logo
Bireysel Başvuru Kararları Kullanıcı Kılavuzu English

(Mahir Kanaat, B. No: 2017/12653, 30/10/2018, § …)
Kararlar Bilgi Bankasında yayınlanan karar metni
editöryal düzeltmelere tabi tutulmuş olabilir.
   


 

 

 

 

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

MAHİR KANAAT BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/12653)

 

Karar Tarihi: 30/10/2018

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

 

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Recep KÖMÜRCÜ

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

 

 

Recai AKYEL

Raportör

:

Fatih HATİPOĞLU

Başvurucu

:

Mahir KANAAT

Vekili

:

Av. Tolgay GÜVERCİN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve basın hürriyeti kapsamındaki eylemlere ilişkin olması nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/3/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

6. Türkiye 15/7/2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl bugüne kadar birçok kez uzatılmıştır. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

7. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından, darbe girişimiyle bağlantılı ya da darbe girişimiyle doğrudan bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik soruşturmalar yürütülmüş ve çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51, Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/01/2018, § 12).

8. Başvurucu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı'nın kullanmakta olduğu mail adreslerinin şifrelerinin REDHACK isimli hacker grubu tarafından ele geçirilmesi olayı ile ilgili yapılan bir ihbar üzerine başlatılan soruşturma kapsamında 25/12/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır.

9. Başvurucunun ilk ifadesi 16/1/2017 tarihinde İstanbul Emniyet Müdürlüğünde kolluk tarafından alınmıştır. Başvurucunun emniyetteki ifade alma işlemi sırasında iki avukatı da hazır bulunmuştur. İfade tutanağında belirtildiğine göre başvurucuya ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğine ilişkin suçlamalar açıklanmıştır.

10. Başvurucu, savunmasında suçlamaları kabul etmemiştir.

11. Savcılık, başvurucunun ifadesini 17/1/2017 tarihinde almıştır. İfade alma işlemi sırasında başvurucunun iki avukatı da hazır bulunmuş ve ifade tutanağında belirtildiğine göre başvurucuya suçlamalar anlatılmıştır.

12. Başvurucu, Savcılıktaki ifadesinde özetle:

i. 2004 yılından beri gazetecilik yaptığını, Birgün gazetesinde haber redaktörü olarak çalıştığını ve Mkanaat isimli Twitter hesabının da kendisine ait olduğunu; suçlamada belirtilen Twitter sohbet odasını kendisinin kurmadığını, başkaları tarafından gruba dâhil edildiğini, grupta olan Ö.Ç.yi Birgün gazetesinde muhabir olarak çalışması nedeniyle tanıdığını, Alman haber ajansında çalışan İ.D.Y. ile Birgün gazetesini ziyarete geldiklerinde tanıştığını, gruptaki diğer kişileri ise RedHack grubunda tanıdığını ifade etmiştir.

ii. RedHack grubunun kendisini takip ettiğini, kendisinin de -haber paylaştıkları zaman- onları takip ettiğini ancak bilgi paylaşımı yapmadığını ifade etmiştir.

iii. Söz konusu grupta Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı B.A.nın maillerinin paylaşıldığını ancak kim tarafından paylaşıldığını bilmediğini, grupta herhangi bir bilgi içermeyen bir veya iki paylaşım yaptığını, konuyla ilgili olarak gazetede yazı yazmadığını ve kısa sürede gruptan ayrıldığını ifade etmiştir.

iv. "LazepeM 34 Mahir Kızılyıldız" isimli kullanıcıyı kendisini ve gazeteyi takip etmesi nedeniyle Twitter kullanıcısı olarak tanıdığını, bu kişinin kendisini bilişim uzmanı olarak tanıtması nedeniyle bir tanıdığının Twitter hesabının hacklenmesiyle ilgili olarak yardım istediğini yazışmaların buna ilişkin olduğunu ifade etmiştir.

v. Cep telefonunda tespit edilen 17-25 Aralık soruşturmasına ait fezlekelerin büyük ihtimalle mail ortamında geldiğini -veya kendisinin de yüklemiş olabileceğini- ancak bununla ilgili haber yapmadığını veya başka şekilde paylaşımda bulunmadığını, bu verilerin internet ortamında açık kaynaklarda mevcut olduğunu ve herkes tarafından indirilebileceğini belirterek suçlamaları kabul etmemiştir.

13. Başsavcılık 17/1/2017 tarihinde, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanması istemiyle başvurucuyu İstanbul Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. Tutuklama talep yazısında öncelikle FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili genel bilgilere ve FETÖ/PDY'nin gerçekleştirdiği 15 Temmuz darbe teşebbüsüne dair bilgilere, daha sonra başvurucuya ve diğer şüphelilere yönelik suçlamalara yer verilmiştir. Tutuklama talep yazısının ilgili bölümleri şöyledir:

"...

Belirtildiği üzere 17/25 Aralık 2013 tarihinden sonra devam eden süreçte Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzenine ve bölünmez bütünlüğüne yönelik yasa dışı eylem ve faaliyetler ile saldırılar yukarıda ismi yazılı örgütler tarafındansistematik bir şekilde arttırıldığı gibi daha öncesinde ülkemiz gündeminde yer almayan .. DAEŞ ismi ile bilinen dini motifleri kullanan örgütlerin de ülkemiz birlik ve bütünlüğüne, Anayasal düzenine yönelik saldırılara başladığı ve özellikle son bir yıllık süreç içerisinde tüm terör örgütlerinin her biri ayrı ideoloji ve yapılanmada olmalarına rağmen adeta birbiriyle irtibatlıymışçasına fikir ve eylem birliği içerisinde terörize faaliyetler içerisine girdikleri, amacın her halükarda Türkiye Cumhuriyeti devletini yıpratmak , yok etmek , zayıf düşürmek olduğunun açıkça anlaşıldığı,

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı'nın 2016 yılı Eylül ayında kullanmakta olduğu mail adresleri şifrelerinin özellikle DHKP-C terör örgütü ile irtibatlı olan hackerler tarafından ele geçiril[ip] elde edilen bilgiler manüpüle edilerek gerek Enerji Bakanını gerekse onun şahsında seçilmiş meşru hükümeti yıpratmak amaçlı yayınlar yapıldığı gibi Enerji Bakanlığımızın stratejik faaliyet ve işlemlerine ilişkin bilgiler manüpüle edilerek, milli enerji politikasının başarısızlığa uğraması için olumsuz algı oluşturulduğu gibi meşru hükümetin ve Bakanımızın [DAEŞ] terör örgütü ile irtibatlı olduğuna dair algı oluşturulmaya çalışıldığı,

Bu süreçte belirtildiği üzere 2016 yılı Eylül ayında Enerji Bakanımız B.A.nın mail adresleri illegal yöntemlerle ele geçirilip kişisel bilgileri ile sair iletişimlerinin ele geçirilmesi sonrasında 20/12/2016 tarihinde İstanbul Emniyet Müdürlüğüne yapılan ihbarda; Enerji Bakanımız B.A.nın mail hesabını REDHACK adı verilen marksist sol görüşlü terör örgütleri ile irtibatı olan kişi ve kişilerin elde ettikten sonra irtibatlı oldukları bir kısım gazeteci kimliğini kullanan kişilere vererek yaymak suretiyle algı oluşturduklarının belirtilmesi üzerine, ihbarcının belirtmiş olduğu bilgilerden yola çıkılarak tahkikat ve araştırma yapılması talimatı verildiğinde,

Özellikle Enerji Bakanımız B.A.nın mail adreslerinin hacklenip ifşa edilmesi eylemlerine katıldığına dair bulgulara ulaşılan D.O, Ö.Ç., M.Y., T.İ.Ö, E.S. ve Mahir Kanaat dahil olmak üzere dokuz şüphelinin yakalanıp, gözaltına alınması, dijital materyallerine el konulması hususunda eş zamanlı usulü işlemler yapılmasına dair talimat verildiği şüphelilerin yakalandıkları, elde edilen materyallerin Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü ile Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce incelenmesi son[ucunda;]

...

Şüphelilerden Mahir Kanaat'in, BİRGÜN gazetesinin yöneticisi olduğu, dijital materyallerinin incelenmesi sonrası yapılan analizden de anlaşılacağı üzere; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün İstanbul Emniyet Müdürlüğü kadrolarında görev yapmakta iken seçilmiş meşru hükümeti hukuki soruşturma görünümü altında devirmek amaçlı yapılan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlara ilişkin fezleke örneklerinin şüpheli Mahir Kanaat'ın bilgisayarından elde edildiği,

Bu kapsamda 17 Aralık operasyonuna ilişkin fezlekenin 9/9/2013 tarihinden 22/9/2013 tarihine kadar geçen süreçte 80 saatlik çalışma süresinde oluşturulduğu, orijinal olan bu fezlekenin internet ortamında bulunmasının mümkün olmadığı ancak ve ancak FETÖ/PDY terör örgütünün emniyet birimlerindekiüyelerinden ele geçirilebilmesinin mümkün olduğu, keza FETÖ/PDY yapılanmasının 25 Aralık 2013 tarihinde gerçekleştirmeyi düşündüğü operasyona dair fezleke örneğinin de şüphelinin bilgisayarında ele geçirildiği, dosyanın öz niteliğine bakıldığında 25 Aralık 2013 tarihinde yapılması düşünülen operasyon fezlekesinin oluşturulma tarihinin 17/12/2013 olduğu, önceki paragrafta da belirtildiği üzere bu orijinal fezlekenin örneği olan bu dosyanın ancak FETÖ/PDY mensuplarından elde edilmesinin mümkün olduğu, diğer taraftan şüphelinin mail yazışmalarına bakıldığında,Enerji Bakanımız B.A.nın maillerinin elde edilip yayılmasına ilişkin görüşmeler yaptıklarının tespit edildiği,

Başlangıç paragrafında da belirtildiği üzere Türkiye Cumhuriyetinin birlik ve beraberliğine yönelik adeta fikir ve eylem birliği içerisinde ortak eylem ve hareket tarzını benimseyen örgütlerin işbirliğinin şüpheli Mahir Kanaat'te FETÖ/PDY mensupları tarafından yazılan 17/25 Aralık fezlekelerinin orijinal halinin operasyon yapılmadan çok öncesinden elde edilmiş olmasında görüldüğü,

Şüpheli Mahir Kanaat'ın bu oluş şekli ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yapılanmasına üyelik suçunu işlediğinin anlaşıldığı,

...

Bu itibarla mevcuden gönderilen şüpheli[nin] başlangıç paragraflarında belirtildiği üzere atılı suçları işledi[ği] anlaşılmış olması nedeni ile sorgu[su] yapılarak atılı suçların niteliği, mevcut delil durumu, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterirolguların bulunması hususları dikkate alınarakCMK.nın 100. maddesi uyarınca tutuklanma[sına karar verilmesi talep edilmiştir.]"

14. Anılan talep yazısı, sorgu işlemi öncesinde İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında, başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Bu sırada başvurucunun avukatı da hazır bulunmuştur.

15. Başvurucu, Hâkimlikteki savunmasında emniyetteki ve Savcılıktaki ifadesine benzer beyanlarda bulunarak suçlamaları kabul etmemiştir. Başvurucunun savunmasının ilgili kısmı şöyledir:

"Benim FETÖP/PDY terör örgütüyle hiçbir alakam yoktur. Böyle bir suçlamayı kabul etmiyorum. Ben halen Birgün gazetesinde gazeteciyim. B.A.nın maillerinin ele geçirilmesi ve mail içerikleri ile ilgili çalıştığım gazetede herhangi bir haber yapmadım. Ben ... bu mailleri sosyal medya hesabından paylaşmış da değilim. Bana herhangi bir yolla bu mailler de gelmiş değildir. Bana telefonumda 17/25 Aralık fezlekelerine ilişkin kayıtların olduğu söylendi. Benim bilgisayar ve telefonuma el konuldu. Benim bilgisayarımda bu yönde bir veri bulunmamaktadır. Ancak bir gazeteci olduğum için 17/25 Aralık sürecinden sonra telefonuma ... 17/25 Aralık fezlekeleri ile ilgili verileri indirmiş olabilirim. Ancak 17/25 Aralık operasyonları yapılmadarn önce bu verileri temin etmem ve bulundurmam söz konusu değildir. Ben özgürlük ve dayanışma partisi üyesiyim. Dolayısıyla cemaatle uzaktan yakından bir tanışıklığım yoktur. Cematten herhangi biriyle merhabam dahi yoktur ve benim ailemde de cemaat ve cemaate yakın görüşen kimseler yoktur. Suçlamaları kabul etmiyorum ..."

16. Başvurucu müdafileri ise özetle başvurucunun Birgün gazetesinde yönetici olmadığını, düzeltmen olarak görev yaptığını, başvurucunun telefonunda tespit edilen 17-25 Aralık fezlekelerine internet ortamında herkes tarafından erişilebildiğini ve dosyalar indirildiğinde 09/09/2013 ve 22/09/2013 tarihlerinin yazdığını, dolayısıyla başvurucunun anılan fezlekeleri daha operasyon yapılmadan ele geçirdiği veya fezlekelerin kendisine gönderildiği şeklindeki iddianın doğru olmadığını ve bu dosyaların kimseyle paylaşılmadığını belirterek başvurucunun serbest bırakılmasını talep etmişlerdir.

17. İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliği 17/1/2017 tarihinde başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili bölümü şöyledir:

"... Şüpheliler T.İ.Ö., Ö.Ç. ve Mahir Kanaat'ın üzerlerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun CMK.nın 100. maddesinde belirtilen katalog suçlardan olduğu, şüphelilerin savunma içerikleri, şüphelilerden T.İ.Ö ve Mahir Kanaat'in dijital materyallerinin incelenmesine ilişkin dosya içerisinde bulunan raporlar; şüpheli Ö.Ç.nin sosyal medya paylaşımlarının içeriği ve yoğunluğu dikkate alındığında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir delillerin bulunduğu, atılı suç [için] öngörülen ceza miktarı ve isnat edilen suçun kaçma ve delilleri karartma şüphesi var kabul edilen suçlardan olması gözetildiğinde adli kontrol kararının yetersiz kalacağı anlaşıldığından şüphelilerin CMK.nın 100. ve devamı maddeleri uyarınca tutuklanmalarına ... [karar verildi]"

18. Başvurucu, tutuklama kararına itiraz etmiş; İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği 27/1/2017 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir. Kararın ilgili bölümü şöyledir:

"...

Tutuklama ceza yargılamasında bir tedbir olup, nedenleri CMK.nın 100. maddesinde; usulü 101. maddesinde; kapsamı, sonuçları ve başvuru yolları yine 101 ve devamı maddelerinde düzenlenmektedir. Bu kanuni düzenlemelere göre tutuklama kararı verilmesi için öncelikle kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması gerekir. Bununla birlikte yine CMK.nın 100. maddesinde belirtilen tutuklama nedenlerinden biri ya da birkaçının da gerçekleşmesi gerekir. Tutuklama nedenlerinin varsayılabileceği haller CMK.nın 100 maddesinin 2.fıkrasında sayılmıştır. Buna göre şüphelinin kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması; şüphelinin davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme; tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe uyandırması tutuklama nedenlerinin varsayılabileceği hallerdir. Bundan maada CMK.nın 100. maddesinin 3. fıkrasında sayılan suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde de tutuklama nedeni varsayılabilir.

Bu düzenlemeler ışığında soruşturma evraklarının ve itiraz konusu kararın incelenmesinde;

İtiraz konusu kararda kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delil ve vakıaların soruşturma dosyasının içeriğine uygun şekilde ortaya konulduğu; tutuklamayı gerektiren nedenlerin ve tutuklama tedbirinin ölçülülük ilkesine uygun olduğunu, tutuklama yerine adli kontrol tedbirlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağını gösteren delillerin somut olgularla gerekçelendirilerek açıklandığı, açıklamaların soruşturma dosyası içeriğine de uygun olduğu; tüm bu olgu, tespit ve nedenler karşısında İstanbul 8. Sulh Ceza Hakimliği'nin itiraza konu tutuklama kararında usul ve kanuna aykırı bir yön bulunmayıp, kararın yerinde olduğu sonuç ve vicdani kanaatine varılmakla, şüpheliler müdafiilerinin yerinde görülmeyen itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir."

19. Başvurucu, kararın 3/2/2017 tarihinde tebliğ edildiğini bildirmiştir.

20. Başvurucu 6/3/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

21. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 23/6/2017 tarihli iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açılmıştır.

22. İddianamede öncelikle PKK, DHKP-C, MLKP, DAEŞ ve FETÖ/PDY ile ilgili genel bilgilere ve bu örgütler arasında -son zamanlarda yaşanan- iş birliğine değinilmiş; daha sonra ise başvurucuya ve diğer şüphelilere yönelik suçlama ve delillere yer verilmiştir.

23. Bu bağlamda iddianamede başvurucunun işlediği iddia olunan suça ve başvurucunun örgüt bağlantısına ilişkin olarak yer verilen olay ve olgular özetle şöyledir:

i. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı B.A.nın kullanmakta olduğu mail adreslerinin şifrelerinin 2016 yılı Eylül ayında RedHack isimli hacker grubu tarafından ele geçirildiği, elde edilen bilgilerin Türkiye Cumhuriyeti Hükûmeti ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı'nı yıpratmak amacıyla çarpıtalarak yayımlandığı, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının stratejik faaliyet ve işlemlerine ilişkin bilgilerin de çarpıtılarak millî enerji politikasının başarısızlığa uğraması için ve Hükûmet ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı'nın DAEŞ terör örgütü ile irtibatlı olduğuna dair algı oluşturulmaya çalışıldığı iddia edilmiştir.

ii. Soruşturma kapsamında dinlenen gizli tanığın özetle Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı B.A.nın mail hesabının hacklenmesi olayının Cumhurbaşkanı ve Hükûmetin DAEŞ ile ilişkili olduğu yönünde algı oluşturma projesi olduğunu, maillerin RedHack isimli hacker gurubu tarafından hacklendiğini ve iki farklı mail hesabına yeniden yüklendiğini, bu mail hesaplarına ait şifrelerin Twitter isimli platformda oluşturulan gruptaki kişilere dağıtıldığını beyan ettiği belirtilmiştir.

iii. Başvurucunun sahibi olduğu ve kullandığı "@mkanaat" isimli Twitter hesabının takip edilen ve takipçi tabloları üzerinde yapılan incelemeye göre RedHack isimli hacker grubunun çeşitli profil sayfalarının karşılıklı şekilde takip edildiği, başvurucu ile hacker grubunun doğrudan iletişim hâlinde olduğu, ihbarda adı geçen diğer kişilerin başvurucunun kişiler listesinde ekli olduğu ve tespitlerine yer verilmiştir.

iv. Başvurucunun telefonunun imajı üzerinde yapılan incelemede FETÖ/PDY ile gerçekleştirdiği 17-25 Aralık operasyonlarına ilişkin kolluk fezleke örneklerinin telefonda yüklü olduğu, 17 Aralık fezlekesinin "09/09/2013 tarihinden 22/09/2013 tarihine kadar geçen süreçte 80 saatlik çalışma süresinde oluşturulduğu" belirtilerek orijinal olan bu fezlekenin internet ortamında bulunmasının mümkün olmadığı sadece FETÖ/PDY'nin emniyet birimlerindeki üyelerininden ele geçirilebilmesinin mümkün olduğu iddia edilmiştir.

v. Yine FETÖ/PDY'nin 25 Aralık 2013 tarihinde gerçekleştirmeyi düşündüğü operasyona ilişkin fezleke örneğinin başvurucunun bilgisayarında yüklü olduğuve "dosyanın öz niteliğine bakıldığında 25 Aralık 2013 tarihinde yapılması düşünülen operasyon fezlekesinin oluşturulma tarihinin 17/12/2013 olduğu" belirtilerek orijinal fezlekenin örneği olan dosyanın ancak FETÖ/PDY mensuplarından elde edilmesinin mümkün olduğu iddia edilmiştir.

vi. Başvurucunun cep telefonu imajı üzerinde yapılan incelemede ihbarda adı geçen iki farklı kişi ile doğrudan iletişim kaydının bulunduğu belirtilmiştir.

vii. Başvurucunun, hakkındaki soruşturma dosyası tefrik edilen İ.D.Y. ile telefon görüşmelerinin olduğu belirtilmiştir.

24. İddianame İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesince 3/7/2017 tarihinde kabul edilerek E.2017/102 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

25. İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesince 24/10/2017 tarihinde yapılan ilk duruşmada başvurucunun savunması alınmıştır. Başvurucu; savunmasında özetle gazeteci olduğunu ve haber amaçlı olarak 17-25 Aralık fezlekesini 13/3/2014 tarihinde indirdiğini, daha öncesinde indirmesinin söz konusu olmadığını, iddianamede belirtilen 09/09/2013 tarihinin fezlekeyi hazırlayanların açtıkları tarih olabileceğini, söz konusu dosya herhangi bir yerden indirildiğinde de bu tarihin çıkabileceğini, kendisi tarafından oluşturulan bir Twitter grubu olmadığını, anılan gruba isteği dışında dâhil edildiğini, yaklaşık bir buçuk ay grupta kaldığını, grubu kuran kişiyi tanımadığını, Twitter'da grup kurmanın Whatsapp'ta grup kurmak gibi olduğunu ve istek olmadan başkaları tarafından herhangi bir gruba dâhil edilmenin mümkün olduğunu, ayrıca söz konusu maillerin kendisinde olmadığını kimseyle de paylaşmadığını savunmuştur.

26. Mahkeme 6/12/2017 tarihinde yaptığı ikinci duruşmada başvurucunun tutuklu kaldığı süreyi ve mevcut delil durumunu dikkate alarak başvurucunun tahliyesine ve başvurucu hakkında adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar vermiştir.

27. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

28. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

29. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör suçları" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır."

30. 3713 sayılı Kanun'un "Cezaların artırılması" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."

31. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

 (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

32. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

 (2) (Değişik: 2/7/2012-6352/97 md.) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu, gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

33. 5271 sayılı Kanun'un "Adlî kontrol" kenar başlıklı 109. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.

 (3) Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerir:

a) Yurt dışına çıkamamak.

b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak.

c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına ve gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam konularındaki kontrol tedbirlerine uymak.

...

f) Şüphelinin parasal durumu göz önünde bulundurularak, miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme süreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvence miktarını yatırmak.

g) Silâh bulunduramamak veya taşıyamamak, gerektiğinde sahip olunan silâhları makbuz karşılığında adlî emanete teslim etmek.

...

j) Konutunu terk etmemek.

k) Belirli bir yerleşim bölgesini terk etmemek.

l) Belirlenen yer veya bölgelere gitmemek."

34. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminat istemi" kenar başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

"Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

...

d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,

...

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

35. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminat isteminin koşulları" kenar başlıklı 142. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir.

 (2) İstem, zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde ve eğer o yer ağır ceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili ise ve aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa, en yakın yer ağır ceza mahkemesinde karara bağlanır."

B. Uluslararası Hukuk

1. Sözleşme Metinleri

36. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özgürlük ve güvenlik hakkı" kenar başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü ve (4) numaralı fıkrası şöyledir:

"1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

...

c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;

...

 (4) Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.

..."

37.Sözleşme'nin "İfade özgürlüğü" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

a. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkına İlişkin

38. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi uyarınca yalnızca bir ceza soruşturması veya kovuşturması çerçevesinde kişinin suç işlediğine dair şüphenin bulunması hâlinde yetkili adli makamın huzuruna çıkarılması amacıyla tutuklanabileceği yönündeki içtihadını (Jecius/Litvanya, B. No: 34578/97, 31/7/2000, § 50; Wloch/Polonya, B. No: 27785/95,19/10/2000, § 108) yakın dönemde verdiği Buzadji/Moldova ([BD], B. No: 23755/07, 5/7/2016, §§ 92-102) kararında geliştirmiştir. Buna göre ilk tutuklama kararından itibaren suçun işlendiğine ilişkin makul şüphenin varlığı yanında tutuklamaya ilişkin nedenlerin bulunduğunun ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konması gerekir.

39. AİHM'e göre ilk tutuklama için yeterli görülen makul şüphenin varlığı, elde edilen deliller ve somut olayın kendine özgü koşulları da dikkate alındığında olaylara dışarıdan bakan, tamamen objektif bir gözlemciyi ikna edecek yeterlilikte olmalıdır. Toplanan deliller, objektif bir gözlemciye sunulduğunda şüpheli ya da sanığın atılı suçu işlemiş olabileceği yönünde gözlemcide kanaat oluşturmaya yeterli ise somut olayda makul şüphe vardır. Diğer bir ifadeyle inandırıcı neden ya da makul şüphe; suçlanan kişinin üzerine atılı suçu işlemiş olabileceğine dair objektif bir gözlemciyi ikna etmeye yeterli olay, olgu veya bilginin varlığını gerektirmektedir (Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, B. No: 12244/86-12245/86-12383/86, 30/8/1990, § 32; O'Hara/Birleşik Krallık, B. No: 37555/97, 16/10/2001, § 34).

40. AİHM, tutukluluğu meşru kılan makul dört temel neden belirlemiştir. Bunlar sanığın duruşmaya çıkmama (kaçma) tehlikesi (Stögmüller/Avusturya, B. No: 1602/62, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü § 15), sanığın serbest bırakıldıktan sonra adaletin iyi idaresine zarar verecek tarzda önlemler alabilecek olma tehlikesi (delilleri yok etme) (Wemhoff/Almanya, B. No: 2122/64, 27/6/1968, hukuki gerekçe bölümü § 14), tekrar suç işleme tehlikesi (Matznetter/Avusturya, B. No: 2178/64, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü § 7) ve kamu düzenini bozma tehlikesidir (Letellier/Fransa, B. No: 12369/86, 26/6/1991, § 51).

b. İfade ve Basın Özgürlüklerine İlişikin

41. AİHM'e göre ifade özgürlüğü, demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardandır. İfade özgürlüğü toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. Sözleşme'nin 10. maddesinin (2) numaralı fıkrası saklı tutulmak üzere ifade özgürlüğü, sadece toplum tarafından kabul gören, zararsız veya ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir; yokluğu hâlinde demokratik bir toplumdan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir. AİHM, 10. maddede güvence altına alınan bu özgürlüğün bazı istisnalara tabi olduğunu ancak bu istisnaların dar yorumlanması ve bunun sınırlandırılmasının ikna edici olması gerektiğini vurgulamıştır (Handyside/Birleşik Krallık [GK], B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Von Hannover/Almanya (No. 2) [BD], B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 101).

42. AİHM, Stojanović/Hırvatistan (B. No: 23160/09, 19/9/2013, §§ 39, 62) kararında ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelerken başvurucunun sorumluluğunun kapsamının kendi sözlerinin ötesine taşıp taşmadığının belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. AİHM, derece mahkemelerince başvurucunun sorumluluğunun -bunu haklı gösterecek ilgili ve yeterli gerekçeler gösterilmeksizin- onun sözlerinin ötesinde genişletilmesi suretiyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir .

43. AİHM, Sürek/Türkiye (No.1) ([BD], B. No: 26682/95, 8/7/1999) kararında ise haftalık bir dergide "Silahlar Özgürlüğü Engelleyemez" ve "Suç Bizim" başlıklı iki okuyucu makalesinin yayımlanması üzerine dergi sahibi ile editörünün (adli) para cezası ile cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediği meselesini incelemiştir. Anılan kararda; basının şiddet tehdidi karşısında millî güvenlik veya ülke bütünlüğünün korunması, asayişsizlik veya suçun engellenmesi amacıyla konmuş olan sınırlamaları aşmaması kaydıyla bölücü olanlar da dâhil olmak üzere görüş bildirmesinin ve siyasi hususlarda bilgi vermesinin demokratik toplumlar açısından bir zorunluluk olduğu belirtilmiştir. AİHM'e göre ifade edilen sözler bireylere, kamu görevlilerine veya toplumun belli bir kesimine karşı şiddeti teşvik ettiği durumlarda devlet otoriteleri ifade özgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir. AİHM, dergide yayımlanan mektuplarda kullanılan kelimeler ve bu kelimelerin yayımlandığı bağlam üzerinde özellikle durmuştur. AİHM, söz konusu kelimelerin şiddeti açıkça teşvik niteliğinde olduğunu belirterek şunları söylemiştir: "Mahkeme ilk olarak, 'katliam', 'zulüm' ve 'cinayet' gibi göndermelerin yanı sıra, 'Faşist Türk ordusu', 'TC cinayet çetesi' ve 'emperyalizmin kiralık katilleri' gibi etiketlerin kullanılması ile diğer tarafa kara bir leke vurulmasına ilişkin açık bir kasıt olduğunu kabul etmektedir. Mahkeme kanaatine göre söz konusu mektuplar, temel duyguların kışkırtılması ve halen ölümcül şiddet şeklinde kendini göstermiş olan bileşik önyargıların katılaştırılması ile kanlı bir intikama çağrı şeklinde değerlendirilebilecektir. Ayrıca, mektupların 1985’ten bu yana çok ciddi can kayıpları ve bölgenin büyük bir kısmında olağanüstü hal tedbirinin uygulanmasına sebebiyet verecek şekilde güvenlik kuvvetleri ile PKK arasında ciddi çatışmaların devam etmekte olduğu Güneydoğu Türkiye’deki güvenlik durumu bağlamında yayınlanmış olması da dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda, mektupların içeriği iddia edilen zulümlerin sorumlusu olarak gösterilenlere karşı köklü ve mantık dışı bir nefret uyandırarak bölgede daha fazla şiddete sebebiyet verebilecek şekilde değerlendirilmelidir. Gerçekten de, okuyucuya iletilen mesaj, saldırgan karşısında şiddete başvurmanın gerekli ve haklı bir önlem olduğudur." AİHM, bu açıdan derginin sahibi olarak başvurucuya uygulanmış olan cezanın bir zorunlu sosyal ihtiyacı karşılamak olarak kabul edilebileceği ve başvuranın mahkûmiyeti için yetkililer tarafından gösterilen gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğu sonucuna varmıştır.

44. Hocaoğulları/Türkiye (B. No: 77109/01,7/3/2006) kararında AİHM, bir dergide yayımlanan "Hangi Barış?" ve "Gençlik İsyan Demektir" başlıklı iki makale nedeniyle başvurucunun terör örgütü lehine propaganda suçundan mahkûmiyetini incelemiştir. AİHM; başvuruyu makalelerdeki ibareleri, yayımlandıkları bağlamı (yazının bütünlüğünü), özellikle terörle mücadeleye bağlı güçlükleri de dikkate alarak değerlendirmiştir. Mahkeme "Gençlik İsyan Demektir" başlıklı makale ile alakalı şu değerlendirmeleri yapmıştır :"Gençlere seslenen ve hiçbir devrimin insan zayiatı olmadan gerçekleşemeyeceği görüşünü savunan yazarın dili barışa ve siyasi sorunların çözümüne çağrı olarak kabul edilemez … Diyarbakır zindanlarında işkenceci faşistlere sır verip ser vermeyerek ve Kızıldere'de düşmanları, biz buraya dönmeye değil ölmeye geldik, diye selamlayarak dönenlere kavgalarının gelip geçici olmadığını bildirirler. Hem de canları pahasına. Evet, belki yenildiler. Ama direndiler. Çünkü gerçek zaferin böyle küçük ama kararlı direnişlerle kazanılacağını biliyorlardı" gibi ifadelerinin kullanımıyla net bir biçimde mücadelenin geçici olmadığı düşüncesinin vurgulandığını hatırlatmaktadır. Bunun yanı sıra, bütünü itibarıyla şiddet kullanımını, silahlı direnişi veya başkaldırıyı tahrik eder bir makale olarak değerlendirilebilir; AİHM nezdinde göz önünde bulundurulması gereken temel unsur budur." AİHM’e göre şiddeti kışkırtan ve yücelten bu ibareler, Sözleşme’nin giriş kısmında açıklanan barış ve adalet gibi temel değerler ile bağdaşmaz.

45. Sürek ve Özdemir/Türkiye ([BD], B. No: 23927/94 ve 24277/94, 8/7/1999) kararında başvurucuların sahibi ve yazı işleri müdürü oldukları dergi vasıtasıyla terörist örgütlerin bildirilerini yayımlamak ve bölücü propaganda yapmak suçlarından ulusal hukukta mahkûm edilmeleri söz konusudur. AİHM, özellikle kin ve düşmanlığa tahrik bağlamında söylemleri değerlendirmiş ancak metinleri bir bütün olarak ele aldığında kin ve düşmanlığa tahrik ettiğinin söylenemeyeceğini belirtmiştir. Mahkeme, bu kararda bilhassa medya açısından ifade hürriyetinin kullanılmasındaki görev ve sorumlulukların çatışma ve gerginlik zamanlarında özel önem taşıdığını vurgulamıştır. AİHM'e göre "Bu yüzden de Devlete karşı şiddet kullanma yoluna giden örgüt temsilcilerinin görüşleri yayımlanırken medya şiddeti tahrik eden ve kin güden konuşmaların yapıldığı bir araç olarak görülmesin diye, daha fazla özen gösterilmelidir." Çünkü kin ve nefret söylemi ile şiddete teşvik arasında ince bir çizgi olduğu ya da anılan söylemin şiddete dönüşmesi riskinin kuvvetle olası olduğu dikkate alınmalıdır.

46. Halis Doğan/Türkiye (3), (B. No: 4119/02, 10/10/2006) kararında sahibi olduğu gazetenin "Analiz" başlıklı sütundaki "Komplo’nun Yeni Aşaması" ve "Doğum" başlıklı iki makalenin yayımlanmasından dolayı başvurucu hakkında bölücülük propagandası yapma suçundan bir miktar para cezasına hükmolunmuş ve ayrıca gazetenin yayını altı gün süreyle durdurulmuştur. Verilenbu ceza Yargıtay tarafından onanmıştır. AİHM’e göre her iki makalede de PKK terör örgütünün mücadele yöntemlerine yer verilmektedir. Makalelerde kullanılan kimi sözler, ne Kürt probleminin barış yoluyla çözümüne çağrı konuşması ne de sosyal, kültürel ve tarihi olaylar hakkındaki saptamalar olarak görülebilir. AİHM "Aksine (şimdi) ulusal seferberlik zamanıdır. Eğer bütün güçler, yetenekler ve olanaklar faaliyete geçmezse, ne zaman faaliyete geçecekler? Kürtlerin hatıralarında ve kültürlerinde 'onur günü' kavramı vardır. İşte bugün onur gününden daha farklı bir gün söz konusudur. Ve hatta durum böyle iken, bizim tek garantimiz, tam bir özgürlük kazanmak için her türlü fedakârlığı yapmaya ve 21. yüzyılın esaret zincirlerini kırmaya hazır olan halkımızın isteğidir. Bu bizim özgürlük mücadelemizi parlayan bir aşamaya taşıyacak öncü politikamızdır. Gerçek fedakârlığı gösteren şahinlerimiz." şeklindeki ifadelerin şiddeti tahrike elverişli ifadeler olduğunu not etmiştir. AİHM’e göre makalelerin genel içeriği şiddete, silahlı mücadeleye ya da ayaklanmaya teşvik edici mahiyettedir ve bu ifadeler Abdullah Öcalan’ın yakalanmasından sonra bir gazetede yayımlanan iki makaleden alınmıştır; içerik olarak Kürtlerin davasını savunanları şiddete teşvik etmektedir. Böyle bir bağlamda makalelerin Güneydoğu Anadolu Bölgesi'nde zaten mevcut olan şiddet eylemlerine katalizör etkisi yapabilecek bir nitelikte olduğunu tespit etmek yanlış olmaz. Bu bakımdan Mahkeme, başvuranın mahkûm edilme gerekçelerinin başvuranın ifade özgürlüğüne müdahâleyi haklı göstermek için yeterli ve yerinde olduğuna hükmetmektedir. Mahkeme sadece bilgi ya da fikirlerin çatışmasının, şaşırtmasının ya da endişeye yol açmasının benzeri bir müdahâleyi haklı göstermeye yetmeyeceğini hatırlatmaktadır (§§ 32-39).

47. Sürek/Türkiye (3) ([BD], B. No: 24735/94, 8/7/1999) kararına konu olan olayda başvurucu Haberde Yorumda Gerçek isimli derginin sahibidir. Bu dergide 9/1/1993 tarihli 42. sayıda "Botan'da Fakir Köylüler Toprak Ağalarını İstimlak Ediyor" başlıklı bir makale yayımlanmıştır. Bu makalede devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapıldığı gerekçesi ile dergi toplatılmış ve başvurucu adli para cezasına mahkûm edilmiştir. Başvurucu, ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasıyla AİHM’e başvurmuştur. Konuyu inceleyen AİHM, makalelerde kullanılan kelimeler ve bu kelimelerin yayımlanmış olduğu bağlam üzerinde özellikle duracağını belirtmiştir. Dava konusu makalede ülkenin bir bölgesindeki mücadelenin "güvenlik kuvvetlerine karşı yürütülen bir savaş" olarak nitelendirilmesinin ve "Özgürlük mücadelesini sonuna kadar sürdüreceğiz." ifadesinin kullanılmasının makalenin yazarının kendisini terör yoluyla mücadeleyi sürdüren örgütle özdeşleştirmiş olduğu ve silah kullanılması için çağrıda bulunduğu anlamına geleceğini vurgulamıştır. AİHM, ayrıca makalelerin 1985’ten bu yana çok ciddi can kayıpları yaşanan ve bölgenin büyük bir kısmında olağanüstü hâl ilan edilmesine sebebiyet verecek şekilde güvenlik kuvvetleri ile PKK arasında ciddi çatışmaların devam etmekte olduğu Güneydoğu Anadolu Bölgesi’ndeki güvenlik durumu bağlamında yayımlanmış olmasının da dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Bu bağlamda makalenin içeriği bölgede daha fazla şiddeti teşvik edebilecek niteliktedir ve bu makaleyle okuyucuya iletilen mesaj, saldırgan ülke karşısında şiddete başvurmanın gerekli ve haklı bir önlem olduğudur. Bu açıdan Mahkeme, muhatap devlet tarafından başvuranın mahkûmiyetine ilişkin olarak öne sürülen nedenlerin başvuranın ifade özgürlüğü hakkına bir müdahale için ilgili ve yeterli dayanak teşkil ettiği sonucuna varmıştır. Mahkemeye göre başvurucu -bu makalelerde yer alan görüşler ile şahsen bağlantılı olmamasına rağmen- makalelerin yazarlarına şiddet ve nefretin körüklenmesi için bir araç temin etmiştir. Dergi ile sadece ticari açıdan bağlı olduğu ve yazı işleri müdürlüğü sorumluluğu taşımadığı gerekçesi ile makalelerin içeriğine ilişkin her türlü cezai sorumluluktan muaf tutulması gerektiği yönündeki başvurucu tarafından ileri sürülen iddia Mahkemece reddedilmiştir. Başvurucu, derginin sahibidir. Bu konumu itibarıyla derginin yazı işleri yönetimini şekillendirme hakkına sahiptir. Bu nedenle, halk için bilgi toplanması ve dağıtılması konusunda derginin yazı işleri ve muhabir personelinin görev ve sorumlulukları açısından vekâleten sorumlu olup bu da çatışma ve gerginlik durumlarında daha büyük önem taşımaktadır. Mahkeme, açıklanan gerekçelerle başvurucuya verilen cezanın zorunlu bir sosyal ihtiyaca karşılık geldiğini ve verilen ceza ile elde edilmek istenen amaç arasında orantısızlık olmadığını belirterek ifade özgürlüğünün ihlalinin söz konusu olmadığı sonucuna varmıştır.

48. Öte yandan AİHM'in Ceylan/Türkiye ([BD], B. No: 23556/94, 8/7/1999) kararına konu olan olayda bir sendikanın başkanı olan başvurucu, İstanbul'da basılan haftalık bir gazetede yazdığı makalede kullandığı sözler nedeniyle 1 yıl 8 ay hapis ve (adli) para cezasına mahkûm edilmiştir. AİHM, bu olaya ilişkin başvuruyu değerlendirirken söz konusu yazının birkaç yıl önce Türkiye'nin Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgelerinde şiddetin yeniden canlanması hakkında -Marksist deyimler kullanılarak- yapılan bir açıklama niteliğinde olduğunu belirtmiştir. AİHM'e göre başvurucunun makalesi özü itibarıyla Kürt hareketinin, işçi sınıfı ile bu sınıfın ekonomik ve demokratik kuruluşları tarafından özgürlük ve demokrasi için verilen genel bir mücadelenin parçası olduğuna veya en azından bir parçası olması gerektiğine ilişkindir. AİHM, makalede kullanılan "devlet terörü" ve "katliam" gibi kelimeler nedeniyle Türk yetkililerinin ülkenin bu bölgelerindeki fiillerine yönelik eleştirinin sert olduğunu ve yazıda keskin bir dil kullanıldığını kabul etmiştir. Bununla birlikte AİHM'e göre siyasi söylem veya kamu çıkarı ile ilgili konularda ifade özgürlüğüne yönelik kısıtlamanın dar olması gerekir. Bu bağlamda hükûmet ile ilgili olarak yapılmasına müsaade edilen eleştirinin sınırı, bireyler veya siyasetçiler hakkında yapılan eleştiriye oranla daha geniştir. AİHM, hükûmetin güçlü konumu dolayısıyla kendisine yönelik eleştirilere ve haksız saldırılara başka yöntemlerle karşılık vermesinin mümkün olduğu hâllerde ceza davası başlatma konusunda çekimser davranması gerektiği görüşündedir. Buna karşılık AİHM, kamu düzeninin güvencesi olan devlet yetkililerinin bu tür durumlarda aşırıya gitmeden ve uygun bir şekilde tepki vermeyi amaçlayan tedbirleri -ceza hukuku bağlamında bile olsa- benimsemesinin mümkün olduğunu belirterek bir bireye, kamu personeline ya da nüfusun bir kesimine karşı şiddet kullanmanın tahrik edildiği hâllerde ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerekli olup olmadığı incelenirken devlet yetkililerinin daha kapsamlı bir takdir sınırından faydalanacakları değerlendirmesinde bulunmuştur. AİHM, bu çerçevede değerlendirdiği olayda Türk yetkililerin "uzun yıllardır süregelmekte olan ciddi kargaşanın bu tür görüşlerin yayılması ile şiddetlenebileceği" hususundaki endişelerini, makalenin Körfez Savaşı'ndan kısa bir süre sonra çok sayıda Kürt kökenli insanın Irak'taki baskıdan kaçıp Türk sınırlarına sığındığı sırada yayımlandığını ve yazıda kullanılan dilin sert olduğunu dikkate aldığını belirtmişse de kişilerin şiddete veya silahlı ayaklanmaya teşvik edilmesinin söz konusu olmadığına ve yaptırımın ağırlığına dikkat çekerek başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir (§§ 33-38; benzer yöndeki kararlar için -diğerleri arasından- bkz.Incal/Türkiye, [BD], B. No: 22678/93; 9/6/1998, §§ 55-60; Gerger/Türkiye, [BD], B. No: 24919/94, 8/7/1999, §§ 47-52; İbrahim Aksoy/Türkiye, B. No: 28635/95-30171/96-34535/97, 10/10/2000, §§ 60-66, §§ 69-73, §§ 78-80).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

49. Mahkemenin 30/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

50. Başvurucu, kuvvetli suç şüphesini gösteren somut olgular ortaya konulmadan ve adli kontrol tedbirinin neden yetersiz kalacağı tartışılmadan tutuklanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu, ayrıca tutuklama kararı ile tutuklama kararına yaptığı itirazın reddine dair kararın gerekçesiz olması nedeniyle adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

51. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

52. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

53. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla somut olayda başvurucunun iddialarının özünün kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına (tutuklanmasının hukuki olmadığına) yönelik olduğu anlaşıldığından başvurucunun bu bölümdeki şikâyetlerinin tümünün Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Uygulanabilirlik Yönünden

54. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

55. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191). Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY üyesi olduğu iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

56. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

ii. Genel İlkeler

57. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

58. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahale olarak tutuklamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve tutuklama tedbirinin niteliğine uygun düşen; kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).

59. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre tutuklama ancak suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla tutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72).

60. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında, tutuklama kararının kaçma ya da delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesine göre de şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Halas Aslan, §§ 58, 59).

61. Diğer taraftan Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda dikkate alınacak hususlardan biri tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacak olan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır (Halas Aslan, § 72).

62. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve delillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine kıyasla daha iyi konumdadır (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 123). Bununla birlikte yargı mercilerinin belirtilen hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığı Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki denetimi, somut olayın koşulları dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 79; Selçuk Özdemir, § 76; Gülser Yıldırım (2), § 124).

iii. İlkelerin Olaya Uygulanması

63. Başvurucu, FETÖ/PDY üyesi olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

64. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

65. Başvurucu hakkındaki soruşturma belgeleri incelendiğinde tutuklama kararında; başvurucunun telefonunda mevcut olduğu belirtilen dijital belgelere ve sosyal medya hesabına ilişkin olarak yapılan inceleme sonucu düzenlenen rapora, dolayısıyla kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin bulunduğu olgusuna dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 17).

66. İddianamede ise tutuklama kararında değinilen suçlamaya konu olgular ortaya konulmuştur. Bu bağlamda -başvurucunun telefon ve bilgisayar imajı ile sosyal medya hesabında yapılan incelemeye göre- iddianamede;

i. Başvurucunun Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı'nın maillerini hackleyen RedHack isimli hacker grubunun çeşitli profil sayfalarını karşılıklı olarak takip ettiği, hacker grubu ile doğrudan iletişim hâlinde olduğu ve ihbarda adı geçen diğer kişilerin başvurucunun kişiler listesinde ekli olduğu tespitlerine yer verilerekbaşvurucunun aynı soruşturma kapsamında şüpheli olan bazı kişilerle bağlantısına değinilmiştir (bkz. § 23 ).

ii. FETÖ/PDY'nin gerçekleştirdiği 17-25 Aralık operasyonlarına ilişkin kolluk fezleke örneklerinin başvurucunun telefonunda ve bilgisayarında yüklü olduğu, orijinal olan bu fezlekelerin internet ortamından elde edilmesinin mümkün olmadığı ve bu dosyaların ancak FETÖ/PDY'nin emniyet birimlerindeki üyelerinden ele geçirilebilmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda Savcılık fezlekelerle ilgili dosyaların oluşturulma tarihinin 17-25 Aralık'tan önceki bir tarih olmasına özellikle dikkat çekmiştir(bkz. § 23 ).

67. Sonuç olarak soruşturma makamlarınca; başvurucunun Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı'nın maillerini hackleyen RedHack isimli hacker grubu ile doğrudan iletişim hâlinde olması ve mesajlaşması, başvurucunun telefonunda ve bilgisayarında -internet ortamında elde edilmesinin mümkün olmadığı belirtilen- 17-25 Aralık operasyonlarına ilişkin emniyet fezlekelerinin orijinal hâlinin bulunması hususlarının suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin temelsiz ve keyfî olduğu söylenemez

68. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bu değerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar gözardı edilmemelidir. Darbe teşebbüsü sonrasında teşebbüsle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlara ilişkin soruşturmalarda, delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalması söz konusu olabilir. Yine FETÖ/PDY ile bağlantılı kişilerin teşebbüs sırasında veya sonrasında ortaya çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçma imkânı ve bu dönemde delillere etki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenen suçlara göre çok daha fazladır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 271, 272; Selçuk Özdemir§ 78, 79).

69. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terör örgütüne üye olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar öngörülen suç tipleri arasında olup isnat edilen suça ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan suç 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar arasındadır.

70. Somut olayda İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken tutuklama nedeni olarak başvurucunun üzerine atılı suçun tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar listesinde olmasına, başvurucunun kaçma şüphesine ve delilleri etkileme ihtimalinin bulunmasına dayanıldığı görülmektedir. Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararın içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden dayanılan tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olduğu söylenebilir.

71. Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (Gülser Yıldırım (2), § 151). Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Devran Duran, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin özellikleri de dikkate alındığında bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 350). Somut olayda da dijital ortamda gerçekleşen ve FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu belirtilen başvurucuyla ilgili bir soruşturma söz konusudur.

72. Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate alındığında İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suç için öngörülen yaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de gözönünde tutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

73. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

74. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına tutuklama yoluyla yapılan müdahalenin bu hakka dair Anayasa'da (13. ve 19. maddelerde) yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

2. Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

75. Başvurucu; kısıtlama kararı nedeniyle soruşturma evrakında bulunan belge ve delillere ulaşamadığını, kısıtlama kararının kanunda öngörülen kapsamı aşılarak yorumlandığını, bu bağlamda incelemeye ve/veya örnek almaya yetkili olduğu gizlilik kapsamında olmayan belgelere erişiminin de engellendiğini, sonuç olarak tutuklamaya karşı etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakıldığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

76. Başvurucu ayrıca, soruşturma mercilerinin bu tutumunun silahların eşitliği ilkesiyle bağdaşmadığını ve adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

i. Uygulanabilirlik Yönünden

77. Başvurucunun şikâyetine konu kısıtlama kararının verildiği soruşturma dosyasında başvurucuya yöneltilen suçlama olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren olaylarla ilgilidir. Söz konusu kısıtlama kararı olağanüstü hâl sürecinde verilmiştir. Bu nedenle kısıtlamanın hukuki olup olmadığı, bir başka ifadeyle kararın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı üzerindeki etkisinin incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle kısıtlamanın Anayasa'nın 19. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecektir (bkz. §§ 54-56).

ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden

78. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

79. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Bu itibarla başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

 (1) Genel İlkeler

80. Anayasa'nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası, yakalanan veya tutuklanan kişiye yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındaki iddiaların hemen yazılı olarak bildirilmesini, yazılı bildirimin mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak derhâl; toplu suçlarda ise en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilmesini öngörmektedir (Günay Dağ ve diğerleri, [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, § 168).

81. Diğer taraftan Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca, hürriyeti kısıtlanan kişi kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir. Fıkrada öngörülen bu usulde adil yargılanma hakkının bütün güvencelerini sağlamak mümkün değilse de iddia edilen tutmanın koşullarına uygun somut güvencelerin yargısal nitelikli bir kararla sağlanması gerekir (Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, §§ 122, 123).

82. Bu bağlamda tutukluluk hâlinin devamının veya serbest bırakılma taleplerinin incelenmesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine riayet edilmelidir (Hikmet Yayğın, B. No: 2013/1279, 30/12/2014, § 30). Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usul hakları bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını, bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir (Bülent Karataş, B. No: 2013/6428, 26/6/2014, §§ 70, 71).

83. Yakalanan bir kişiye, yakalanmasının temel maddi ve hukuki sebepleri teknik olmayan ve anlayabileceği basit bir dilde açıklanmalı; böylece kişi, uygun görürse hürriyetinden yoksun bırakılmasının Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında kanuna uygunluğuna itiraz etmek üzere mahkemeye başvurma imkânına sahip olabilmelidir. Bununla birlikte Anayasa'nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası yakalama veya tutuklama sırasında verilen bilgilerin yakalanan veya tutuklanan kişiye isnat edilen suçların tam bir listesini içermesini, bir başka deyişle hakkındaki suçlamalara esas tüm delillerin bildirilmesini ya da açıklanmasını gerektirmemektedir (Günay Dağ ve diğerleri, § 175).

84. İfadesi ya da savunması alınırken başvurucuya erişimi kısıtlanan belgelerin içeriğine ilişkin sorular sorulmuş veya başvurucunun tutukluluk kararına yönelik itirazında bu belgelerin içeriğine atıfta bulunmuş olması durumunda başvurucunun tutukluluğa temel teşkil eden belgelere erişiminin olduğunun, içerikleri hakkında yeterli bilgiye sahip bulunduğunun ve bu nedenle de tutukluluk hâlinin gerekçelerine yeterli biçimde itiraz etme imkânını elde ettiğinin kabulü gerekmektedir. Böyle bir durumda kişi, tutukluluğa temel teşkil eden belgelerin içeriği hakkında yeterli bilgiye sahiptir ( Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, § 107).

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

85. Savcılığın talebi üzerine İstanbul 12. Sulh Ceza Hâkimliği 24/12/2016 tarihinde dosyaya erişimin kısıtlanmasına karar vermiştir.

86. Başvuru formu ve eklerinde, kısıtlama kararının daha sonra kaldırılıp kaldırılmadığı hususunda herhangi bir bilgi veya belge bulunmamakla birlikte İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edildiği 3/7/2017 tarihi itibarıyla kısıtlılık, 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca kendiliğinden sona ermiş bulunmaktadır (bkz. § 24).

87. Başvurucuya yöneltilen ve tutuklamaya konu olan suçlamaların ve buna ilişkin olguların tutuklama talep yazısında ve sorgu esnasında başvurucuya sorulan sorularda açıklandığı, başvurucunun da ifadesinde anılan suçlamalarla ilgili ayrıntılı bir şekilde beyanda bulunduğu görülmektedir (bkz. §§ 13-15).

88. Öte yandan tutukluluğa itiraz dilekçesinde başvurucu müdafileri tarafından usul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir şekilde savunma yapılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun ve müdafilerinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

89. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutmanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin başvurucuya veya müdafilerine bildirilmiş, başvurucuya bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında yaklaşık birkaç ay devam eden soruşturma aşamasında uygulanmış olan kısıtlama nedeniyle başvurucunun tutukluluğa karşı etkili bir şekilde itirazda bulunamadığının kabulü mümkün görülmemiştir.

90. Diğer taraftan başvurucu, kısıtlama kararının kapsamında bulunmayan belgelere erişiminin kısıtlanması nedeniyle tutukluluğa etkili bir şekilde itirazda bulunamadığını ileri sürmüş ise de hangi belgelere erişemediğini açıkça belirtmemiştir. Soruşturma makamlarınca suçlama konusunun başvurucuya bildirildiği, tutuklama kararında da bu olgulara yer verildiği görülmektedir. Dolayısıyla bir kısım belgelerin başvurucunun erişimine açılmamasının tutukluluğa etkili bir şekilde itirazda bulunmayı güçleştirdiği söylenemez.

91. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun kısıtlama kararı nedeniyle tutukluluğa etkili bir şekilde itirazda bulunamadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

92. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması suretiyle yapıldığı iddia olunan müdahalenin bu hakka dair Anayasa'nın 19. maddesinde yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

B. İfade ve Basın Özgürlüklerinin İhlal edildiği İddiası

1. Başvurucunun İddiaları

93. Başvurucu, gazetecilik faaliyeti ve sosyal medyada paylaştığı mesajlar nedeniyle tutuklanmasının ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

94. Anayasa Mahkemesi, tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerken öncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyi aşıp aşmadığını değerlendirmekte; daha sonra tutuklamanın hukukiliğine ya da tutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Erdem Gül ve Can Dündar, §§ 92-100; HidayetKaraca, §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/5/2016, §§ 157-164; Günay Dağ ve diğerleri, §§ 191-203; Mehmet Haberal, §§ 105-116; Mustafa Ali Balbay, §§ 120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak, B. No: 2014/85, 3/1/2014, §§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, B. No: 2014/9, 3/1/2014, §§ 61-75; İbrahim Ayhan, B. No: 2013/9895, 2/1/2014, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, B. No: 2013/9894, 2/1/2014, §§ 60-74).

95. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı iddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu ve ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 50-74). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında başvurucunun, yalnızca ifade özgürlüğü kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

96. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiği iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. İfade ve basın özgürlüklerinin İhlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 30/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

I. KARAR KİMLİK BİLGİLERİ

Kararı Veren Birim İkinci Bölüm
Karar Türü (Başvuru Sonucu) Kabul Edilemezlik vd.
Künye
(Mahir Kanaat, B. No: 2017/12653, 30/10/2018, § …)
   
Başvuru Adı MAHİR KANAAT
Başvuru No 2017/12653
Başvuru Tarihi 6/3/2017
Karar Tarihi 30/10/2018

II. BAŞVURU KONUSU


Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve basın hürriyeti kapsamındaki eylemlere ilişkin olması nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

III. İNCELEME SONUÇLARI


Hak Müdahale İddiası Sonuç Giderim
Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı Suç isnadı (tutukluluğun hukuki olmadığı) Açıkça Dayanaktan Yoksunluk
Suç isnadı (tutuklunun soruşturma dosyasına erişimi) Açıkça Dayanaktan Yoksunluk
İfade özgürlüğü Basın Açıkça Dayanaktan Yoksunluk

IV. İLGİLİ HUKUK



Mevzuat Türü Mevzuat Tarihi/Numarası - İsmi Madde Numarası
Kanun 5237 Türk Ceza Kanunu 314
3713 Terörle Mücadele Kanunu 3
5
5271 Ceza Muhakemesi Kanunu 100
101
109
141
142
  • pdf
  • udf
  • word
  • yazdir
T.C. Anayasa Mahkemesi