I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuki olmaması ve tutukluluğun makul süreyi aşması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 29/3/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyon tarafından bu kararda incelenen şikâyet haricindeki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, bu şikâyet yönünden ise başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına ve adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

9. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı olan ve aralarında yargı mensuplarının da bulunduğu çok sayıda kişi hakkında Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturma başlatılmıştır. Bu kapsamda teşebbüsün savuşturulduğu gün Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca -aralarında Yüksek Mahkeme üyelerinin de bulunduğu- üç bine yakın yargı mensubu hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılarının bulunduğu iddiasıyla başlatılan soruşturmada bu kişilerin büyük bölümü hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirlerine başvurulmuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 51, 350).

10. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun (HSYK) 16/7/2016 tarihli kararı ile İstanbul Anadolu Adliyesinde Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta olan başvurucunun görevden uzaklaştırılmasına ve HSYK'nın 24/8/2016 tarihli kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir. Ayrıca başvurucunun yeniden inceleme talebi 29/11/2016 tarihinde reddedilmiş ve böylelikle meslekten çıkarılmaya ilişkin karar kesinleşmiştir.

11. Başvurucu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından FETÖ/PDY ile bağlantılı olarak başlatılan bir soruşturma kapsamında 18/7/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır.

12. Başvurucunun ifadesi 21/7/2016 tarihinde Başsavcılıkta alınmıştır. Başvurucu ifadesinde özetle FETÖ/PDY ile hayatının hiçbir döneminde herhangi bir şekilde bağlantısının olmadığını ifade ederek suçlamaları kabul etmemiştir.

13. Başsavcılık başvurucuyu terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanması istemiyle 21/7/2016 tarihinde İstanbul Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.

14. İstanbul Anadolu 1. Sulh Ceza Hâkimliği 22/7/2016 tarihinde başvurucunun sorgusunu yapmıştır. Başvurucu sorgudaki ifadesinde özetle FETÖ/PDY ile hayatının hiçbir döneminde herhangi bir şekilde bağlantısının olmadığını ifade ederek suçlamaları kabul etmemiştir.

15. İstanbul Anadolu 1. Sulh Ceza Hâkimliği başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...15/7/2016 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görev yapan silahlı FETÖ/PDY terör örgütü mensubu olan bir kısım askerlerin Türkiye Cumhuriyet Hükûmetine ve Türkiye Cumhuriyet Devleti Cumhurbaşkanına yönelik darbe girişiminde bulundukları, HSYK Teftiş Kurulu Başkanlığının 16/7/2016 tarihli ön raporunda belirtilen 2735 Adli Yargı Hakim ve Cumhuriyet Savcısı ile İdari Yargı Hakimlerinin söz konusu darbe girişiminde bulunan FETÖ/PDY terör örgütü mensubu askerler ile birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek aynı terör örgütüne mensup olduklarına dair kuvvetli şüphelerin bulunduğu değerlendirmesiyle bu Hakim ve Cumhuriyet Savcılarının 2802 sayılı yasanın 77/1 ve 81/1 maddeleri gereğince 3 ay süreyle görevden uzaklaştırılmasına karar verildiği, bu şahıslar hakkında FETÖ/PDY terör örgütü suçlaması nedeniyle, listede bulunan Hakim ve Cumhuriyet Savcılarının görev yaptıkları yer Cumhuriyet Başsavcılıklarına suç ihbarında bulunulduğu, bu ihbar üzerine TCK'nın 309/1. ve 314/2. maddeleri gereğince Anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs, silahlı terör örgütüne üye olmak suçlarından soruşturmaya başlanıldığı,

HSYK 2. Dairesi tarafından 16/7/2016 tarih ve 2016/4 tedbir, 2016/345 karar sayılı listede bulunan Hakim ve Cumhuriyet Savcılarının görevden uzaklaştırılmalarına (açığa alınmalarına) ilişkin kararın temin edilerek dosyaya konulduğu, bu kararın gerekçesinde açıkça 'görevden uzaklaştırılan Hakim ve Cumhuriyet Savcılarının 15/7/2016 tarihli darbe girişiminde bulunan FETÖ/PDY terör örgütü mensubu olan askerler ile birlikte, fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek aynı terör örgütüne mensup olduklarına dair kuvvetli delil ve şüphenin bulunduğu, ilgililerin görevlerine devamlarının soruşturmasının selametine, yargı erkinin nüfus ve itibarına zarar vereceği' kabul edilerek görevden uzaklaştırıldıkları,

HSYK 2. Dairesinin görevden uzaklaştırma kararında yazdığı gerekçede açıkça belirtildiği üzere sevk edilen şüphelilerin her ne kadar Hakimlik ve Savcılık mesleği yapıyor olsalar da, silahlı terör örgütü olan FETÖ/PDY üyesi oldukları, örgüt üyeliği bilinç ve kastı ile örgütün diğer mensupları Devletin tüm silah imkanlarını kullanan askerler tarafından yapılan darbe girişimine fikir ve eylem birliği olarak katıldıkları, ayrıca Ülkemizde halen darbe tehlikesinin henüz ortadan kalkmadığı, her an yeni darbe girişimlerinde bulunulmasının muhtemel olduğu, şüphelilerin önceki darbe girişimine verdikleri fikir ve eylem desteği gibi yeni darbe girişiminde bulunulması halinde aynı şekilde yeni girişimlere de destek verme ihtimallerinin oldukça yüksek olduğu, FETÖ/PDY üyesi olan bir kısım şüphelilerin imkan buldukça yurtdışına kaçtıkları, serbest kalmaları halinde kaçma ihtimallerinin yüksek olduğu, suç delilerinin karartabilecekleri, diğer örgüt üyelerine her türlü fiili ve hukuki yardımda bulunabilecekleri, müsnet suçların tutuklanmayı gerektiren katalog suçlardan olması, yine müsnet suçlar için öngörülen cezaların yüksekliği ve Adli Kontrol Kararının yetersiz kalacağı anlaşıldığından, soruşturma evrakı ile birlikte isimleri belirtilen İstanbul Anadolu Adliyesinde görev yapan şüpheliler mevcutlu olarak gönderildiği, gönderilen şüphelilerin müsnet 5237 sayılı TCK'nun 309/1. ve 314/2. maddelerinde tanımlanan suçlardan sorgularının yapılarak CMK 100 ve devamı maddeleri gereğince ayrı ayrı tutuklanmalarına karar verilmesi kamu adına talep edildiği,

Buna göre şüphelilerin görevleri sırasında işlemiş oldukları suçlarla ilgili ihbarların geldiği de bilinmekle, bu aşamada tedbiren tutuklanmalarında hukuki yarar olduğu, sistematik olarak yıllardır, ekonomik, sosyal, siyasal ve hukuksal alanlarda devlet kademelerinde etkin pozisyonlara geldikleri ... 1980 ve 28 Şubat darbeleri ile bu FETÖ yapılanmasının önünün bilinçli olarak açıldığı, bu darbenin birçok amaçları arasında bunun da bulunduğu, bu darbelerden bu yapının hep güçlenerek çıktığı, bu darbeler sırasında [Fetullah Gülen'in] danışıklı olarak saklandığı, örgüt üyelerine mağdur rolü oynayarak 12 Eylül darbesinde İzmir Kaynaklar yolu üzerindeki yola yakın yerlerde saklanıyormuş gibi rollere büründüğü ... 15 Temmuz olaylarının 17-25 Aralık; 7 Şubat ve MİT Tırları olaylarında açıkça ortaya çıktığı, güçlü bir yapı olması ve uluslararası destek bulması nedeniyle ... kanser hücresi gibi bir yapılanmayla Türk Devletini ve Türk Milletini hasta ve tepki veremez [hâle getirmeyi amaçladığı ve] kontrol altında tutmaya, maddi ve manevi olarak sömürmeye dönük bir yapı olduğu ... kontrol altına almaya çalıştıkları kişi ya da şahısları pasifize ederek, hapse atarak veya şüpheli ölümlerle etkisiz hale getirdiklerine dair bir çok soruşturma ve mahkeme kararlarının bulunduğu, dine hizmet adı altında faaliyet gösterip buradan elde edilen gelirlerin ... [ve] dünya genelindeki okulların reklam amaçlı gösterilerek ... vatandaşın hesaplaması bile imkansız paralarının yurt dışına aktarıldığı bunun yeni bir sömürü sistemi olduğu ... sonuç olarak çok iyi hazırlanmış silah kullanmadan devleti ele geçirebilecek bir yapı kurulduğu, 17/25 Aralık hukuk darbesi ile bu başarılamayınca kendilerine yönelik tasfiye çalışmalarından da haberleri olduğundan bu sefer içinde bulundukları TSK'yı kullanarak silah zoruyla bunu başarmaya çalıştıkları ... önemli olan [hususun] tutuklamaya sevk edilen şüpheliler ile FETÖ arasındaki ilişkinin, illiyet bağının kurulması olduğu,

...

Şüpheliler hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma ve Anayasal Düzeni Cebren İlgaya Teşebbüs suçlarından dolayı yürütülen soruşturmada HSYK'nın şüpheliler aleyhinde vermiş olduğu 16/7/2016 tarihli açığa alma kararı ve bu karar neticesinde İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı'nın yazılan aynı tarihli müzekkere dikkate alındığında şüpheliler aleyhinde kuvvetli suç şüphesi olarak kabul edilebilecek somut deliller bulunduğu, 2802 sayılı yasanın 5/3 maddesine göre HSYK'nın Hakim ve Savcılar üzerinde gözerim ve denetim hakkının bulunduğu bu kapsamda Hakim ve Savcılar ile ilgili tüm bilgi ve belgelerin HSYK'da toplandığı HSYK'nın uzun süredir Fetullahçı Terör Örgütü olarak bilinen Paralel Devlet Yapılanmasının Yargı Teşkilatını oluşturduğu iddia olunan Hakim ve Savcılarla ilgili olarak esaslı bir çalışma yaptığı ... 15/7/2016 günü paralel devlet yapılanmasının askeri gücü tarafından gerçekleştirildiği iddia olunan suç konusu eylem nedeniyle HSYK'nın bu yapılanmasını yargı organını oluşturan Hakim Savcılarla ilgili açığa alma kararı verdiği, söz konusu karar, bu aşamada kesin ve bağlayıcı olmasa da soruşturma aşamasında şüpheye dayalı olarak tedbir niteliğinde karar verici makam olarak Hakimliğimizce kuvvetli suç şüphesi olarak kabul edilebilecek somut bir delil olduğu, bazı hakim ve savcıların odalarında yapılan arama ve incelemelerde, bilgi, belge ve olağan dışı çok sayıda silah bulunduğu gibi olağan dışı [Fetullah Gülen] Hakkında kararların çıkarak uyapa kaydının da yapılmış olduğunun basın ve yayın organlarından da yayınlandığı ... tüm kurumlara yerleşmiş olan üyeler tarafından 15 Temmuz 2016 tarihinde hareket edildiğine ilişkin verilerin bulunması, HTS raporları, imajlar, aramalar neticesinde elde edilen deliller üzerinde yapılan incelemenin tamamlanmamış oluşu ... 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleşen Silahlı Darbe eyleminin 2802 sayılı Kanunun 88. maddesi gereğince ağır cezalık ... suçüstü hali olabileceği ... Türkiye Cumhuriyet Devleti ve Milletinin açık bir saldırıyla karşı karşıya olması nedeniyle de bu şüphelilerin bu aşamada tedbir mahiyetinde tutuklanmalarında hukuki yarar olduğu, bu itibarla, yaşanılan olayın vehameti de dikkate alındığında hakimliğimizde oluşan şüphenin haklı ve makul olduğu, şüphelilere yüklenen suçun kapsamı ve içeriği ile verilmesi muhtemel ceza miktarının yüksekliğine binaen, şüphelilerin kaçma ve delilleri karartma şüphesi altında oldukları, daha önce ... yapılan soruşturmalarda sivil ya da kamu görevlisi birçok şahsın yurt dışına kaçtığı gibi darbenin başarısız olacağı izlenimi doğmaya başladığı anlaşılmasından itibaren Türkiye'nin birçok ilinde birçok hakim ve savcının yakalama kararlarının olmasına rağmen ve bu isimlerin medyada basın organlarında ve sosyal iletişim ağlarında paylaşılmasına rağmen gelip teslim olmayarak kaçtıkları yönünde intiba oluştuğu, 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 90. maddesi aracılığıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5. maddesinde belirlenen özgürlüğün kısıtlanmasını gerektirir kriterlerin mevcut olduğu, darbeye teşebbüs olayının boyutları da dikkate alındığında Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve Milletinin büyük bir tarihsel safhadan geçtiği de dikkate alınarak CMK'nın 100/3-a maddesine istinaden somut olarak varsayıldığı kanaatine varılmakla şüpheliler A.E.['un] ... üzerilerine atılı suçlardan ... tutuklanmalarına karar verildi."

16. Başvurucunun tutuklama kararına yaptığı itiraz, İstanbul Anadolu 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından 4/8/2016 tarihinde benzer gerekçelerle kesin olarak reddedilmiştir.

17. Sonraki süreçte ilgili Sulh Ceza Hâkimliklerince başvurucunun tutukluluk durumu değerlendirilmiş ve itirazları karara bağlanmıştır.

18. Bu kapsamda İstanbul 14. Sulh Ceza Hâkimliği 6/3/2017 tarihinde başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiş, başvurucunun anılan karara itirazını İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliği 20/3/2017 tarihinde kesin olarak reddetmiştir.

19. Başvurucu, anılan kararı 28/3/2017 tarihinde öğrendiğini bildirmiştir.

20. Başvurucu 29/3/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

21. Başsavcılık 5/7/2017 tarihli iddianame ile başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası açmıştır.

22. İddianamede öncelikle FETÖ/PDY'nin yapılanmasına ve faaliyetlerine ilişkin açıklamalar yapılmış, sonrasında başvurucuya yönelik suçlama ve delillere yer verilmiştir. Başsavcılık, başvurucunun FETÖ/PDY hiyerarşisi içinde yer almak suretiyle üzerine atılı suçu işlediğini iddia etmiştir. İddianamede, suçlamaya esas alınan olgular özetle şöyledir:

i. HSYK'nın başvurucuyu meslekten çıkardığı ve söz konusu kararın kesinleştiği belirtilmiştir.

ii. Haklarında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma açılan ve HSYK tarafından meslekten çıkarılmalarına karar verilen HSYK başmüfettişi ve müfettişlerinin Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 2013 yılı denetiminde başvurucu hakkında yüksek not (86) takdir ettikleri belirtilerek söz konusu notun objektif kriterlerden ve yerleşik uygulamalardan uzak, örgütsel amaç ve politikalar doğrultusunda şüphelinin parlatılmasını, hakkındaki olumsuz düşüncelerin bertaraf edilmesini ve gelecekte önemli görevlere getirilmesini sağlama amacına yönelik olduğu ve örgütsel dayanışmanın bir göstergesi olduğu ileri sürülmüştür.

iii. FETÖ/PDY'nin Türkiye Cumhuriyeti devletinin tüm anayasal kurumlarını ele geçirmek olan nihai hedefine ulaşabilmek için örgüte engel olacaklarını düşündükleri kişileri bir şekilde sistem dışına çıkarmak suretiyle örgüt mensuplarını önemli gördükleri konuma getirdikleri, bu bağlamda başvurucunun da unvanlı bir görev olan Bursa Cumhuriyet başsavcı vekili olarak görevlendirildiği iddia edilmiştir.

iv. HSYK tarafından 24/8/2016 tarihli karar ile meslekten çıkarılmasına karar verilen ve hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma açılan eski HSYK 2. Daire üyesi T.G.nin başvurucunun 11/6/2014 tarihli Kararname ile Bursa Cumhuriyet başsavcı vekilliği görevinden İstanbul Cumhuriyet savcılığı görevine atanmasına ilişkin karara -mevcut görev yerinde kalması gerektiği yönünde- örgütsel dayanışma gereği muhalif kaldığı (muhalefet şerhinin bulunduğu) ileri sürülmüştür.

v. HSYK tarafından gönderilen belgelere göre başvurucu hakkındaki;

- 2016/8120 sayılı dosyada, başvurucunun menfaat karşılığında davayı kapattığı iddiasının bulunduğu belirtilmiştir.

- 2014/8650 sayılı dosyada, başvurucunun Bursa Cumhuriyet başsavcı vekili olarak yürüttüğü bir soruşturmada, usul ve yasaya aykırı işlemler yaparak kamuoyunda 17/25 Aralık soruşturmaları olarak bilinen operasyonların bir benzerini Bursa'da gerçekleştirmeye çalıştığının iddia edildiği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun yemek hizmeti veren ve yemek ihalelerine katılan bir kişinin 2012 yılında Bursa'da yapılan ihalelere sahte belge sunduğunun tespit edilmesi üzerine Millî Eğitim Bakanlığınca ihalelerden men yasağı verilmesine ve 2013 yılında yeni şirket kurarak sahte evrak ve imza ile tekrar kamu ihalelerine girmesine rağmen bu kişi hakkında herhangi bir işlem yapmadığı, aynı kişinin 17/6/2013 tarihli dilekçesine istinaden 17/12/2013 tarihinde görevden alınan Bursa Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürü İ.Y. ve idaresindeki ekibin etkisiyle müşteki, müştekiye ait şirket ve ihale sürecinde görev alan devlet memurları hakkında yedi ay süren telefon dinlemeleri ve fiziki takip yapılması talebinde bulunduğu belirtilerek söz konusu iddialarla ilgili olarak 14/1/2016 tarihli kararla durumun kurul müfettişi tarafından incelenmesine karar verildiği ve incelemenin devam ettiğinin anlaşıldığı tespitine yer verilmiştir.

- Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2013/429 sayılı dosyasında görevi kötüye kullanma, rüşvet ve suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama suçlarına ilişkin yargılamada usul ve yasaya aykırı işlemler yaptığı iddiasına ilişkin olarak incelemenin devam ettiği belirtilmiştir.

23. İstanbul 24. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 10/7/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve Mahkemenin E.2017/239 sayılı dosyası üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

24. Mahkeme 15/9/2017 tarihinde yaptığı ilk duruşmada başvurucunun savunmasını almıştır. Mahkeme, duruşma sonunda başvurucunun tahliyesine ve hakkında yurt dışına çıkamama şeklinde adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar vermiştir. Başvurucu savunmasında özetle;

i. Muğla'da Cumhuriyet savcısı olarak uzun süre görev yaptıktan sonra 2011 yılında Bursa Cumhuriyet savcısı olarak atandığını, Muğla'da Örgütlü Suçlar Bürosunda görev yapması nedeniyle istemediği hâlde Bursa Başsavcısı N.Y.nin kendisini geçici olmak kaydıyla Örgütlü Suçlar Bürosunda görevlendirdiğini, yaklaşık bir yıl sonra 2012 yılında özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin ve savcılıkların kurulduğunu ve bu kapsamda Başsavcı Vekili M.D.nin özel yetkili savcılardan sorumlu başsavcı vekili olduğunu, Başsavcı N.Y.nin onun yerine -bilgisi dışında- HSYK'ya başsavcı vekilliği için kendisini önerdiğini ve istemese de Bursa başsavcı vekili olarak görevlendirildiğini, sonrasında M.D.nin ayrılması üzerine Örgütlü Suçlar Bürosu ile Memur Suçları Bürosunun da kendisine bağlandığını ancak 17/25 Aralık operasyonlarından sonra özel yetkili Cumhuriyet savcılıklarının kapanması üzerine M.D.nin geri döndüğünü ve İnfaz Bürosu dışındaki işlerin tekrar M.D.ye bağlandığını ifade etmiştir. Bu bağlamda unvanlı görev almasının FETÖ/PDY ile herhangi bir ilgisinin bulunmadığını ve bu yöndeki suçlamayı kabul etmediği ifade etmiştir.

ii. 2013 yılının bahar aylarında Bursa'da iki siyasi grup arasında bir olayın yaşandığını, akabinde aynı yıl HSYK'nın teftişinin gerçekleştiğini, iddianamede bu teftişte verilen notun suçlama konusu yapıldığını, teftişi yapan müfettişlerin hiçbirini önceden tanımadığını, ayrıca bu müfettişler dışında da 95 ve benzeri yüksek not veren müfettişler bulunduğunu ve bu notları veren kişilerin FETÖ/PDY ile bağlantılarının bulunmadığını ileri sürmüştür.

iii. HSYK tarafından 11/6/2014 tarihli Kararname ile Bursa Cumhuriyet başsavcı vekilliği görevinden İstanbul Cumhuriyet savcılığı görevine atandığını, bu atamanın N.Y.nin olumsuz düşünceleri nedeniyle gerçekleştiğini, iddianamede eski HSYK 2. Daire üyesi T.G.nin bu Kararname'de kendisiyle ilgili muhalefet şerhi koymasının suçlama konusu yapıldığını, bu kişiyle -ismen tanıma dışında- bir tanışıklığının bulunmadığını, dolayısıyla buradan hareketle FETÖ/PDY ile bağlantısının bulunduğu yönündeki suçlamayı kabul etmediğini ileri sürmüştür.

iv. HSYK'daki şikâyet dosyalarıyla ilgili olarak;

- Menfaat karşılığında soruşturma dosyasını kapattığı iddiasının doğru olmadığını, şöyle ki dosyaya sürekli mektup gönderen kişinin uzun süreli hapis cezası hükümlüsü olduğunu, muhtemelen ceza infaz kurumunu değiştirmek için bu şekilde davrandığını ve birçok çelişkili beyanlarının bulunduğunu, buna rağmensöz konusu dosyada ilgili kişilerin tamamını dinledikten sonra kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiğini, soruşturmada herhangi bir eksiklik bulunmadığını hatta son olarak kavuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz değerlendirmesi için dosyayı sulh ceza hâkimliğine gönderdiğini, sonucunu bilmediğini, dolayısıyla suçlamaları kabul etmediğini ifade etmiştir.

- Yemek şirketi ile ilgili soruşturmayı Cumhuriyet savcısı E.U.nun yürüttüğünü, kendisinin iletişimin tespitine ilişkin talepleri sadece şekil olarak incelediğini, iş yoğunluğu nedeniyle soruşturmada bazı eksiklikler olabileceğini ancak ne kendisinin ne de soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısının kasti bir eyleminin söz konusu olmadığını, dolayısıyla 17/25 Aralık operasyonlarına benzer bir etki oluşturmak amacıyla soruşturmada usulsüzlük yapıldığı yönündeki suçlamayı kabul etmediğini ifade etmiştir.

- Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2013/429 sayılı dosyasında usule aykırı işlemler yaptığı iddiasına konu olayı tam hatırlamamakla birlikte dava tarihi ve görevlendirme tarihlerine göre söz konusu soruşturmayı kendisinin yürütmüş olamayacağını ve iddianameyi de kendisinin düzenlemediğini ifade etmiştir.

v. 2013 yılında Bursa'da bir grubun Pozitif Hukuk Derneği adı altında bir dernek kurduğunu ve kendisinin de bu Derneğe üye olması konusunda ısrar etmelerine rağmen üye olmadığını, FETÖ/PDY ile bağlantısının olması durumunda böyle davranmasının mümkün olmadığını ifade etmiştir.

25. Mahkemece talimat yoluyla dinlenen tanık S.B. ifadesinde özetle 2007-2014 yıllarında Bursa Cumhuriyet başsavcı vekili olarak görev yaptığını, başvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantısının olup olmadığını ve o tarihte Bursa Cumhuriyet başsavcısı olan N.Y. ile aralarındaki ilişkiyi bilmediğini ifade etmiştir.

26. Mahkeme 19/4/2019 tarihinde yaptığı duruşmada başvurucunun beraatine karar vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Sanığın hakkında tesis edilen meslekten çıkarma kararının sırf bu sebeple sanığın aleyhine değerlendirilemeyeceği, tanık [S.B.nin] sanık aleyhine bir beyanının bulunmadığı, sanığın 2013 yılında yapılan denetimde almış olduğu teftiş notunun örgütsel saikle ve örgütsel dayanışma sonucu verildiğine dair bir delilin bulunmadığı, sanığın İstanbul Anadolu Cumhuriyet Savcılığı'na atanmasına dair karara HSYK eski üyesi [T.G.] tarafından muhalefet şerhi konduğu sabit ise de bu muhalefet şerhinin sanıkla [T.G.] arasında örgütsel bağlantı sonucu yazıldığının sabit olmadığı, iddianamede bahsi geçen sanık hakkındaki şikayet ve incelemenin HSK nezdinde işleme tabi tutulduğu, sanığın FETÖ/PDY örgütünün yardımıyla veya herhangi bir etkisiyle Bursa Cumhuriyet Başsavcı Vekili olarak görevlendirildiği hususunun ispat edilmediği, sanıktan ele geçirilen dijital eşya inceleme sonuçlarına göre; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü kurucusunun da yer aldığı birçok araştırma yaptığı görülmüş ise de sanığın savunması ve dijital eşyalarda yer alan veriler bir bütün olarak değerlendirildiğinde bu hususun örgütsel ilişkiye delalet etmeyeceği, mahkememizce yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde

...

Yukarıdaki açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede; sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu suçlamasıyla kamu davası açılmış ise de ; örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin 'suç işlemek amacı' olması aranır.

Yukarıda açıklanan deliller kapsamında sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçu işlediğini gösterir her türlü şüpheden uzak delillerin bulunmadığı, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşisine dahil olduğuna ve kendi iradesini örgüt iradesine terk ettiğini gösteren dair her türlü şüpheden uzak delil elde edilmediği anlaşılmakla sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit olmadığından CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmiş[tir.]"

27. Başvurucu karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuş, istinaf incelemesini yapan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesi 18/6/2020 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

28. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla temyiz incelemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

29. İlgili hukuk için bkz. Mustafa Özterzi [GK], B. No: 2016/14597, 31/10/2019, §§ 33-48.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Mahkemenin 4/11/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

31. Başvurucu; somut bir delil olmaksızın gerekçesiz bir kararla tutuklanmasına karar verildiğini, tutuklama kararında tutuklama nedenlerinin somut gerekçelerle açıklanmadığını, kaçma şüphesinin olmadığını, hâkimlerle ilgili öngörülen usule ilişkin güvencelerin hiçbirine riayet edilmeksizin, yetkili ve görevli olmayan mahkemece tutuklandığını, tüm bu nedenlerle tutuklanmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

32. Bakanlık görüşünde, öncelikle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesinde düzenlenen tazminat davası açma yolu tüketilmeden başvuru yapıldığından başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilebileceği ileri sürülmüş; Anayasa Mahkemesi tarafından esastan inceleme yapılacak olması durumunda ise tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesinin ortaya konulduğu ileri sürülerek tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın özel koşulları ile Konya Sulh Ceza Hâkimlikleri tarafından verilen kararların içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden kaçma ve delilleri etkileme tehlikesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olmadığının söylenemeyeceği belirtilmiştir.

33. Bakanlık görüşünde ayrıca soruşturma konusu suç için öngörülen yaptırımın ağırlığı, işin niteliği ve önemi de gözönünde tutulduğunda başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varılmasının keyfî olduğunun savunulamayacağı ileri sürülmüştür. Bakanlık görüşünde, bu hususlar dikkate alınarak başvurucunun tutuklanmasında herhangi bir keyfiyetin bulunmadığı hususuna vurgu yapılmış ve tutuklamanın hukuki olmadığına dair şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilmez bulunması gerektiği ifade edilmiştir.

34. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı cevabında başvuru formundakine benzer beyanlarda bulunmuştur.

B. Değerlendirme

35. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

36. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik ... veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

37. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

38. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü, tutukluluğun hukuki olmadığına ilişkindir. Dolayısıyla başvurucunun iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Uygulanabilirlik Yönünden

39. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191). Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin üyesi olduğu iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

40. Başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

42. Genel ilkeler için bkz. Mustafa Özterzi, §§ 85-90; Zafer Özer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-45.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

43. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

44. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin mensubu olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamında silahlı terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

45. Diğer taraftan başvurucu 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nda -hâkimlerle ilgili- öngörülen usule ilişkin güvencelerin hiçbirine riayet edilmeksizin yetkili ve görevli olmayan mahkemece tutuklandığını iddia etmektedir.

46. Anayasa Mahkemesi, Yıldırım Turan ([GK], B. No: 2017/10536, 4/6/2020) kararında ilgili kanunlar çerçevesinde konuyu etraflıca değerlendirmiş ve Yargıtay içtihatlarına da değinerek terör örgütüne üye olma suçunun kişisel bir suç olduğunu, Yüksek Mahkeme üyelerinden farklı olarak hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli bulunmasa da kişisel suçlarına ilişkin olarak soruşturma yürütülmesi için izin şartı bulunmadığını belirterek Vergi Mahkemesi üyesi (hâkim) olan başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının bulunduğu sonucuna varmıştır (ayrıntı için bkz. Yıldırım Turan, §§ 102-147).

47. Somut olayda anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum söz konusu değildir. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

48. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

49. İstanbul Anadolu 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında; 15 Temmuz 2016 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görev yapan ve FETÖ/PDY mensubu olan bir kısım silahlı askerin Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetine ve Türkiye Cumhurbaşkanı'na yönelik darbe girişiminde bulunduklarına ve HSYK Teftiş Kurulu Başkanlığının 16/7/2016 tarihinde bir kısım adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcısının söz konusu darbe girişiminde bulunan terör örgütü FETÖ/PDY'nin mensubu olduklarına dair kuvvetli şüphelerin bulunduğu ve darbeye teşebbüs eden askerler ile fikir ve eylem birliği içinde oldukları değerlendirmesiyle başvurucunun da aralarında bulunduğu söz konusu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının görevden uzaklaştırılmalarına karar verildiğine değinildikten sonra 15 Temmuz darbe teşebbüsünü gerçekleştiren FETÖ/PDY'nin yargı içindeki örgütlenmesine (ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 30) ilişkin bazı açıklamalar yapılmıştır. Bu bağlamda tutuklama kararında, HSYK'nın başvurucuyu darbe teşebbüsünü gerçekleştiren FETÖ/PDY ile bağlantısı olması nedeniyle açığa alma kararına özellikle vurgu yapılarak başvurucunun da 15 Temmuz darbe teşebbüsünü gerçekleştiren FETÖ/PDY'nin üyesi olduğuna dair kuvvetli şüphelerin bulunduğu belirtilmiş ve başvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olguların bulunduğu sonucuna varılmıştır (bkz. § 15).

50. İddianamede ise başvurucunun HSYK tarafından meslekten çıkarıldığı, HSYK müfettişi tarafından hakkında yüksek (86) not takdir edildiği, 11/6/2014 tarihli Kararname ile Bursa Cumhuriyet başsavcı vekilliğinden İstanbul Cumhuriyet savcısı olarak atanmasına ilişkin karara eski HSYK 2. Daire üyesi T.G.nin muhalif kaldığı, unvanlı görev olan Bursa Cumhuriyet başsavcı vekilliği görevine atandığı hususlarına ve HSYK tarafından başvurucu hakkındaki şikâyetlerle ilgili olarak yürütülen soruşturmalara dair tespitlere yer verilmiştir (bkz. § 22).

51. Buna göre başvurucuya yöneltilen ve tutuklamaya konu olan suçlamanın dayanağından birisi başvurucunun meslekten ihraç edilmesidir. Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği birçok kararda görevden uzaklaştırma veya kamu görevinden ya da meslekten çıkarma şeklindeki idari kararların niteliğini dikkate alarak bu kararların verilmesinin karara muhatap olan kişilerin suç işlediklerine dair kuvvetli belirtinin bulunduğu anlamına gelmediği sonucuna varmıştır (Mustafa Baldır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018, § 70; Mustafa Açay, B. No: 2016/66638, 3/7/2019, § 54; E.A., B. No: 2016/78293, 3/7/2019, § 57; Ali Aktaş, B. No: 2016/14178, 17/7/2019, § 53; Mustafa Özterzi, § 104; Zafer Özer, §§ 55-58). Bu itibarla başvurucu hakkındaki görevden uzaklaştırma veya meslekten çıkarma tedbirlerine ilişkin kararlarda başvurucuyla ilgili kişisel bir tespit ve değerlendirme bulunmadığından bunların -tek başına- suç işlendiğine dair kuvvetli bir belirti olarak kabulü mümkün değildir.

52. Öte yandan soruşturma makamları, FETÖ/PDY ile bağlantılı olması nedeniyle meslekten çıkarılan HSYK müfettişleri tarafından denetim sonunda yüksek not (86) verilmek suretiyle başvurucunun parlatılmak istendiğini ileri sürmüştür. Başvurucu savunmasında, FETÖ/PDY mensubu olduğu iddia olunan müfettişlerce korunduğu iddiasını kabul etmediğini ifade etmiştir. Başvurucunun örgüt üyesi olması nedeniyle müfettişler tarafından yüksek notlar verilerek korunduğuna ilişkin iddiayı destekleyen somut olgular soruşturma makamlarınca yeterince ortaya konulamamıştır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. A.K., B. No: 2017/7858, 27/11/2019, § 62).

53. Soruşturma makamlarınca ileri sürülen bir diğer husus ise başvurucunun unvanlı görev olan Bursa Cumhuriyet Başsavcılığına başsavcı vekili olarak atanmasının ve 11/6/2014 tarihli Kararname ile Bursa Cumhuriyet başsavcı vekilliğinden İstanbul Cumhuriyet savcısı olarak atanmasına ilişkin karara eski HSYK 2. Daire üyesi T.G.nin muhalif kalmasının örgütsel dayanışma içinde gerçekleşen kararlar olduğu iddiasıdır. Başvurucu savunmasında söz konusu iddiaların doğru olmadığını, müfettiş değerlendirmesinde ve başsavcı vekili olarak atanmasında mesleki liyakatinin esas alındığını ifade etmiştir. Başvurucunun örgüt üyesi olması nedeniyle T.G. tarafından korunduğuna veya unvanlı görevlere atandığına dair soyut iddia dışında bu iddiaları destekleyen somut olgular soruşturma makamlarınca yeterince ortaya konulamamıştır. Dolasıyla anılan hususların FETÖ/PDY ile bağlantılı bir suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesi mümkün görülmemiştir.

54. İddianamede ayrıca başvurucu hakkındaki şikâyetlerle ilgili olarak HSYK'da bulunan dosyalara ilişkin bir kısım tespite yer verilmiştir. Başvurucu savunmasında şikâyete konu soruşturma ve davalarda hukuka aykırı bir işlem yapmadığını ifade ederek suçlamaları kabul etmemiştir (bkz. § 24). Soruşturma makamlarınca söz konusu şikâyet dosyalarındaki tespitlerin başvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantısına ne şekilde delil olarak kabul edildiği somut olgularla yeterince ortaya konulamamıştır. Dolasıyla anılan hususların da FETÖ/PDY ile bağlantılı bir suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesi mümkün görülmemiştir.

55. Sonuç olarak tutuklama kararında ve soruşturma sürecindeki belgelerde yer alan tespit ve değerlendirmeler kapsamında somut olayda tutuklama için ön koşul olan suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı değerlendirilmiştir.

56. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

57. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

58. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstü dönemlerde Anayasa'nın temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

4. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

59. Tutuklama tedbirinin uygulanması suretiyle bireylerin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına keyfî olarak müdahale edilmemesini sağlayacak güvencelerin başında suç işlendiğine dair belirtinin ortaya konulması gelmektedir. Suç işlendiğine dair belirtinin bulunması tutuklama tedbiri için ön koşul olduğundan aksi durumun kabulü, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin tüm güvencelerin anlamsız hâle gelmesi sonucunu doğurur. Dolayısıyla -hangi nedenle benimsenmiş olursa olsun- olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde de kişilerin suç işlediklerine dair belirti bulunmadan tutuklanmaları durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olarak kabul edilemez (Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, § 109; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 156).

60. Somut olayda Anayasa Mahkemesince soruşturma makamlarının suç işlediğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirine başvurdukları sonucuna varılmıştır (bkz. § 57). Bu itibarla Anayasa'nın olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesinin başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik olarak Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşru kılmadığı değerlendirilmiştir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Şahin Alpay, § 110; Mehmet Hasan Altan (2), § 157).

61. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

62. Diğer taraftan başvurucu; tahliye taleplerinin ve itirazlarının -tutukluluğun devamını meşru kılacak- ilgili ve yeterli gerekçe olmadan reddedildiğini belirterek tutukluluğun makul süreyi aştığını iler sürmüşse de tutuklamanın hukuki olmadığı sonucuna varıldığından bu şikâyetin ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

5. 6216 sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

64. Başvurucu, 500.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

65. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

66. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

67. Başvurucu hakkındaki tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Kovuşturma sürecinde 15/9/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiş ve tutukluluk hâli sona ermiştir.

68. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

E. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 24. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/239) GÖNDERİLMESİNE,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 4/11/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başka söyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’da öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun etkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk yolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan, yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için yargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatları ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makul bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunu kullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununla birlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz konusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal davaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme yükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde mahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri ihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 21.07.2016tarihinde tutuklanan ve 29.03.2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulma durumu, 15.09.2017 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesince başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireysel başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olan olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlal kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.

 Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak, bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla bireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit edecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak arama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu tutuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç şüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının bulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.¹

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de uyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralı fıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı Kanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf yapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni, ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir kişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında; bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin sona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir arada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davası açabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.² Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu davasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin esasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını sonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata konu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen tazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok kararına göre; başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucu hakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK 141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmaktadır.³ Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de dikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olarak nitelendirmektedir.⁴ Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilen durum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde düzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına karar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen tazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme, tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul sürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.⁵

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetle sonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmektedir.⁶

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına atıf yapıldığı için gözaltı¬nın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141. maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddia edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersine oluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasının var olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlarda atıf yapılan Yargıtay kararları⁷ somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili olmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.⁸

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, Anayasa Mahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yoluna başvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun tutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi çelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru yolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapma yaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri gönderme merkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalı başvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muamele oluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangi bir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konu edilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin Türk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dair kararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi bakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren herhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade etmiştir.⁹

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız kararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ edilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle tutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin iddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında açılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola işlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.¹⁰

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden kişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç şüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin yapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat davasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali yahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi aşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciinin verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanun yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununla birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantı olmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka uygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da tutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet sonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada tutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından bağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyor olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanın hukukiliği incelenmektedir.¹¹ Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa Mahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada beraat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka aykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden tutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet Özdemir¹² başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka uygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç¹³ başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliği bağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısal sürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığı anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da¹⁴ anılan hükümde düzenlenen tazminat nedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu edilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu kararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağına ilişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat davasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten imtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını belirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesinin de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığını inceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülen şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundan kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayı yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliye kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından, tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır ceza mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukuka aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler dışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki tazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk statüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına yönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d) bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkin yaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.¹⁵ Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilen mahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa Mahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk iddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun devamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi yaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama nedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz, a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup olmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.¹⁶ Ayrıca, bu konuya ilişkin olup başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilen başvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceği varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminat davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasına bakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden kaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına¹⁷ da değinmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, inceleme tarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenen tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.¹⁸ Başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak ise Anayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli giderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edip etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak durumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesinde öngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahale sonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunu ifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.¹⁹ Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına benzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa, diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasi faaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki olup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmeden tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkün değildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya takipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141. maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunu belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal, B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-a bendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkili davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır. Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı 141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK 141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikte etkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminat istenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup olmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir. Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.²⁰ AİHMde Mergen ve diğerleri kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiği itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil, 141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapma gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı için tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanın ilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinin tahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Tutuklamanın hukukiliği değerlendirilirken, tutuklamanın uygulandığı tarihteki şartlara bakılmalıdır. Darbe teşebbüsü sırasında gerçekleşen vahim olayların toplumda oluşturduğu kaygı, teşebbüsün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY’nin örgütlenmesinin karmaşıklığı, Bu yapılanmanın yarattığı görünür açık tehlike, darbe teşebbüsüne ilişkin faaliyetler kapsamında ülke genelinde binlerce kişi tarafından icra edilen, suç oluşturabilecek nitelikteki on binlerce eylemin aynı anda işlenmesi, çoğunluğu kamu görevlisi olan çok sayıda kişi hakkında yürütülen soruşturmalar, olayların arz ettiği vahamet dikkate alındığında tutuklama tedbirinin temelsiz ve keyfi olduğu söylenemez.

Açıkladığım gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmadım.