I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; hukuk kuralarının ve delillerin değerlendirilmesinde hata yapılması nedeniyle adil yargılanma hakkının, kesin nitelikte adli para cezasına hükmolunması nedeniyle de iki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 19/12/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonunca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 15/6/2016 tarihli iddianamesiyle, sahibi ve yetkilisi oldukları işyerinde mağdurun rızası olmadan onun adına bir adet GSM (mobil cep telefonu) hattı çıkardıkları iddiasıyla başvurucular hakkında 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan kamu davası açılmıştır.

7. Başvurucular, Bakırköy 38. Asliye Ceza Mahkemesinin 17/11/2016 tarihli kararıyla kişinin bilgisi dışında GSM Abonelik Sözleşmesi düzenleme suçundan 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesinin (4) numaralı fıkrasının atfıyla 63. maddesinin (10) numaralı fıkrası gereği ayrı ayrı 820 TL adli para cezasıyla cezalandırılmıştır. Anılan cezalar miktar itibarıyla kesin niteliktedir.

8. Mahkûmiyet kararının ilgili kısmı şöyledir:

"[Mağdurun] eli ürünü abonelik sözleşmesinde imza bulunmadığı bu tür abonelik sözleşmelerinin son tahlilde üst bayilerin denetimi olmadan yürürlüğe girmediği üst bayi olan sanıkların sorumluluklarının bulunduğu abonelik sözleşmesinde [E.] şirketi sorumlusu ibaresi üstünde yetkili imzasının dahi bulunmadığı sanıkların müsnet olayda sorumluluklarının bulunduğu kanaatine varıldığından aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."

9. Başvurucu 19/12/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

10. 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesine 6/2/2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun’un 104. maddesiyle eklenen (4) numaralı fıkra şöyledir:

“Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz.”

11. 5809 sayılı Kanun'un 63. maddesinin 6518 sayılı Kanun’un 96. maddesiyle değiştirilen (10) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır."

12. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 13/3/2017 tarihli ve E.2016/15057, K.2017/2168 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Somut uyuşmazlıkta sanığın cep telefonu hattının hizmete açılmasını sağlayan abonelik sözleşmesini yapan bayinin yetkili temsilcisi ve yapılan işlemin de sorumlusu olduğu göz önüne alındığında, 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi..." sıfatı taşıdığı, üzerine atılı 5809 sayılı Kanun'un 56/4. maddesinde unsurları yazılı "... Kişinin bilgisi ve rızası dışında ... abonelik tesisi veya işlemi veya cihaz kayıt işlemi yapma, gerçeğe aykırı evrak düzenleme, değişiklik yapma ve bu evrakları kullanma..." şeklindeki seçimlik hareketlerden herhangi birisini, abonelik süreci sırasında geçen teknik aşamalarda, müstakilen veya müştereken gerçekleştirip gerçekleştirmediği hususunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerekli olup, bu araştırma sonucu suça konu abonelik sözleşmelerinin sanık dışında kişilerce yapıldığının tespit edilmesi halinde ise, asıl sorumlu olan bu kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulması gerekirken, eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi [bozmayı gerektirmiştir.]

13. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 29/5/2017 tarihli ve E.2016/9679, K.2017/5058 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Suçun failinin sözleşmeyi düzenleyerek bizzat işlem yapan alt bayi olan [S. İletişim] olduğu ve sanığın üst bayi olarak çalıştığını, suça konu sözleşmenin alt bayi tarafından düzenlenerek geldiği, kendisinin sadece aktivasyon yaptığına ilişkin savunmasının aksini gösterir her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine dair karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5809 sayılı Kanun'un "Abone ve cihaz kimlik bilgilerinin güvenliği" başlıklı 56/4. maddesi;

"... (Ek: 6/2/2014-6518/104 md.) Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz..." şeklindeki düzenlemesiyle, "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" tarafından "kişinin bilgisi ve rızası dışında", "abonelik tesisi veya abonelik işlemi yapılmasını, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesini" suçun unsuru olarak ortaya koymuştur.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, adı geçen düzenlemeden ötürü, şüpheli veya sanık olabilmek için "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" olmak, suçun unsurlarının gerçekleşmesi içinse "rıza dışında abonelik tesisi veya abonelik işlemi" yapmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek gerekmektedir.

Adı geçen kanunun 6518 sayılı Kanunla değişik 63/10 maddesi; "...Bu Kanun'un 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır..." hükmünü amirdir. 6518 sayılı Kanunla değişen maddeden yola çıkılacak olursa, aynı kanunun 56/2,3,4,5. maddelerde yazılı fiilleri bizzat yapandan kasıt, bu hususta işletmeci tarafından yetkilendirilmiş olmak şartıyla, kimseyi aracı veya yardımcı olarak kullanmadan, tek başına aboneliğe dair işlemlerin gerçekleştirilmesidir.

Kanun koyucunun "bizzat" kriterini getirmesinin amacı, suça konu abonelik işlemini yapan kişinin mutlaka ilgili belgede isim ve imzasının veya yazısının bulunması değildir. İşletmecinin yetkilendirmesi şartıyla, gerçeğe aykırı düzenlenen abonelik sözleşmesine veya işlemine katkıda bulunan, onay veren, numarayı başka operatöre taşıyan, hattı kullanıma açan, hizmeti aktive eden, kısacası kanunun lafzında yer alan kişinin rızası dışındaki tüm abonelik işlemlerini yapanların bu suçun faili olacağı maddeden ve tanımlardan anlaşılmaktadır.

...

Kanun yararına bozmaya konu dosyada, ihbarnamede yazılı olduğu gibi sanıkların bizzat abonelik iş ve işlemleri yapmadıkları iddiası doğru olmayıp, 3 farklı suç tarihine 3 farklı abonelik işlemi bulunmakta, üç işlemi yapan şüphelinin de ilgili işletmeci-operatör adına işlem yapma yetkisi bulunmaktadır. Şüphelilerden biri ön ödemeye uyduğundan hakkında kamu davası açılmamış, diğer iki şüpheli hakkında dava açılmış ve sanıkların eylemlerinin suçun unsurlarını oluşturduğunun sabit olması nedeniyle, sanıklar hakkında adli para cezasına hükmedilmiştir. Bu nedenle, sanıkların yapılan abonelik işlemleriyle hiçbir şekilde ilgisi olmadığı yönündeki savunmalarının, mahkemece dosyada toplanan delillerin doğru bir şekilde değerlendirilmesi suretiyle karşılandığı ve takdiren alt sınırdan ceza verildiği anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden [reddine karar verilmiştir.]"

V. İNCELEME VE GEREKÇE

14. Mahkemenin 18/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

15. Başvurucular, adli para cezası verilmesine ilişkin kesin nitelikli karara karşı herhangi bir itiraz veya temyiz yolunun bulunmaması nedeniyle iki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

16. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) veya Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

17. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün 2. maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise de Anayasa'da, anılan hakka ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır (Kadir Gürbüz Kaynar, B. No: 2012/744, 20/2/2014, § 44). Dolayısıyla Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir.

18. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

19. Başvurucular, mahkemece herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadan karar verildiğini, sözleşmenin şirketin alt bayii tarafından düzenlendiğini ve kendilerinin üst bayi şirket yetkilisi olup eylemlerinin alt bayi tarafından düzenlenen sözleşmeyi GSM servis sağlayıcısı şirkete göndermekten ibaret olduğunu, ayrıca haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmediğini, bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

20. Başvurucuların iddialarının özü, delillerin değerlendirilmesinde hata yapıldığına ve yargılamanın sonucunun adil olmadığına ilişkindir. Bu nedenle söz konusu iddialar bu kapsamda incelenmiştir.

21. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvurukonusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

22. 5809 sayılı Kanun'un 56. ve 63. maddeleri 2014 yılında değiştirilerek kişilerin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılması, yaptırılması, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesi, evrakta değişiklik yapılması ve bunların kullanılması suç olarak düzenlenmiştir. İlk derece mahkemesi, 5809 sayılı Kanun'un 56. maddenin (4) numaralı fıkrası ile eyleme uygulanacak yaptırımı düzenleyen 63. maddenin (10) numaralı fıkrasını birlikte yorumlayarak, kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesis edildiğini kabul etmiştir.

23. Bakırköy 38. Asliye Ceza Mahkemesinin, anılan hukuk kurallarını yorumlayarak bir sonuca ulaştığı ve başvurucuların ileride bir daha suç işlemekten çekineceği hususunda kanaate varılmadığından haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermediği görülmektedir. Uyuşmazlıkla ilgili varılan sonuçta bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan bir durum bulunmadığından başvurucuların ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

24. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Diğer ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 18/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.