I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, beyanları mahkûmiyete esas alınan tanığın sorgulanamaması nedeniyle tanık sorgulama hakkının; grafolojik inceleme yaptırılması talebinin reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 29/2/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden ulaşılan bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu 1972 doğumlu olup olayın gerçekleştiği özel hastanede çocuk sağlığı ve hastalıkları alanında uzman doktor olarak görev yapmaktadır.

7. Mağdure E.A. olayın gerçekleştiği özel hastanede 19/8/2009 tarihinde, 28 haftalık ve ikiz bebeklerden biri olarak dünyaya gelmiş; 77 gün yoğun bakım servisinde tedavi görmüştür.

8. Mağdurenin annesi B.A. bebeğin ilk bir ay tedavisini yapan doktor S.Ş. ile sonraki tarihlerde tedaviyle ilgilenen başvurucunun, bebeğin prematüre retinopatisi açısından yapılması gereken göz muayenesini yaptırmayarak görme kaybına uğramasına neden olduklarını iddia ederek haklarında şikâyette bulunmuştur.

9. Müşteki anne B.A. 6/5/2010 tarihli Savcılık beyanında; çocuğunun doktorunun başvurucu olduğunu, doğumdan itibaren çocuğuna 1 ay süreyle ismini tam olarak hatırlayamadığı bir doktorun (M. veya A.), daha sonra da başvurucunun baktığını belirterek çocuğun tedavisinde ihmali olan çocuk doktorları başvurucu ve M.den (A.) şikâyetçi olmuştur. B.A. 19/8/2010 tarihli Savcılık beyanında ise bebeğinin tedavisiyle doğumundan itibaren bir ay süre ile S.Ç.nin, daha sonra başvurucunun ilgilendiğini, Doktor A.S.nin ise nöbetçi olduğunda, üç dört günde bir geceleri bebeğiyle ilgilendiğini, o zaman da bebeği hakkındaki kesin bilgileri doktoru olan başvurucudan alabileceğini kendisine söylediğini ifade etmiştir.

10. Olayın geçtiği hastane yetkilileri tarafından Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) gönderilen yazıyla bebeğin yoğun bakıma yatışından, takibi ve bakımından doktor S.Ş.nin sorumlu olduğu, ayrıca hastanede bebeği gören nöbetçi hekimlerin S.Ş.nin yanı sıra başvurucu ve doktor A.S. olduğu bildirilmiştir.

11. Savcılık ifadesinde başvurucu; bebeğin sadece taburcu olma işlemlerini yaptığını, tedavisinde görev almadığını, tedaviden doktor S.nin sorumlu olduğunu belirtmiştir.

12. Mağdure bebeğin sağ gözünün görmemesine, sol gözde ise görme kaybı olmasına neden olup olmadığı hususunda bebeği muayene ve tedavi eden doktor S.Ş. ile başvurucunun bakım ve tedavide kusurlu olup olmadığının tespiti için Başsavcılık tarafından Adli Tıp Kurumundan rapor talep edilmiştir. Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 29/6/2011 tarihli raporunun ilgili kısmı şöyledir:

"...32 haftadan erken doğan tüm prematüre bebeklerde doğumdan sonraki 28. günde veya bebek post konsepsiyonel 31.haftasını doldurduğunda deneyimli bir göz hekimi tarafından tercihen bebeğin bulunduğu ortamda retinopati açısından ilk muayenesinin yapılması gerektiği, ortaya çıkan bulgulara göre bu muayenenin 1-3 haftalık aralıklarla tekrarlanması gerektiği, eşik düzeyin üstünde retinopati saptanan bebeklerde uygulanan laser tedavisi ile düzelme olasılığının oldukça yüksek olduğu,

28 haftalık 960gr olarak doğan küçüğün prematüre retinopatisi açısından göz muayenesinin 17.09.2009 tarihinde (4) dört haftalık iken yapılması gerektiği, bu tarihte takibinden sorumlu hekimin bu muayeneyi yaptırmadığından dolayı uygulamaların tıp kurallarına uygun olmadığı oy birliğiyle mütalaa olunur."

13. Çalıştığı hastanede doğan bebeğin göz muayenesini yaptırmayarak tıp kurallarına aykırı, kusurlu davranışıyla mağdurenin bir gözünde tamamen, bir gözünde kısmen görme kaybı oluşmasına sebebiyet verdiği iddiasıyla başvurucu ve diğer doktor sanık S.Ş.nin Başsavcılığın 26/12/2011 tarihli iddianamesiyle taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olmak suçundan cezalandırılması talebiyle haklarında kamu davası açılmıştır.

14. Küçükçekmece 7. Sulh Ceza Mahkemesi (Mahkeme) nezdinde yürütülen yargılamanın 22/3/2012 tarihli celsesindeki savunmasında ise başvurucu bebeğin doğduğu tarihte hastanede olmadığını beyan etmiştir.

15. Yargılamanın 11/11/2013 tarihli celsesinde sanıkların suça konu olayla ilgili ihmali, kasıtlı davranışı ya da sanıklara atılı kabil kusur olup olmadığı, ortaya çıkan sonuç ile sanıklara atılı eylem arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı hususlarında görüş alınması talebiyle dosyanın Sağlık Bakanlığı Yüksek Sağlık Şûrasına (Şûra) gönderilmesine karar verilmiştir.

16. Şûranın 8/11/2012-9/11/2012 tarihli raporunun ilgili kısmı şöyledir:

"...bebeğe hastanede yattığı sürede prematüre retinopatisi açısından muayene isteğinde bulunulmadığı, ...18.11.2009 tarihinde Dr.[S.P.] tarafından muayenesi yapılan hastanın prematüre retinopati ile uyumlu patoloji saptandığı..."

17. Şûra raporunda olayın gerçekleştiği tarihte başvurucunun adı geçen hastanede çalıştığına ve bebeğin tedavisinde görev aldığına dair ilgili hastane tarafından Başsavcılığa iletilen yazıya atıf yapılan kısım ise şöyledir:

"...22/6/2010 tarihli [B.B.] Hastanesinin Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığına yazdığı yazıda: "[E.] isimli hastanın yatışı ve takibi konusunda bakımından sorumlu hekimim [S.Ş.nin] olduğu, 24 saat hizmet vermekte olan hastanede bebeği gören nöbetçi hekimlerin [S.Ş](Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı), Dr. Ümit Kaya (Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı)[başvurucu] ve Dr. [A.S.] (Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı) olduğunun yazılı olduğu..."

18. Şûra raporunun başvurucunun kusurunun tespitine ilişkin kısmı şöyledir:

"...SONUÇ ve KARAR: Dosyadaki bilgi, belge v e bulgular değerlendirildiğinde; 960 gr prematüre doğan bebeğin en geç 34. haftada göz dibi muayenesi yapılmasının şart olduğu, usulüne uygun olarak bunu yapmayan gündüz hastayı takip eden Dr. [S.Ş.nin] (Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı) kusurlu olduğuna,

Gündüz hastanın takiplerine iştirak eden ve taburcu işlemlerini yaparken de hastanın muayenesini eksik yapan Dr. Ümit Kaya'nın da [başvurucu] (Çocuk Sağlığı ve Hastalıklan Uzmanı) kusurlu olduğuna,

Ayrıca hastada meydana gelen görme hissinin kaybedilmesi ile ilgililerin kusurları arasında illiyet bağı olduğuna, Şuramızca oybirliğiyle karar verildi. "

19. 21/10/2013 tarihli celsede başvurucu bu defa; bebeğin ne tedavisinde ne de taburcu işlemlerinde görev aldığını, hiçbir şekilde muayenesini yapmadığını, taburcu işlemi sırasında hastanede çalışma izni bulunmaksızın çalışan yabancı uyruklu doktor A.nın kendisine ait kaşeyi kullandığını, Savcılık ifadesinde önceki avukatının yönlendirmesiyle hastanede yabancı uyruklu doktor çalıştırıldığının ortaya çıkmasının önlenmesi için bebeğin taburcu işlemini gerçekleştirdiğine dair beyanda bulunduğunu ifade etmiştir.

20. 11/11/2013 tarihli celsede bebeğin annesi olan B.A.; bebeğine ilk bir ay doktor S.Ş.nin baktığını, daha sonra yaklaşık 2 ay süre ile başvurucunun bebeğin tedavisinden sorumlu olduğunu, başvurucudan bizzat bilgi aldığını, gece nöbetinde ise ismini M. veya A. olarak duyduğu başka doktorların da bebeğine baktıklarını fakat bebeğin kesin durumu ile ilgili bilgi vermeyip kendisini başvurucuya yönlendirdiklerini, ayrıca taburcu ederken de başvurucunun bebeğinin başında olduğunu hatta taburcu işlemleri sırasında kendisine hastane tarafından fatura edilen 1.000 TL'lik ücreti 500 TL olarak ödemesinde de yardımcı olduğunu beyan etmiştir.

21. Başvurucunun müdafiinin katılımıyla gerçekleşen 11/11/2013 tarihli celsede müdafi, grafolojik inceleme yapılması talebinde bulunmuştur. Söz konusu celsede başvurucu, katılan ve diğer sanık beyanlarında ismi geçen doktor A.nın tanık olarak dinlenmesine, grafolojik inceleme yapılması talebinin tanıklar dinlendikten sonra değerlendirilmesine ve duruşmanın 27/1/2014 tarihine bırakılmasına karar verilmiştir.

22. Mahkeme 11/11/2013 tarihli hastaneye yazdığı müzekkereyle doktor A.nın tanık sıfatıyla dinlenilmek üzere duruşma günü veya en geç bu güne kadar günsüz olarak Mahkemede hazır bulunması gerektiğinin kendisine tebliğ edilmesi gerektiğini bildirmiştir.

23. Sonrasında tanığın gelmesi üzerine Mahkeme 10/1/2014 tarihinde ara celse açmış ve "Her ne kadar duruşma 27/1/2014 gününe ertelenmiş ise de yazı gereği tanık [A.İ.A.nın] mahkememize başvurması üzerine celse açıldı." şeklindeki hususu tutanağa bağlayarak başvurucu ve müdafiinin yokluğunda tanığın beyanını almıştır. Tanığın beyanı şu şekildedir:

"...Ümit Bey [başvurucu] ile de daha sonra [S.] Bey'in çalıştığı [Ö.B.B.] Hastanesine yanına gidip geldikçe tanıştık, ben daha önce [B.B.] hastanesinde hiç çalışmadım, 2002 yılında uzman oldum, uzman hekim olduğum 2002 senesinden bu güne değin [B.B.] Hastanesinde hiç bir sıfatla ve hiç bir tarihte görev almadım, ben 2011 senesinde Türk vatandaşlığına geçtim, vatandaşlığa geçtikten sonra [A.İ.A.] kimlik bilgilerini aldım, Ümit Kaya'yı [başvurucu] söylediğim gibi bir kaç yıldır arkadaşım [S.nin] yanına gidiş gelişlerimden dolayı tanırım, aramızda bir husumet yoktur, Ümit Kaya'nın [başvurucu] savunmalarında benim ismimi zikretmesinin, hastanede bir dönem kaçak olarak çalıştığımı, kaçak olarak çalıştığım için de imza yetkim olmadığından kendisinin isim ve diploma numarasını içeren kaşesini kullandığımı ve kaşenin üzerini muhtelif tedavi belgelerinde parafe ettiğimi söylemesinin sebebini tam olarak bilmiyorum, ancak Ümit Kaya'nın [başvurucu] [Ö.B.B.] Hastanesinde görev yaptığı dönemde hastane ile ortak olduklarını, lakin sonradan aralarının açıldığını duydum, bu nedenle böyle bir savunma yapmış olabilir, bunu da tahmine dayalı olarak söylüyorum, özetle ben ismi geçen hastanede yasal olarak veya kaçak surette hiç bir şekilde çalışmadığım ve görev almadığım için ismi geçen çocuğun tedavisinde de herhangi bir şekilde görev almadım, olayla ilgili herhangi bir bilgim yoktur dedi...

...

... kaşeler üzerindeki paraflar tarafımdan atılmamıştır. "

24. Başvurucu vekili 27/1/2014 tarihli dilekçeyle duruşmadan önce dosya üzerinde yaptığı inceleme sonucunda tanığın beyanlarının başvurucunun yokluğunda alındığını kendileri tarafından fark edildiğini, tanığın beyanlarının gerçeğe aykırı olduğunu belirtmiş; ayrıca -tanığın mağdurenin tedavisini yapan kişi olması sebebiyle- gerçeğin ortaya çıkmasında ve mağdurenin zarar görmesinde başvurucunun kusurunun olup olmadığının tespitinde tanığın beyanının önem taşıdığını ifade ederek Mahkeme huzurunda yeniden sorgulanması talebinde bulunmuştur.

25. Başvurucu, müdafii ve katılan ile vekilinin hazır bulunduğu 27/1/2014 tarihli celsede doktor A.S. tanık olarak dinlenmiştir. Beyanın ilgili kısımları şöyledir:

"Ben 2003 yılı Haziran ayından 2013 yılı Temmuz ayına kadar [Ö.B.B.] hastanesinde çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı olarak kesintisiz çalıştım, sanık Ümit'de [başvurucu] benim gibi 2003-2013 tarihleri arasında aynı hastanede çocuk doktoru olarak çalıştı, ancak yıl olarak hatırlamamakla birlikte [B.B.] Hastanesinin ortaklığı olan [Ö.G.] hastanesinde 1 yıldan fazla süre görev yaptı, dolayısıyla Ümit'in [başvurucu] [B.B.] 10 yıllık çalışması bir dönem kesintiye uğradı, kesintiye uğradığı dönemin mağdur çocuğun hastanede yatarak tedavi gördüğü döneme denk gelip gelmediğini bilmiyorum, mağdur çocuğun hastalığının yatışı takip ve tedavisi konusundaki sorumlu hekimin doktor [S.Ş.] olduğunu biliyorum, hastanede o dönem 6 tane çocuk doktoru vardı, yani 6 uzman doktor vardı, her doktorun takip ve tedavisinden sorumlu olduğu hastalar değişmekle birlikte doktorun izinli olduğu günlerde veya hastane 24 saat hizmet verdiği için nöbetlerde diğer doktorlar da tüm hastalarla (kendi branşıyla alakalı) ilgilenirlerdi, bu nedenle ben de çocuk doktoru olmam hasebiyle doktor [S.nin] izinli olduğu günlerde veya nöbetlerde mağdur çocuğun takip ve tedavisiyle geçici olarak ilgilenmişimdir, ancak bu asıl sorumluluğun doktor [S.de] olduğu gerçeğini değiştirmez, ben sanık Ümit'in [başvurucu] az önce söylediğim gibi mağdur çocuğun tedavisinde görev alıp almadığını bilmiyorum...

...

...mağdur [E.A.nın] ebeveynleri ile yani anne ve babasıyla çocuğa nöbetçi olarak görevli olduğum dönemde baktığım sırada tedavisi ve durumuyla ilgili olarak kesin cevabı doktor Ümit Kaya'dan [başvurucu] alırsınız şeklinde bir görüşmem olup olmadığını hatırlamıyorum, söylediğim gibi mağdurun hastanede yattığı dönemde sanık Ümit'in [başvurucu] hastanede görevli olup olmadığını hatırlamıyorum...

...bana gösterilen belgelerdeki bir kısım yazılar doktor [A.İ.A.ya] aittir, o dönem çalışma izni olmadığı için başka doktorların kaşesi kullanılmış olabilir, örneğin 02/10/-09/10/2009 tarihleri arasındaki doktor drektifleri aldı belgedeki yazılar %80 - %90[A.İ.A.ya] aittir..."

26. Aynı celsede tanığın anlatımına karşı başvurucuya diyecekleri sorulmuştur. Başvurucu müdafii; tanığın beyanlarına ilişkin olarak yazılı beyanda bulunmak ve esas hakkında savunma hazırlamak için süre verilmesi, ayrıca doğrudan sorgulanabilmesi için tanığın huzurda yeniden dinlenmesi taleplerinde bulunmuştur. Mahkeme, tanığın yeniden dinlenmesi talebinin reddine ve başvurucu müdafine süre verilmesine karar vermiştir. Başvurucunun önceden yaptığı grafolojik inceleme yaptırılması talebi ise hükmün esasına tesir etmeyeceği ve sübuta katkı sağlamayacağı gerekçesiyle reddedilmiştir.

27. Mahkeme; hastaneden gönderilen, başvurucunun bebeğin tedavisinde görev aldığına dair yazıyı, Adli Tıp ve Şûra raporlarını, müştekinin istikrarlı beyanları ile başvurucunun çelişkili ifadeleri ve tüm dosya kapsamını birlikte değerlendirerek 17/2/2014 tarihli kararıyla başvurucunun müsnet suçtan 6.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına hükmetmiştir.

28. Mahkeme; başvurucunun ilk ifadesinde bebeğin sadece taburcu işlemini yaptığı, sonrasında ise hiçbir şekilde tedavisine katılmadığı şeklindeki beyanlarının çelişkili olması nedeniyle bunları suçtan kurtulmaya yönelik kabul ederek beyanlarına itibar edilmediğini, müştekinin ise istikrarlı olup ilk aşamadan beri başvurucunun (sanığın) ismini zikrettiğini, başvurucunun masraflar konusunda indirim yapılmasına yardımcı olduğu şeklindeki beyanlarını ise samimi bulduğunu belirtmiştir. Gerekçenin ilgili kısımları şöyledir:

"Dosya kapsamı, iddia, savunmalar, müşteki [B.A.nın] soruşturmayı başlatan 26/04/2010 tarihli şikayet dilekçesi ve aşamalardaki beyanları, tanıklar [A.S. ve S.E.nin] 27/01/2014 günlü oturumdaki beyanları, mağdurda görme kaybı bulunduğuna ilişkin raporlar, tüm tıbbi ve tedavi belgeleri, 03/11/2009 tarihli yenidoğan taburculuk formu, ATK 3. İhtisas Kurulunun 29/06/2011 tarihli bilirkişi raporu, bu rapordaki tespit ve belirlemelerle örtüşen Yüksek Sağlık Şurasının 09/11/2012 tarih ve 2012/90 sayılı kararı, [Ö.B.B.] Hospital Hastahanesinin 22/06/2010 tarihli yazısı, sanıkların nüfus ve adli sicil kayıtları hep birlikte değerlendirildiğinde;

...

... 19/08/2009 tarihinde ikiz eşi olarak [B.B.] Hastanesinde 28 haftalık ve 960 gr ağırlığında prematüre olarak doğan [E.A.nın] söz konusu hastanede 77 gün küvözde kaldığı, 77. gününde 03/11/2009 tarihinde genel durumunun iyileşmesi nedeniyle taburcu edildiği, hastanede yattığı sürede mağdur [E.ye] prematüre retinopatisi açısından muayene isteğinde bulunulmadığı, yenidoğan taburculuk formunda kalça USG ve göz muayenesinin 06/11/2009 tarihinde yapılacağının yazılı olduğu, 18/11/2009 tarihinde [B.B.] Hastanesi göz hastalıkları uzmanı Dr.[S.P.] tarafından muayenesi yapılan mağdur bebekte prematüre retinopati ile uyumlu patoloji saptandığı, 20/11/2009 tarihinde bebeğin bu kez İÜ Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Anabilim Dalında yapılan muayenesinde hastanın geç gelmiş olduğunun tespit edildiği, aynı sağlık kuruluşu tarafından düzenlenen 13/05/2010 tarihli yazıda hastanın geç başvurusu nedeniyle lazer tedavisi safhasının geçirildiğinin ve 19/08/2010 tarihli belge ve ekindeki raporlarda mağdur bebeğin sağ gözünde ROP 5 tablosu mevcut olup bu bulguya göre sağ gözünde görme hissinin mevcut olmadığı, sol gözünde ise retinanın yapışık olup hafif disk çekilmesi mevcut olduğu, sol gözde görme duyusunun tespiti için bebekle iletişim kurulma yaşının beklendiğinin tespit edildiği, mağdur [E.nin] hastanedeki yatışı ve takibi konusunda bakımından ilk sorumlu hekimin sanıklardan Dr.[S.Ş.] olduğu, yaklaşık 1 aylık süre geçtikten sonra sanık Dr.Ümit Kaya'nın [başvurucu] [E.nin] tedavisi ile ilgilendiği, ayrıca hastanenin 24 saat hizmet veren bir sağlık kuruluşu olması sebebiyle hastanede bebeği gören nöbetçi hekim Dr.[A.S.] ve isimleri [M. ve A.] olarak (tanık beyanlarına göre Suriye uyruklu olup, sonradan Türk vatandaşlığına geçmesi sebebiyle [A.İ.A.] adını alan) bildirilen çocuk doktorlarının da bebeğin tedavisi ile arızi olarak ilgilendikleri, nitekim müştekiler tarafından bebeğin durumu sorulduğunda nöbetçi hekimlerce bebeğin tedavisinin gelişimi ve akıbeti konusunda net bilginin kendilerine Dr.Ümit Kaya [başvurucu] tarafından verilebileceğinin söylendiği, 29/06/2011 tarihli ATK 3. İhtisas Kurulunun raporun sonuç kısmında 32 haftadan erken doğan tüm prematüre bebeklerde doğumdan sonraki 28. günde veya bebek post konsepsiyonel 31. haftasını doldurduğunda deneyimli bir göz hekimi tarafından tercihen bebeğin bulunduğu ortamda retinopati açısından ilk muayenesinin yapılması gerektiğinin, ortaya çıkan bulgulara göre de bu muayenenin 1-3 haftalık aralıklarla tekrarlanması gerektiğinin, eşik düzeyin üstünde retinopati saptanan bebeklerde uygulanan lazer tedavisi ile düzenli olasılığının oldukça yüksek olduğunun, 28 haftalık doğan mağdur [E.nin] prematüre retinopatisi açısından göz muayenesinin 17/09/2009 tarihinde 4 haftalık iken yapılması gerektiğinin, bu tarihte takibinden sorumlu olan hekimin bu muayeneyi yaptırmadığından dolayı uygulamalarının tıp kurallarına uygun olmadığının oy birliğiyle mütalaa edildiğinin belirtildiği, Yüksek Sağlık Şurasının 2012/90 sayılı kararında da aynı tespit ve belirlemelere yer verilerek 960 gr prematüre doğan bebeğin en geç 34.haftada göz dibi muayenesinin yapılmasının şart olduğuna, usulüne uygun olarak bunu yapmayan gündüz hastayı takip eden çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı sanık Dr. [S.Ş.nin] ve gündüz hastanın takiplerine iştirak eden, taburcu işlemlerini yaparken de hastanenin muayenesini eksik yapan çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı sanık Ümit Kaya'nın [başvurucu] kusurlu olduklarına ayrıca mağdurda meydana gelen görme hissinin kaybedilmesi ile ilgililerin kusurları arasında illiyet bağı bulunduğuna oy birliğiyle karar verildiğinin belirtildiği, sanıkların tıp kurallarına aykırı kusurlu davranışları ile mağdurda meydana gelen görme hissinin kaybedilmesi şeklindeki sonuç arasında illiyet bağı bulunduğu, nitekim ATK raporunda eşik düzeyin üstünde retinopati saptanan bebeklerde uygulanan lazer tedavisi ile düzelme olasılığının oldukça yüksek olduğunun, İÜ Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 13/05/2010 tarihli yazıda ise bebeğin geç müracaatı nedeniyle lazer tedavisi safhasının geçirildiğinin belirtildiği, her iki rapor ve yazı birlikte değerlendirildiğinde bebekteki görme yetisinin kaybının göz dibi muayenesinin geç yaptırılmasından kaynaklandığının aşikar olduğu, bu husustaki sorumluluğun hastayı takip eden sanık doktorlarda olduğunda kuşku ve tereddüde mahal olmadığı, mesleki uzmanlığı gerektiren bu hususu müştekilerin bilmesinin veya tahmin etmesinin düşünülemeyeceği, bu konudaki yükümlülüğün sanıklarda olduğu, bebeğin taburcu edilirken 06/11/2009 tarihinde göz muayenesi için hastaneye getirilmesi gerektiğinin müştekilere şifahen belirtilmesinin veya taburculuk formuna elle yazılmasının yukarıda özetlenen sağlık raporları ve yazılar ışığında sonucu değiştirmeyeceğinin ve sanıklardaki tıp kurallarına aykırı davranış biçimindeki kusuru ortadan kaldırmayacağının sabit olduğu, sanıkların böylelikle görev yaptıkları hastanede yattığı 77 günlük süre içerisinde ve bilirkişi raporlarında belirtilen 17/09/2009 tarihinden itibaren bir başka deyişle bebeğin 32 haftalık erişkinliğe ulaştığı tarihten itibaren yapmaları gereken ve hekim olarak sorumlu oldukları göz dibi muayenesini yaptırmamak suretiyle mağdurda görme hissinin kaybedilmesine sebebiyet vererek üzerlerine atılı taksirle bir kimsenin yaralanmasına sebebiyet vermek suçunu ayrı ayrı işledikleri yukarıda açıklanan kanıtlar, mahkememizce bu şekilde benimsenen oluş ve kabul ve vicdani kanaat ışığında sabit görülmekle ..."

29. Mahkeme, tanık dinletme talebiyle ilgili olarak gerekçeli kararda şu ifadelere yer vermiştir:

"Her ne kadar sanık Ümit Kaya [başvurucu] müdafii, tanık [A.İ.A.nın] ara celse açılarak müvekkili sanık ve kendilerinin yokluğunda dinlenilmesi suretiyle CMK'nun 201.maddesi kapsamında tanığa doğrudan soru yöneltme haklarının tanınmadığını, böylelikle savunma haklarının kısıtlandığını ifade etmiş ise de; Yargıtay 5. CD'nin 17/01/2014 tarih ve 2013/16791 esas, 2014/516 karar sayılı kararında da işaret edildiği üzere CMK'nın 210/1 maddesine göre olayın delilinin tek bir tanığın açıklamalarından ibaret bulunmaması karşısında sanık müdafiinin bu yöndeki itirazlarının esasa müessir olmadığı değerlendirilmiş..."

30. Mahkeme grafolojik inceleme yaptırılması talebiyle ilgili olarak gerekçeli kararda şu ifadelere yer vermiştir:

" ...yukarıda açıklanan müşteki beyanları karşısında yapılacak bir imza incelemesinin mahkememizce verilen hükmün sonucuna tesir etmeyeceği kanaati ile grafolojik inceleme yapılması yönündeki istemlerin reddine karar verilerek, sanık Ümit Kaya [başvurucu] ve sanığın isim - diploma numarasını içeren kaşeyi bilgisi dahilinde kullanmak suretiyle sanık adına atfen oluşturulan resmi evrak hükmündeki sağlık belgelerini düzenlediği iddia edilen [A.İ.A.] hakkında resmi belgede sahtecilik suçu ve 4817 sayılı Yabancıların Çalışmasına Dair Kanuna muhalefet nedeniyle ilgili sağlık kurulu yetkilileri hakkında suç duyurusunda bulunulması cihetine gidilmiş[tir.]"

31. Başvurucu; Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığından özel imkânlarıyla aldığı 9/2/2015 tarihli doktor direktifleri, yatış ve taburcu formları üzerindeki yazıların başvurucunun elinin ürünü olmadığına ya da eli ürünü olduğuna dair nitelik ve yeterlilikte bulgu saptanamadığına dair tespitleri içeren bilimsel mütalaa raporunu temyiz incelemesinde gözetilmek üzere Yargıtaya sunmuştur.

32. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 3/12/2015 tarihli kararıyla hüküm onanmıştır. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:

"...Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiininsanığın tedavide takip ve görev almadığı, diğer sanığın kusurlu olduğu, eksik inceleme ile hüküm tesis edildiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA ..."

33. Karar başvurucuya 29/2/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.

34. Başvurucu 29/2/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

35. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Nurcan Gülabi, B. No: 2015/15355, 23/5/2018,§§ 18-27.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

36. Mahkemenin 22/1/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

37. Başvurucu, beyanı mahkûmiyetinde belirleyici delil olan tanığı sorgulayamaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

38. Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde; bir suç ile itham edilen herkesin iddia tanıklarını sorguya çekme veya çektirme, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkı düzenlenmiştir (Ali Fırtına, B. No: 2014/14575, 6/7/2017, § 25).

39. Anayasa Mahkemesi, benzer iddiaların ileri sürüldüğü başvurulara ilişkin olarak birçok kararında tanık sorgulama hakkıyla ilgili ilkeleri belirlemiştir. Buna göre bir ceza yargılamasında, sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme, lehine olan tanıkların da aleyhine olan tanıklarla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkı vardır. Sanık hakkında gerçekleştirilen ceza yargılamasının sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanık beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Ancak başvurucuların tanıklara soru sorabilmesi, onlarla yüzleşebilmeleri mutlak bir hak değildir. Makul gerekçelerle getirilen kısıtlamalar, kimi zaman başvurucunun iddia tanıklarına soru sorabilme ve onlarla yüzleşme imkânını da ortadan kaldırabilmektedir. Diğer yandan bir mahkûmiyet -sadece veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014, §§ 34-56; Az. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015, §§ 46-67; Levent Yanlık, B. No: 2013/1189, 18/11/2015, §§ 67-76; İsmet Özkorul, B. No: 2013/7582, 11/12/2014, §§44, 45).

40. Sonuç olarak somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık ifadelerinin delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için iki aşamalı bir test uygulanmalıdır. İlk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak ise okunmasıyla yetinilen ifadenin karara götüren tek ya da belirleyici kanıt olması hâlinde savunma haklarının adil yargılanmanın gerekleriyle bağdaşmayacak ölçüde sınırlandırılıp sınırlandırılmadığına bakılacaktır (Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80).

41. Yukarıdaki değerlendirme yapılırken geçerli neden şartı, öncelikli olarak gözetilmelidir. Çünkü tek veya yegâne ispat unsuru olmasa dahi ifadesi hükme esas alınan bir tanığın geçerli bir neden olmaksızın duruşmada dinlenmemesi tek başına adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturabilir. Kamu makamları bu nedenle ifadesi hükme dayanak yapılacak tanıkların duruşmada hazır edilmesi için makul bir çaba sergileme yükümlülüğü altındadır (Abdurrahim Balur, § 81).

42. Somut olayda; yokluğunda dinlenen tanık beyanlarının duruşma öncesinde başvurucu müdafii tarafından incelendiği, duruşmada Mahkemece tanığın beyanlarına karşı diyeceklerinin sorulduğu, müdafiye savunma hazırlaması ve tanık beyanlarına karşı diyeceklerini yazılı olarak sunması için süre verildiği ve Mahkeme tarafından tanığın yeniden dinlenmesi talebinin reddine dair gerekçe sunulduğu anlaşılmıştır.

43. Ayrıca gerekçeli karar incelendiğinde Adli Tıp ve Şûra raporları, tanık A.S.nin beyanı ve müştekinin istikrarlı beyanlarının, sanığın ise çelişkili beyanlarının bulunduğu dikkate alındığı dolayısıyla tanık anlatımının mahkûmiyet için yegâne veya belirleyici delil niteliğinde olmadığı görülmektedir. Mahkeme, gerekçeli kararında olayın delilinin tek bir tanığın açıklamalarından ibaret olmadığı ve beyanlarının esasa tesirli bulmadığı gerekçesiyle tanığın yeniden huzurda dinlenmesi talebini reddetmiştir. Anılan tanığın huzurda dinlenilmesi talebinin dosyadaki mevcut deliller dikkate alınarak reddedilmesine ilişkin kararın yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilmediği ve gerekçeden yoksun olduğu söylenemez.

44. Açıklanan gerekçelerle tanık sorgulama hakkına ilişkin bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Silahların Eşitliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

45. Başvurucu grafolojik inceleme yapılmasına dair talebinin haksız olarak reddedildiğini ileri sürmüştür.

46. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun grafolojik inceleme talebine dair iddiasının adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan silahların eşitliği ilkesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

47. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir.

48. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, bu ibarenin Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkenin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması olanaklı değildir.

49. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi, uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını kapsamaktadır (Yüksel Hançer, B. No. 2013/2116, 23/1/2014, § 18).

50. Diğer taraftan belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada sunulan delilin geçerli olup olmadığını, delil sunma ve inceleme yöntemlerinin yasaya uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp bu husustaki görevi başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığını değerlendirmektir (Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27). Silahların eşitliği ilkesi kapsamında yapılacak inceleme de başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (Yüksel Hançer, § 19).

51. Somut olayda Mahkeme, başvurucunun mağdurenin tedavisi ve taburcusuna ilişkin evrakdaki yazı ve imza örnekleri üzerinde grafolojik inceleme yaptırılmasına dair talebi hakkında tanık beyanlarını aldıktan sonra karar vereceğini belirtmiştir. Mahkeme A.S. ve A.İ.A. isimli doktorları tanık olarak beyanlarını aldıktan sonra müştekinin baştan beri başvurucunun bebeğin tedavisinde yer aldığı yönünde istikrarlı beyanları bulunduğu halde başvurucunun tedavide yer alıp almadığına dair çelişkili beyanları bulunduğunu da gözeterek müştekinin beyanlarını samimi kabul etmiş ve tüm dosya kapsamındaki delillere göre kanaatini oluşturduğundan grafolojik inceleme yapılmasının davanın esasına bir tesiri olmayacağını değerlendirerek söz konusu talebi reddetmiştir.

52. Grafolojik inceleme yapılması talebinin reddedilmesine ilişkin kararın makul gerekçe taşıdığı, yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verildiği ve usule ilişkin imkânlar noktasında taraflar arasında farklı muamele yapılmadığı görülmektedir. Ayrıca başvurucu temyiz incelemesi aşamasında temin ettiği grafolojik inceleme raporunu Yargıtayın dikkatine sunmuştur. Yargıtay tarafından başvurucunun sunduğu söz konusu rapor ve tüm dosya kapsamı değerlendirilerek mahkûmiyet kararının onanmasına karar verilmiştir. Öte yandan başvurucunun temyiz aşaması da dâhil yargılamanın tüm aşamalarında her türlü itirazını dile getirme olanağına sahip olduğu anlaşılmıştır.

53. Temyiz incelemesinden de geçerek kesinleşen mahkûmiyet hükmü başka delillerle desteklenerek oluşturulduğundan silahların eşitliği ilkesine aykırı ve sonucu itibarıyla bir tarafı diğer taraf karşısında önemli bir dezavantaj içine sokan bir uygulamanın varlığından söz etmek mümkün değildir. Somut delillerini sunma ve inceletme noktasında başvurucuya uygun imkânlar tanınmıştır. Dolayısıyla yargılamanın bütünlüğü içinde silahların eşitliği ilkesine yönelik bir ihlalin olmadığının açık olduğu sonucuna varılmıştır.

54. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Diğer İhlal İddiaları

55. Başvurucu; eksik incelemeyle lehe deliller toplanmadan mahkûm edildiğini ileri sürmüştür.

56. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvurukonusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

57. Somut olayda Mahkemece yapılan yargılamada müşteki, tanık beyanları, sanıkların savunmaları, Adli Tıp Kurumu ve Şûra raporları, ilgili hastane tarafından başvurucunun da tedavide görevli doktorlar arasında olduğu bilgisi ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmek suretiyle karar verilmiştir. Başvurucunun anılan iddialarının esas itibarıyla derece mahkemelerince verilen kararlarda delillerin değerlendirilmesinde isabet bulunmadığına ve dolayısıyla kararın sonucuna ilişkin olduğu görülmektedir. Başvurucu yargılama süresince ve bireysel başvuru sırasında olay tarihinde olayın geçtiği hastanede çalışmadığına dair iddiasını destekleyici, hastanece verilen bebeğin tedavi sürecinde görev aldığına dair yazının aksini kanıtlayan herhangi bir belge de sunmamıştır. Yapılan yargılamada, Mahkemenin ve Yargıtayın kararlarında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir.

58. Başvurucu tarafından ileri sürülen ihlal iddialarının yukarıda belirtilen içtihat kapsamında kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Diğer ihlal iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 22/1/2019 OYBİRLİĞİYLE karar verildi.