkin benzer kararları hatırlatılarak Sulh CezaHâkimliğinin karar verirken bireyselleştirmede bulunduğu, suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delilleri ortaya koyduğu, tutuklama nedenlerini açıkladığı ve somut delillerle ilişkilendirmede bulunduğu ve tutuklamanın ölçülülüğü konusunda da bir değerlendirme yaptığı belirtilmiştir.

70. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında, tutuklama kararında belirtilen konuşmaların TBMM'de yapılan grup toplantıları ve benzeri yasama faaliyetlerinde ifade edildiği, bu açıklamaların ifade özgürlüğü ile toplantı ve siyasi faaliyet hakkı kapsamında kalan konuşmalardan ibaret olduğu, kaçma şüphesinin bulunmadığı ve tutuklama kararının gerekçeden yoksun olduğu dikkate alındığında Bakanlık görüşünün kabul edilemeyeceğini ifade etmiştir.

b. Değerlendirme

71. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

72. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

 "Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

 ...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

73. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

74. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 110-124.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

75. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, sekiz ayrı fezlekeye konu olan eylemler (bkz. §21) nedeniyle PKK silahlı terör örgütüne üye olma ve halkı suç işlemeye alenen tahrik etme suçlarından 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

76. Diğer taraftan başvurucu, Anayasa ile öngörülenin dışında bir usulle dokunulmazlığının kaldırıldığını, bu nedenle yasama dokunulmazlığından yararlandırılması gerektiğini ve hakkında tutuklama tedbiri uygulanamayacağını iddia etmektedir.

77. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekilinin "Meclisin kararı olmadıkça" tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı belirtilmiştir.

78. Bununla birlikte 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle, bu maddenin TBMM'ce kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla Bakanlığa, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya -Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu- Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hükmün uygulanmayacağı düzenlenmiştir (bkz. §§ 23, 24).

79. Başvurucunun da aralarında bulunduğu 70 milletvekili tarafından "dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair TBMM kararı niteliğinde olduğu" ileri sürülerek anılan düzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu düzenlemenin Anayasa'nın 85. maddesi kapsamında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir karar olmadığı, Anayasa değişikliği niteliğinde olduğu sonucuna ulaşmış; Anayasa değişikliklerinin iptali istemine dair usule uyulmadığından talebin reddine karar vermiştir (AYM, E.2016/54, K.2016/117, 3/6/2016, §§ 4-15).

80. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı dikkate alındığında somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir karar alınmadığı, yapılan Anayasa değişikliği ile belirli aşamalardaki dosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun hakkındaki tutuklama kararına konu suçların bu istisna kapsamında olmadığı yönünde bir iddiası bulunmamaktadır.

81. Nitekim Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliğince de başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na eklenen geçici 20. madde uyarınca atılı suçlar yönünden yasama dokunulmazlığının bulunmadığı ve bu nedenle soruşturma ve kovuşturma işlemi yapılabileceği değerlendirmesinde bulunulmuştur (bkz. § 36).

82. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığından yararlanması nedeniyle tutuklanamayacağı söylenemez. Bu yönüyle başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Selahattin Demirtaş [GK], B. No: 2016/25189, 21/12/2017, § 143).

83. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

84. Başvurucunun tutuklanmasına karar veren Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliği "6-7 Ekim olayları", "hendek olayları", başvurucunun bazı konuşmaları ve DTK bünyesindeki faaliyetlerine değinerekPKK silahlı terör örgütünün üyesi olma ve halkı suç işlemeye alenen tahrik etme suçları yönünden kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varmıştır (bkz. § 37).

85. Suriye'de yaşanan iç savaş sırasında Kobani'de -PKK'nın Suriye kolu olduğu kabul edilen- PYD ile DAEŞ arasında çıkan çatışmaların yoğunlaştığı dönemde soruşturma mercilerinin tespitlerine göre ilk olarak PKK'nın üst düzey yöneticilerinden birinin sosyal medya hesabından 5/10/2014 tarihinde yapılan açıklamada halk sokağa çıkmaya ve şehirleri işgal etmeye çağrılmıştır. Bu açıklamanın ertesi günü HDP'nin sosyal medya hesabından yapılan duyuruda başvurucunun da üyesi olduğu HDP MYK'nın Kobani olaylarına ilişkin gündemle toplandığı belirtilerek MYK adına bir açıklamaya yer verilmiştir. Bu açıklamadada halk acil olarak sokağa çıkmaya, sokağa çıkmış olanlara destek vermeye, alan tutmaya ve harekete geçmeye çağrılmıştır. Açıklamada ayrıca "Bundan böyle her yer Kobane'dir. Kobane'deki kuşatma ve vahşi saldırganlık son bulana kadar SÜRESİZ DİRENİŞE çağırıyoruz." denilmiştir. Söz konusu açıklamanın yapıldığı gün ve sonrasındaki günlerde PKK güdümünde yayın yaptığı belirtilen bir internet sitesinde yer alan duyuru ve haberlerde halk ayaklanmaya çağrılmış, tüm sokakların çatışma alanına dönüştürülmesi istenmiştir. Bu çağrılar üzerine 6/10/2014 tarihinde başlayıp günlerce devam eden, ülkenin pek çok yerineyayılan, on binlerce kişinin katıldığı, çok sayıda kişinin hayatını kaybettiği ve yaralandığı, kamunun ve çok sayıda kişinin malına zarar verildiği büyük şiddet olayları yaşanmıştır (bkz. §§ 16, 17).

86. Başvurucunun da hazır bulunduğu sırada partinin eş genel başkanlığını birlikte yürüttüğü Selahattin Demirtaş, HDP MYK tarafından yapılan çağrıyı (PKK'nın Suriye'deki uzantısı olduğu kabul edilen PYD/YPG ile DAEŞ arasında Suriye'nin Kobani kentinde yaşanan çatışmalar bağlamında) DAEŞ'in Türkiye sınırına kadar ilerlediğini öğrendiği için yaptıklarını, çağrının şiddete yönelik olmadığını, gösterilerin provokatörlerin kışkırtması sonucunda rayından çıktığını ve şiddet olaylarının yaşandığını, çağrının hâlen arkasında olduklarınıbasın yayın organlarına verdiği demeçte ifade etmiştir (Selahattin Demirtaş, § 37).

87. HDP'nin sosyal medya hesabından halkın sokağa çıkması ve direnişe katılması yönünde MYK adına çağrı yapıldığı ve bu sırada başvurucunun partinin eş genel başkanı ve MYK üyesi olduğu hususlarında kuşku bulunmamaktadır. Başvurucu, söz konusu çağrının iradesi dışında yapıldığını iddia etmemiş; aksine çağrıyı sahiplenecek şekilde beyanda bulunmuştur. Başvurucu ayrıca basın yayın organlarından birine verdiği demeçte PKK'nın Suriye'deki uzantısı olduğu kabul edilen PYD/YPG'yi kendileri için bir destek olarak gördüklerini beyan etmiştir (bkz. § 21).

88. HDP MYK adına yapılan çağrı, Suriye'de yaşanan iç savaşın Türkiye'nin ulusal güvenliği üzerinde tehdit oluşturacak boyuta geldiği bir dönemde ve -PKK'nın Suriye'deki uzantısı olan- PYD ile DAEŞ arasında Kobani'de çıkan çatışmalar üzerine yapılmıştır. Ayrıca bu çağrının çatışmaların tarafı olan PKK terör örgütünün liderlerinden birinin Kobani'de yaşanan olayları bahane ederek Türkiye'deki "metropolleri işgal etmeye" yönelik çağrısının hemen ertesi gününde yapıldığı vurgulanmalıdır. Söz konusu çağrının yapıldığı günde PKK güdümünde yayın yaptığı belirtilen bir internet haber sitesinde yer alan duyuruda da ayrımcı ifadeler kullanılarak ve bir siyasi parti hedef gösterilerek "yaşam şansı tanımama" ifadesine yer verilmek suretiyle ayaklanmanın en üst düzeyde genişletilmesi çağrısında bulunulmuştur (Selahattin Demirtaş, § 27).

89. Başvurucu; Suriye'de yaşanan iç savaşın Türkiye'nin ulusal güvenliği üzerinde tehdit oluşturduğunu, özellikle Kobani'de -iki terör örgütü arasında- yaşanan çatışmalar gerekçe gösterilerek bu örgütlerden biri adına yapılan ayaklanma çağrısının Türkiye'de yaygın şiddet eylemlerine neden olabileceğini ve kamu düzenini bozabileceğini konumu itibarıyla öngörebilecek durumdadır. Ayrıca söz konusu çağrı, HDP'nin kurumsal sosyal medya hesabından partinin yürütme organı olan MYK adına yapılmış olup bu nitelikteki bir çağrının bölgedeki kitle üzerinde ciddi ölçüde etkili olacağı yadsınamaz. Nitekim şiddet eylemleri, bu çağrıların yapıldığı gün başlamış ve giderek yaygınlaşmış, çok sayıda kişinin hayatını kaybetmesi ve yaralanmasıyla sonuçlanacak şekilde ağırlaşmış, kamu düzeni bozulmuştur. Dolayısıyla soruşturma makamlarının HDP MYK adına yapılan çağrı ile PKK tarafından yapılan çağrılar arasında, yine bu çağrılar ile söz konusu şiddet olayları arasında illiyet bağı kurmasının olgusal ve hukuki temellerinin olduğu söylenebilir.

90. Öte yandan kamuoyunda "hendek olayları" olarak bilinen terör olaylarının yaşandığı dönemde PKK, aralarında Sur'un da bulunduğu -PKK Doğu ve Güneydoğu Anadolu bölgelerindeki- bazı yerleşim yerlerinde cadde ve sokaklara hendekler kazıp barikatlar kurmak, bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirmek suretiyle şehirlerin bir kısmında hâkimiyet kurmaya çalışmıştır. Güvenlik görevlileri bu hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması, böylelikle yaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmıştır. Bu kapsamda Sur, Cizre, Silopi, Silvan ve İdil'dede operasyonlar gerçekleştirilmiş, bu operasyonlarda çok sayıda ağır silah ve patlayıcı madde ele geçirilmiş, hendekler kapatılmış, barikatlar kaldırılmış ve ayrıca çok sayıda terörist etkisiz hâle getirilmiştir (bkz. § 18).

91. Soruşturma mercilerinin yaptığı tespitlere göre başvurucunun bu olayların yaşandığı dönemdeDiyarbakır'da DEM-GEÇ'in kongresinde yaptığı konuşmada "... Bugün yine bir tarihsel direniş daha yaşanıyor. Sur'da kardeşlerimiz, analarımız, gençlerimiz kadınlarımız ve halkımız tarihsel bir direnişe imza atıyor. Selam olsun bu tarihi kentin surlarında direnenlere ... Devrim şehitleri mücadelede yitirdiklerimiz bizim rehberimiz olmaya devam edecek ...", Diyarbakır İstasyon Meydanı'nda yaptığı konuşmada "Sur'a selam olsun, Cizreye Silopi Silvana İdile ve baş eğmeyen özgürlük sevdalılarına selam olsun. ...O yaşam ve mücadele içerisinde kahramanca direnen o aydınlık yürekli, ak alınlı şehitlerimize ...", Sur ilçesinde sokağa çıkma yasaklarını protesto etmek amacıyla yapılan yürüyüş sonrasında yaptığı açıklamada "... Bugün Sur için seferber olma zamanıdır, tüm halkın Sur halkının yaşamına ve demokratik taleplerine sahip çıkma zamanıdır. ...Bu ateş İstanbul'u İzmir'i Ankara'yı Manisa'yı Muğla'yı Denizli'yi Antalya'yı yakar ... Direngen Sur halkını selamlıyorum ..." şeklinde beyanlarda bulunduğu iddia edilmiştir.

92. Silopi ilçesinde PKK/KCK terör örgütüne yönelik operasyon sırasında hayatını kaybeden S.D., P.N. ve P.U. için DBP'nin Kayapınar ilçe binasında yapılan anma programında başvurucunun "... Arkadaşlar ben de S., P. ve F. yoldaşlarımızın şahıslarında öz yönetim direnişinde şehit düşen ... bütün kadınların ... direnişlerini saygı ve minnetle selamlıyorum. ... Öz yönetim direnişi yaşam için bir direniştir. ...Asla unutmayacağınız onların direndiği gibi direnmek onların yaşadığı gibi yaşamak ve onların işaret ettiği yere yürümek de bizim onlar ardından verdiğimiz sözümüzdür ..." şeklinde ifadeler kullandığı belirtilmiştir.

93. Başvurucunun hendek olayları devam ederken -2015 yılında- Diyarbakır'da yapılan DTK olağanüstü kongresindeki konuşmasında ise "... deklarasyonda ifade edilen söz ve talep uzun zaman süren mücadelemizin hem de bugün devam eden ... özyönetim direnişinin talebidir ..." şeklinde sözler söylediği ileri sürülmüştür.

94. Başvurucunun aynı tarihlerde PKK terör örgütüne müzahir bir internet sitesinde yapılan çağrılar üzerine Diyarbakır Sur ilçesinde hendek kazan terör örgütü mensuplarına yönelik güvenlik güçlerinin yürütmüş olduğu operasyonları protesto etmek amacıyla yapılan bir toplantıdaki konuşmasında "...Bütün Türkiye halklarını her yerde Diyarbakır'a ses vermeye, Şırnak’a, Mardin'e, Nusaybin’e, Cizre’ye, Sur’a, Silopi’ye, Silvan’a ses vermeye davet ediyoruz. ...Halk sizin topyekün bu saldırganlığınıza ve inkarcılığınıza karşı da direnmeyi bilir ..." şeklinde beyanda bulunduğu ifade edilmiştir.

95. Anılan konuşmalar "Hendek olayları"nın en yoğun şekilde yaşandığı yerlerden biri olan Diyarbakır'da yapılmıştır. Bu itibarla soruşturma mercilerinin başvurucunun siyasi konumunu, söz konusu konuşmaların yapıldığı dönemi ve yerleri, konuşmaların içeriğini ve bağlamını birlikte dikkate alıp yukarıda yer verilen ifadeleri içeren konuşmaları terörle bağlantılı bir suç işlendiğine dair belirti olarak kabul etmelerinin temelsiz olduğu söylenemez.

96. Başvurucu, 2015 tarihinde yaptığı bir konuşma nedeniyle de suçlanmaktadır. Bu bağlamda soruşturma mercilerinin tespitlerine göre TSK'nın PKK terör örgütüne yönelik gerçekleştirmiş olduğu hava operasyonlarını protesto etmek amacıyla Almanya'nın Köln kentinde bir yürüyüş tertip edilmiş, başvurucunun katıldığı bu yürüyüş sırasında bir Almantelevizyonuna verdiği demeçte "...bir halk özgürlük hareketidir. Aynı zamanda demokrasi ve eşitlik mücadelesi veren bir örgüttür. Bizler PKK'nın bu hedeflere ulaşma konusunda başvurduğu yöntemleri onaylamıyoruz. Ancak şunu da kabul etmeliyiz ki uyguladığı program terör değildir." şeklinde sözler sarf ettiği ileri sürülmüştür. PKK'yı ve uyguladığı terör eylemlerini olumlayan ve meşrulaştıran ifadeler içeren söz konusu konuşmaların terörle bağlantılı bir suç işlendiğine dair belirti olarak kabul edilmesinin de temelsiz olduğu söylenemez.

97. Sonuç olarak başvurucu yönünden suç şüphesini doğrulayan kuvvetli belirtilerin bulunmadığının kabulü mümkün değildir.

98. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

99. Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken işlendiği iddia olunan silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin Kanun'da öngörülen yaptırımın ağırlığına, suçun 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar arasında olmasına dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 38).

100. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terör örgütü üyesi olma ve suç işlemeye tahrik suçları, Türk hukuk sisteminde ağır cezai yaptırımlar öngörülen suç tipleridir. İsnat edilen suça ilişkin kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan silahlı terör örgütü üyesi olma suçu, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve Kanun gereği "tutuklama nedeni varsayılabilen" suçlar arasındadır (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Selahattin Demirtaş, § 161).

101. Bunların yanı sıra yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarının başvurucuyu ifadesini almak üzere farklı tarihlerde çağrı kâğıdıyla davet ettikleri ancak başvurucunun bu çağrılara uymadığı görülmektedir. Ayrıca milletvekili dokunulmazlıklarına ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM'ye verilmesi üzerine -başvurucunun mensubu olduğu- HDP'nin Eş Genel Başkanı, yaptığı bir konuşmada kesin bir tavırla hiçbir milletvekilinin ifade vermeye gitmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 29). Dolayısıyla başvurucunun bu tutumunun kişisel bir yaklaşımın ötesinde soruşturma ve kovuşturma süreçlerini zorlaştırmaya yönelik siyasi bir tavır olduğu, bu nedenle devamlılık arz edebileceği söylenebilir.

102. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen tutuklama kararında açıklanan ve kaçma şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

103. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/06/2017, § 268; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/07/2017, § 76).

104. Somut olayda başvurucu, tutuklanmasının siyasi faaliyetlerini yerine getirmesine engel olacağını belirtmiş; bu nedenle Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarını emsal göstererek tutuklanmasının ölçüsüz olduğunu ileri sürmüştür.

105. Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin tutukluluğuyla ilgili verdiği Mehmet Haberal (B. No: 2012/849, 4/12/2013), Mustafa Ali Balbay (B. No: 2012/1272, 04/12/2013) Kemal Aktaş ve Selma Irmak (B. No: 2014/85, 3/1/2014), Faysal Sarıyıldız (B. No: 2014/9, 3/1/2014), İbrahim Ayhan (B. No: 2013/9895, 2/1/2014), Gülser Yıldırım (B. No: 2013/9894, 2/1/2014) kararlarında seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarıyla bağlantılı olarak sadece tutukluluğun makul süreyi aştığı şikâyetlerini incelemiştir. Anılan kararlarda Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin -hiçbir durumda- tutuklu olarak yargılanamayacakları yönünde bir değerlendirmede bulunmamıştır.

106. Öte yandan Anayasa Mahkemesi; yakın tarihte verdiği Gülser Yıldırım (2), ve Selahattin Demirtaş kararlarında, başvurucuların "milletvekili olmaları dolayısıyla tutuklamanın ölçüsüz olduğu" yönündeki iddialarını -tutuklamanın hukukiliği bağlamında- incelerken yasama dokunulmazlığına istisna getirildiği veya bu dokunulmazlığın kaldırıldığı durumlarda milletvekillerinin tutuklanamayacağına ilişkin anayasal bir kural bulunmadığını ve milletvekilliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkil etmediğini belirtmiştir. AnayasaMahkemesi bu kapsamda yaptığı inceleme sonucunda, milletvekili olan başvurucuların tutuklanmalarının ölçüsüz olmadığını değerlendirmiştir (Gülser Yıldırım (2), § 163; Selahattin Demirtaş, § 176).

107. AİHM'in de milletvekilleri hakkında tutuklama tedbirinin hiçbir koşulda uygulanamayacağına ya da böyle bir tutuklamanın -otomatik olarak- ölçüsüz olduğuna dair bir yaklaşımı söz konusu değildir. Aksine AİHM, PKK ile bağlantılı suçlamalar dolayısıyla dokunulmazlıkları kaldırılan ve sonrasında tutuklanan milletvekillerinin tutuklanmalarının hukuki olmadığı iddialarını kabul etmemiştir (Sakık ve diğerleri/Türkiye, B. No: (23878/94...) 26/11/1997, § 40).

108. Son olarak başvurucunun tutuklanmasına konu suçların genel olarak 2014 yılı Ekim ayı ile 2016 yılı Mart ayı arasındaki eylemlere ilişkin olması, dolayısıyla iddia edilen suçların işlendiği tarihten uzunca bir süre sonra tutuklama tedbirine başvurulması nedeniyle somut olayda ayrıca soruşturma süreci bakımından tutuklamanın ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak "gerekli" olup olmadığının da incelenmesi gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzer durumdaki (suç tarihi ile tutuklama tarihi arasında önemli zaman diliminin bulunduğu) bazı olaylara ilişkin başvurularda tutuklamanın gerekliliğine dair incelemede bulunmuştur.

109. Somut olayda öncelikle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca, yasama dokunulmazlığından yararlandığı sürece başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığı gözardı edilmemelidir. Yasama dokunulmazlığının belirli aşamadaki dosyalar için uygulanmayacağına ilişkin Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihinde yürürlüğe girmiş; akabinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyaları, ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilmiştir. Başvurucu, anılan Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden yaklaşık beş ay sonra tutuklanmıştır.

110. Bu süreç içinde yapılan işlemler incelendiğinde Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesine müteakip farklı Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilen dosyalarla ilgili fezleke düzenlenmesi, dosyaların yetkili Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesi, birleştirilmesi ve başvurucunun ifadesinin alınması için talimat yazılması ve çağrı kâğıdı çıkarılması gibi usule ilişkin işlemlerin yapıldığı anlaşılmıştır (bkz. §§ 26-29). Dolayısıyla soruşturma süreci içinde soruşturma mercileri başta olmak üzere kamu makamlarının hareketsiz kalmaları söz konusu değildir.

111. Öte yandan terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran, § 64).

112. Ölçülülüğe ilişkin somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate alındığında Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını ve işin niteliğini de gözönünde tutarak tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Selahattin Demirtaş, § 176).

113. Ayrıca tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak yukarıda yer alan tüm açıklamalar karşısında başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi bir amaçla gerçekleştirildiği iddiasının incelenmesini gerektiren bir durum söz konusu değildir.

114. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

3. Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlandığı İddiası

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

115. Başvurucu, hakkındaki gözaltı ve ifade süreçlerinde suçlamalara dair ayrıntılı şekilde bilgilendirilmediğini, soruşturma dosyasını inceleme talebinin "kısıtlama" kararı gerekçe gösterilerek kabul edilmediğini, kendisine yönelik suçlamaları ve bunların delillerini öğrenemediğini, böylelikle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine riayet edilmediğini, bu nedenle savunma yapma ve tutukluluğa etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakıldığını belirterek Anayasa'nın 19. ve 36. maddelerinin ve Sözleşme'nin 5. maddesinin (2) ve (4) numaralı fıkraları ile 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ifade edilen kişi hürriyeti ve güvenliği ile adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

116. Bakanlık görüşünde, tutuklamaya neden olan hususların gerek medyada gerekse dokunulmazlıkların kaldırılması sürecinde kamuoyu gündemine geldiği, başvurucunun silahlı terör örgütünün üyesi ve yönetici olduğu iddialarının ve özellikle 6-7-8 Ekim olaylarının soruşturma konusu yapıldığı dikkate alındığında bu eylemleri bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, ayrıca Savcılık ifadesinde, sorguya sevk yazısında ve Sulh Ceza Hâkimliği sorgusunda suçlamaların ayrıntılı olarak açıklandığı ve bu iddiaları çürütmeimkânının başvurucuya sağlandığı ifade edilmiştir.

117. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formunda ileri sürdüğü iddiaları aynen tekrar etmiş; kısıtlılık kararının soruşturma mercilerinin işlemlerine karşı etkili bir şekilde savunma yapma hakkını engellediğini belirtmiştir.

b. Değerlendirme

118. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

119. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

120. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 169-174.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

121. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurucu hakkındaki soruşturma dosyasına ilişkin olarak "soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği" gerekçesiyle müdafinin dosya içeriğini incelemesinin ve belgelerden örnek almasının kısıtlanmasına karar verilmesi için Diyarbakır 5. Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunmuş; bu talep anılan Mahkemece yerinde görülerek 8/10/2017 tarihinde "kısıtlılık" kararı verilmiştir. Başvurucu, kısıtlama kararının verildiği tarihten sonra 4/11/2016 günü tutuklanmıştır. Başvurucu, kısıtlılık kararının kaldırılması için 9/12/2016 günü itirazda bulunmuş; söz konusu itiraz Diyarbakır 1. Sulh Ceza Hâkimliğince reddedilmiştir.

122. Kısıtlama kararının daha sonra kaldırılıp kaldırılmadığı hususunda herhangi bir belge veya bilgi bulunmamakla birlikte Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edildiği 1/2/2017 tarihi itibarıyla kısıtlılık, 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca kendiliğinden sona ermiş bulunmaktadır.

123. Başvurucuya yöneltilen suçlamalar, yasama dokunulmazlıklarıyla ilgili Anayasa değişikliği yapılmadan önce Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından düzenlenen fezlekelerde belirtilen eylemlere ilişkindir. Bu fezlekeler ile fezlekelere ekli soruşturma dosyalarının içeriğinin kısıtlama kararının öncesinde milletvekili olan başvurucunun veya müdafilerinin erişimine açık olmadığı yönünde herhangi tespit ya da iddia bulunmamaktadır.Öte yandan başvurucu, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemi sırasında üzerine atılı suçlamaları anladığını belirtmiş ancak soruşturmanın siyasi olduğuna inandığı için ifade vermek istemediğini söylemiştir (bkz. § 33).

124. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 4/11/2016 tarihli tutuklama talep yazısı incelendiğinde, başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı şekilde açıklamada bulunulduğu görülmektedir. Bu bağlamda suça konu edilen olaylarla ilgili bilgi ve delillere yer verilmiş, bu eylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak da değerlendirmelerde bulunulmuştur (bkz. § 34). Anılan talep yazısı, sorgu işlemi öncesinde Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuş; ayrıca sorgu tutanağında başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı belirtilmiştir. Başvurucunun sorgu sırasında suçlama konusu olaylarla ilgili anlatımda bulunmadığı, sorulan sorulara cevap vermeyeceğini ifade ettiği, sorgu sırasında hazır bulunan başvurucu müdafilerinin ise suçlamaların esasıyla ilgili ayrıntılı savunma yaptıkları görülmektedir (bkz. § 35). Hâkimlik tutuklama kararında da tutuklamaya konu edilen suçlamalarla (eylemlerle) ilgili ayrıntılı değerlendirmelerde bulunmuştur (bkz. § 37). Ayrıca başvurucunun on beş sayfadan ibaret tutukluluğa itiraz dilekçesinde de usul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir biçimde beyanda bulunulmuştur. Dolayısıyla başvurucunun ve müdafilerinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

125. Dolayısıyla suç işlendiği şüphesine bağlı olarak özgürlükten yoksun bırakılmanın ilk aşamasında yapılan yargısal denetimin kapsamı ile suçlamalara dayanak olan temel unsurların başvurucuya veya müdafiine bildirildiği, başvurucuya bunlara itiraz etme imkânı verildiği ve tutuklamaya temel oluşturan delillerin nitelikleri dikkate alındığında salt kısıtlılık kararı nedeniyle soruşturma dosyasına erişim imkânından yoksun bırakıldığı iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmıştır.

126. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun kısıtlama kararı nedeniyle soruşturma dosyasına erişim imkânı verilmediği iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğü ile Seçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

127. Başvurucu, soruşturmaya ve tutuklamaya konu suçların tamamınınmilletvekili ve bir siyasi parti olan HDP eş genel başkanı sıfatıyla değişik tarihlerde katıldığı miting, basın açıklaması, konferanslar gibi etkinliklerde yaptığı konuşmalar olduğunu, tutuklanması nedeniyle yasama faaliyetine katılma hakkının engellendiğini belirterek Anayasa'nın 19., 26. ve 67. maddeleri, Sözleşme'nin 5. ve 10. maddeleri ile Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 3. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

128. Bakanlık görüşünde, milletvekili olan başvurucunun kendisini destekleyen belirli bir halk kesimi üzerinde etkinliğinin bulunması ve tutuklamaya konu olan eylemleri devamlı şekilde sürdürmesi dikkate alındığında uygulanan tedbirin toplumun korunması, huzur içinde yaşamın devamı ve şiddetin önlenmesi için demokratik toplum bakımından gerekli ve orantılı olduğu belirtilmiştir.

129. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında, tutuklanmasına neden olan açıklamaların çoğunun yasama faaliyetleri kapsamında TBBM çatısı altında dile getirildiğini, bu açıklamaların muhalif bir partinin eş genel başkanı olarak seçmenlerini temsil ederken katıldığı eylemlerde tekrar edildiğini, tutuklanması nedeniyle yasama faaliyetlerine katılamadığını ve kendisine oy veren seçmenlerin de bu şekilde serbest seçim haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

130. Anayasa Mahkemesi, tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerken öncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyi aşıp aşmadığını değerlendirmekte; sonrasında tutuklamanın hukukiliğine ya da tutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/02/2016, §§ 92-100; Hidayet Karaca, §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/05/2016, §§ 157-164; Günay Dağ ve diğerleri, §§ 191-203; Mehmet Haberal, §§ 105-116; Mustafa Ali Balbay, §§ 120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak, §§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, §§ 61-75; İbrahim Ayhan, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, §§ 60-74).

131. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı iddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu, ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 82-113). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında başvurucunun yalnızca ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

132. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını ihlal ettiği iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

C. Diğer İddialar

133. Başvurucu, ayrıca 28/3/2017 tarihli dilekçe ile ek beyanda bulunmuştur.

134. Başvurucu, anılan dilekçesinde, Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/11/2013 tarihli kararıyla hakkında örgüt propagandası suçundan verilen 10 ay hapis cezasının Yargıtay 16. Ceza Dairesince 22/9/2016 tarihinde onanması gerekçe gösterilerek TBMM'ce 21/2/2017 tarihinde milletvekilliğinin düşürüldüğünü, akabinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kararıyla siyasi partisindeki görevinden çıkarıldığını oysa milletvekilliğinin düşürülmesine neden olan kesin hükmün Anaysa Mahkemesi önünde bulunan bu dosya kapsamında olduğunu da belirterek milletvekilliğinin düşürülmesi kararının Sözleşme'nin 18. maddesinde güvence altına alınan haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

135. Yapılan incelemede, başvurucunun tutuklanmasına neden olan ve yukarıda (bkz. § 21) özet olarak anlatılan fezleke içeriklerinde başvurucunun milletvekilliğinin düşürülmesine neden olan hükme esas Adana'da işlendiği iddia edilen bir eylem ve olaydan bahsedilmediği, söz konusu suçların 2014 Ekim-2016 Kasım (yakalanma tarihi) arasında Van ve Diyarbakır'da işlendiği belirtilen eylemlerden ibaret olduğu anlaşıldığından bu bakımdan başvurucunun ek beyan dilekçesinde ileri sürdüğü iddiasının bu başvuruyla ilgili olmadığı anlaşılmıştır.

136. Başvurucu; bu şikâyetlerini ek beyan dilekçeleriyle ve yeni bir başvuru yapmaksızın, harç ödemeksizin öne sürmüştür. Başvurucunun bu şikâyetlerinin bu aşamada değerlendirilmesi mümkün değildir. Aksinin kabulü hâlinde bir kez bireysel başvuru yapıldıktan sonra başvuru sonuçlandırılıncaya kadar başvuru dosyasına her türlü hak taleplerinin sunulması kaçınılamaz bir hâl alır ve bireysel başvuru için öngörülen usul kuralları da anlamsız hâle gelir (Ümüt Demir, B. No: 2012/1000, 18/9/2014, § 31). Şüphesiz bireylerin koşulları bulunduğu takdirde ayrı bir başvuru yapma imkânı her zaman mümkündür.

137. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun sonradan ileri sürdüğü bu şikâyetler yönünden ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yakalama ve gözaltına almanın hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Engin YILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

3. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

4. Tutuklanma dolayısıyla ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Engin YILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 4/4/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

2016/25189 numaralı bireysel başvuruyla ilgili karşıoyumda belirttiğim gerekçelerle, başvurucunun Anayasa’nın 13. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile 67. maddesindeki seçme, seçilme ve siyasî faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmadım.