I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; karar sonucunu değiştirebilecek nitelikteki, ayrı ve açık bir yanıt verilmeyi gerektiren iddianın mahkûmiyet kararında karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 8/1/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden ulaşılan bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Müşteki Y.E.Y. bilgisi olmadan, yerine imzası atılmak suretiyle adına birden çok GSM hattı çıkarıldığını öğrenmesi üzerine şikâyetçi olmuştur.

8. Şikâyet üzerine yürütülen soruşturmada 15/4/2014 tarihli müzekkereyle V. GSM Şirketinden müştekiye ait 0541 ... 98 numaralı hatta ait abonelik sözleşmesinin hangi bayi/alt bayi tarafından düzenlendiğinin bildirilmesi talep edilmiştir.

9. V. GSM Şirketi tarafından gönderilen 28/4/2014 tarihli yazıda 0541 ... 98 numaralı hatta ait bayi olarak Ç. Telekomünikasyon Dağıtım Merkezi Tic. Ltd. Şti., alt bayi olarak da N ile başlayan kod ile başvurucunun yetkilisi olduğu İ. Bilgisayar ve Cep Telefonları Sistemleri Elektronik Dış Ticaret Limitet Şirketi bildirilmiştir. Yazının ilgili kısımları şöyledir:

" Şirketimiz tüm Türkiye genelinde sözleşmeli bayileri - [S.] Bayi, [E.] Bayi, [S.] Bayi, [V.] Dağıtım Merkezi şeklinde adlandırılmakta ... ve sözleşmesel bir ilişkisi olmayan bağımsız perakende satış noktaları -Altbayi olarak adlandırılmaktadırlar- kanalıyla satış yapmakta ve abonelerine hizmet vermektedir.

Altbayiler, tüm GSM operatörlerinin hat ve TL kontör satışını yapan, cep telefonu ticareti ile uğraşan, şirketimızle veya diger GSM operatörleri ile doğrudan sözleşmesel bir ilişkisi bulunmayan bağımsız perakende satış noktaları olup, GSM sektöründe önemli bir yere sahiptirler. Şirketimiz, pazardaki gelişmeleri yakından takip etmek ve istatistiki veri elde etmek amacı ile bu noktaları kodlarnakta ve özel bir veri tabanına kaydetmekte ise de, gerek sözleşmesel olarak gerekse fiili olarak şirketimizle altbayiler arasında bir bayilik ilişkisi bulunmamaktadır.

[V. ] Dağıtım Merkezleri (VDM'Ier - W kodlu bayiler) ile Altbayiler (N kodlu bayiler) arasındaki ilişki gereği, GSM hatlarının satış ve abonelik tesis edilmesi aşamalarında, abonelere GSM hatlarının satışı ve abonelik sözleşmelerinin imzalatılması Altbayiler tarafından gerçekleştirilmekte olup, abonelere imzalatılan abonelik sözleşmeleri ve sözleşme ekinde alınan abonelerin kimlik fotokopilerinin bir örneği, abonelik işlemlerini yapan Albayiler tarafından [V.] Dağıtım Merkezleri'ne gönderilmektedir ve GSM hatlarının aktivasyonları [V.] Dağıtım Merkezleri'nde yapılan kontrolün ardından gerçekleştirilmektedir.

Belirtilen işleyişten anlaşılacağı üzere; şirketimizle sözleşmesel ilişkisi bulunmayan Altbayiler'in; şirketimiz adına abonelik sözleşmelerini imzalaması söz konusu değildir, [V.] Dağıtım Merkezleri toptan satış yapan satış kanallarımız olup. bu merkezler, Altbayilerden gelen evrakların kontrolü, sisteme girilmesi ve GSM hatlarının aktivasyonu işlemlerini yürütmektedirler. Bu nedenle, [V.] Dağıtım Merkezleri'nde çalışan personelierin altbayi, [S.] bayi, [E.] bayi veya [S.] bayi personelleri gibi abonelerle doğrudan muhatap olması ve abonelik müracaatında bulunan kişilerin bu şekilde kimlik kontrollerini yapması işleyiş gereği söz konusu değildir."

10. İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarının 14/7/2014 tarihli ekspertiz raporunda 0541 ... 98 numaralı hatta ait abonelik sözleşmesinin altındaki imzanın müşteki Y.E.Y.ye ait olmadığı tespitine yer verilmiştir.

11. Başvuru formu ekinden, iletilen suça konu abonelik sözleşmesinin incelemesinde müşteki adına 9/10/2009 tarihli bir adet V. GSM Şirketine ait hattın satışını ve aktivasyonunu yapan bayi kısımlarında ayrı ayrı Ç. Telekomünikasyon Dağıtım Merkezi Tic. Ltd. Şti. isimli şirketin adının ve W ile başlayan bayi kodunun bulunduğu, sözleşmenin aynı şirketin kaşesiyle kaşelendiği anlaşılmaktadır.

12. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 16/10/2014 tarihli iddianamesiyle diğer şüphelilerle başvurucu hakkında 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin onuncu fıkrasına muhalefet suçundan kamu davası açılmıştır. İddianamede başvurucunun müştekiye ait 0541 ... 98 numaralı hatta ilişkin abonelik tesisini müştekinin bilgisi dışında gerçekleştirdiği iddia edilmiştir.

13. Başvurucu 11/6/2015 tarihli celsedeki savunmasında abonelik sözleşmesinde firmasının kaşesi bulunmadığını öne sürmüştür. Başvuru, kendisinin T. GSM Şirketinin bayisi olduğunu oysa suça konu hat aboneliğinin V. GSM Şirketine ait olduğunu vurgulamıştır.

14. Başvurucu müdafiinin aynı celsedeki beyanı ise şöyledir:

" ...müvekkilim o dönemde bahse konu firmanın yetkilisidir. Kendisinin o dönemde üç tane bayisi vardır. Kendisi hiçbir şekilde sözleşme düzenlemiyordu. Dosya içindeki sözleşmede sadece müvekkil firmaya ait bayi kodu vardır. Elle doldurulmuştur. Müvekkilin kaşesi yada imzası yoktur. Bayi kodu kullanılmak sureti ile başka herhangi bir bayi yada [V. CSM'in] kendisi tarafından düzenlenmiş olabilir, bu nedenle imza incelemesi yapılmasını talep ediyorum..."

15. İstanbul Anadolu 46. Asliye Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) 5/11/2015 tarihli kararıyla başvurucunun müsnet suçtan neticeten 1.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına kesin olarak karar verilmiştir. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:

"...İncelenen tüm dosya kapsamından ve toplanan delillerin değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere; müştekinin rızası dışındakimlik bilgilerinin kullanılarak .... Yaşar Kuşu'nun [başvurucu] 0541 ... 98 nolu ...telefon hatlarına ilişkin abonelik tesisini bizzat ya da satış temsilcisi aracılığı ile gerçekleştirdikleri, sanıklara ön ödeme önerisi tebligatı yapılmış olduğu ancak sanıkların herhangi bir ön ödeme yapmadıkları, bu şekilde sanıkların 5809 sayılı yasaya muhalefet suçunu işlemiş oldukları anlaşılmakla..."

16. Karar 11/12/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

17. Başvurucu 8/1/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. İlgili Mevzuat

18. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 207. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

19. 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesine 6/2/2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun’un 104. maddesiyle eklenen (4) numaralı fıkrası şöyledir:

"Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz."

20. 5809 sayılı Kanun'un 63. maddesinin 6518 sayılı Kanun’un 105. maddesiyle değiştirilen (10) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır."

B. İlgili Yargı Kararları

21. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 29/5/2017 tarihli ve E.2016/9679, K.2017/5058 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"...Suçun failinin sözleşmeyi düzenleyerek bizzat işlem yapan alt bayi olan [S. İletişim] olduğu ve sanığın üst bayi olarak çalıştığını, suça konu sözleşmenin alt bayi tarafından düzenlenerek geldiği, kendisinin sadece aktivasyon yaptığına ilişkin savunmasının aksini gösterir her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine dair karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5809 sayılı Kanun'un 'Abone ve cihaz kimlik bilgilerinin güvenliği' başlıklı 56/4. maddesi;

'... (Ek: 6/2/2014-6518/104 md.) Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz...' şeklindeki düzenlemesiyle, 'işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi' tarafından 'kişinin bilgisi ve rızası dışında', 'abonelik tesisi veya abonelik işlemi yapılmasını, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesini' suçun unsuru olarak ortaya koymuştur.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, adı geçen düzenlemeden ötürü, şüpheli veya sanık olabilmek için 'işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi' olmak, suçun unsurlarının gerçekleşmesi içinse 'rıza dışında abonelik tesisi veya abonelik işlemi' yapmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek gerekmektedir.

Adı geçen kanunun 6518 sayılı Kanunla değişik 63/10 maddesi; '...Bu Kanun'un 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır...' hükmünü amirdir. 6518 sayılı Kanunla değişen maddeden yola çıkılacak olursa, aynı kanunun 56/2,3,4,5. maddelerde yazılı fiilleri bizzat yapandan kasıt, bu hususta işletmeci tarafından yetkilendirilmiş olmak şartıyla, kimseyi aracı veya yardımcı olarak kullanmadan, tek başına aboneliğe dair işlemlerin gerçekleştirilmesidir.

Kanun koyucunun 'bizzat' kriterini getirmesinin amacı, suça konu abonelik işlemini yapan kişinin mutlaka ilgili belgede isim ve imzasının veya yazısının bulunması değildir. İşletmecinin yetkilendirmesi şartıyla, gerçeğe aykırı düzenlenen abonelik sözleşmesine veya işlemine katkıda bulunan, onay veren, numarayı başka operatöre taşıyan, hattı kullanıma açan, hizmeti aktive eden, kısacası kanunun lafzında yer alan kişinin rızası dışındaki tüm abonelik işlemlerini yapanların bu suçun faili olacağı maddeden ve tanımlardan anlaşılmaktadır.

Kanun yararına bozmaya konu dosya incelendiğinde, suça konu ilk aboneliğin 09.12.2009 tarihinde [Ç. Telekomünikasyon Ltd. Şti.] tarafından ön ödemeli (kontörlü) hat açmak üzere yapıldığı, sonrasında aynı numaranın diğer operatörden numara taşıma işlemi için 18.05.2010 tarihinde başvurduğu, bu işlemi de aynı şirketin [Ç.] yerine getirdiği, son olarak, yine başka operatörden numara taşımak için aynı numaranın 18.03.2011 tarihinde bu kez [Ö. Ltd.Şti.] tarafından aynı operatöre taşındığı, bu sözleşmeyi [Ö. Şti.] adına [S.] isimli bir alt bayinin yaptığı, aktivasyon işlemini ise [Ö. Şti.nin] yaptığı görülmektedir.

Yukarıda adı geçen tüm şirketlerin, ilgili operatör adına abonelik sözleşmesi veya işlemi yapma yetkisi olup olmadığı araştırılmış ve yetkililerin isimleri dosyaya kazandırılmıştır. Dosyada adı geçen tüm tüzel kişilerin temsilcilerine ön ödeme ihtarı gönderilmiş, en son numara taşıma işlemini yapan [S.] yetkilisinin önödeme ihtarına uymasıyla hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş, diğer sanıklar [K.Ö.] ve [H.B.] hakkında 5809 sayılı Kanuna aykırılık suçlamasıyla kamu davaları açılmış ve neticede sanıklar hakkında 1000'er TL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Kanun yararına bozmaya konu dosyada, ihbarnamede yazılı olduğu gibi sanıkların bizzat abonelik iş ve işlemleri yapmadıkları iddiası doğru olmayıp, 3 farklı suç tarihine 3 farklı abonelik işlemi bulunmakta, üç işlemi yapan şüphelinin de ilgili işletmeci-operatör adına işlem yapma yetkisi bulunmaktadır. Şüphelilerden biri ön ödemeye uyduğundan hakkında kamu davası açılmamış, diğer iki şüpheli hakkında dava açılmış ve sanıkların eylemlerinin suçun unsurlarını oluşturduğunun sabit olması nedeniyle, sanıklar hakkında adli para cezasına hükmedilmiştir. Bu nedenle, sanıkların yapılan abonelik işlemleriyle hiçbir şekilde ilgisi olmadığı yönündeki savunmalarının, mahkemece dosyada toplanan delillerin doğru bir şekilde değerlendirilmesi suretiyle karşılandığı ve takdiren alt sınırdan ceza verildiği anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden, REDDİNE..."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

22. Mahkemenin 22/1/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Gerekçeli Karar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

23. Başvurucu; T. GSM Şirketinin bayisi olarak çalıştığı hâlde suça konu hat aboneliğinin V. GSM Şirketine ait olduğunu, abonelik sözleşmesinde şirketine ait kaşe ya da imza bulunmadığını belirterek bu hususların mahkûmiyet gerekçesinde karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

24. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkından açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul edilmesi gerekir (Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).

25. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi gereği, anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkının değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır (Abdullah Topçu, § 76).

26. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Bu hak, tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve demokratik bir toplumda kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gereklidir (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).

27. Gerekçeli karar hakkı, yargılamada ileri sürülen tüm iddialara ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Bu nedenle gerekçe gösterme zorunluluğunun kapsamı kararın niteliğine göre değişebilir (Mehmet Yavuz, B. No: 2013/2995, 20/2/2014, § 51).

28. GSM şirketi tarafından gönderilen ve yargılamaya ilişkin dosyada bulunan yazıdan (bkz. § 9) GSM şirketlerinin doğrudan alt bayilerle akdi ilişkiye girmediği, alt bayilik ilişkisinin bayi ile alt bayi arasında kurulduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan alt bayilerin farklı operatörlerin bayileri ile alt bayilik ilişkisi kurmalarının önünde herhangi bir engelin bulunmadığı görülmektedir. GSM şirketinin ihtilaf konusu hattın satışının başvurucunun yetkilisi bulunduğu şirket tarafından yapıldığını bildirmiş olduğu hususu da gözetildiğinde gerekçeli karar hakkı bakımından açık bir ihlalin bulunmadığı değerlendirilmiştir.

29. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Yargılama Sonucunun Adil Olmadığına İlişkin İddia

30. Başvurucu, bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin haksız olarak reddedildiğini ve delillerin değerlendirilmesinde hataya düşüldüğünü ileri sürmüştür.

31. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

32. Somut olayda Mahkemece, hattın abonelik işlemlerini gerçekleştiren bayi ve alt bayi ilgili GSM şirketine sorulmuş ve gelen cevaba göre abonelik sözleşmesini imzalatmaya yetkili olarak bildirilen alt bayinin yetkilisine müsnet suçtan mahkûmiyet verilmiştir. Başvurucunun iddialarının derece mahkemesi tarafından delillerin değerlendirilmesinde ve yorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu görülmektedir. Yapılan yargılamada, Mahkemenin kararında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir.

33. Başvurucu tarafından ileri sürülen ihlal iddialarının yukarıda belirtilen içtihat kapsamında kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Yargılama sonucunun adil olmadığına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 22/1/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.