I. BAŞVURU KONUSU

1. Başvuru, internet üzerinden paylaşılan hakaret içerikli yazıların kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğu şikâyetiyle yapılan suç duyurusu sonrasında etkili bir soruşturma yapılmaması nedeniyle kişinin şeref ve itibarının korunması hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular 14/4/2017 ve 27/4/2017 tarihlerinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvuruların kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Kişi ve konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2017/23169 numaralı başvuru dosyasının 2017/22818 numaralı başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2017/22818 numaralı başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine ve diğer dosyanın kapatılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir.

8. Milletvekili olan başvurucu, Twitter isimli sosyal paylaşım aracını kullanmaktadır. Başvurucu, M.Ç. isimli kişinin Twitter hesabından kendisi hakkında hakaret içerikli ve aslı olmayan paylaşımlarda bulunduğu iddiasıyla 3/1/2017 ve 5/1/2017 tarihlerinde suç duyurusunda bulunmuştur. Başvurucu; şikâyet dilekçesinde, M.Ç.nin hakaret içerikli ve aslı olmayan ithamlar içeren paylaşımda bulunarak kendisi hakkında olumsuz algı oluşturmaya çalıştığını, M.Ç.nin açık kimliğine ve adresine IP numarasından ulaşılabileceğini ifade etmiştir. Başvurucu, açık kimlik bilgileri tespit edilerek M.Ç. hakkında hakaret suçundan iddianame düzenlenmesini talep etmiştir.

9. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı anılan şikâyetler hakkında yetkisizlik kararı vererek dosyayı İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı her iki suç duyurusu hakkında 26/1/2017 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; sosyal medya üzerindeki sosyal paylaşım sitelerinde bulunan kullanıcı profillerinin herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın, istenen bilgiler girilmek suretiyle kişiler tarafından oluşturulabildiği, açık kaynaklı bu bilgilerin gerçek sahibine ait olup olmadığının tespitinin kullanıcının IP numarası üzerinden internet servis sağlayıcısından alınan bilgi ile mümkün olduğu ifade edilmiştir. Twitter isimli sosyal paylaşım sitesinin bağlı olduğu elektronik servis hizmetlerinin Amerika Birleşik Devletleri kaynaklı olduğu, kullanıcı bilgilerinin bu ülkede yer alan sunucularda tutulduğu belirtilmiştir. Aynı mahiyetteki şikâyetler ile ilgili olarak daha önce anılan ülkenin yetkili birimlerine kullanıcı bilgilerinin paylaşılması yönünde yazılan talimatlardan sadece terörizm, şiddet suçları, organize işlenen suçlar gibi önemli suçlarla ilgili olanların cevaplandırıldığı vurgulanmıştır. Başvurucunun ilgili şirkete başvurarak içeriğin kaldırılmasını talep etme hakkı olduğu, ayrıca ifadesinde ve dilekçe ekinde ibraz ettiği bilgi ve belgelerde şüphelinin kimliğini tespit etmeye yarar bir bilgi bulunmadığı belirtilmiştir.

10. Başvurucu, anılan karara itirazında sosyal medya aracılığıyla işlenen suçlarda şüphelinin suçun işlendiği sosyal paylaşım hesabındaki fotoğraf ve kişisel bilgilerinden tespit edilebildiğini belirtmiştir. Hakaret içerikli mesajları gönderen kişinin gerçek isminin M.Ç. olduğu konusunda şüphe bulunmadığını, M.Ç.nin Twitter hesabında kullandığı fotoğraf ve bilgileri Facebook hesabında da kullandığını belirten başvurucu, M.Ç. hakkında tespit ettiği çalıştığı şirket, mesleği ve öğrenim gördüğü okul gibi bilgileri itiraz merciine sunduğunu, Cumhuriyet Başsavcılığının hiçbir araştırma yapmadan kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiğini vurgulamıştır. İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliği 6/3/2017 tarihinde, İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği ise 6/3/2017 tarihinde, itiraz edilen kararların dayandığı gerekçelerin soruşturmanın kapsamına, usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle itirazların reddine karar vermiştir.

11. Nihai kararlar 16/3/2017 ve 28/3/2017 tarihlerinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

12. Başvurucu 14/4/2017 ve 27/4/2017 tarihlerinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

13. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Hakaret" kenar başlıklı 125. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden... bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır...

 (2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur."

14. 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sorumluluk” kenar başlıklı 49. maddesi şöyledir:

 “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

V. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 8/9/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

16. Başvurucu; hakaret suçuna maruz kaldığını, yaptığı şikâyetle ilgili olarak ülkemizde sosyal paylaşım sitesinin servis sağlayıcısının olmaması ve şüphelinin kimliğinin tespitini sağlayacak bilgi bulunmaması gerekçeleriyle bir araştırma yapılmaksızın kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini belirtmiştir. Anılan karara itiraz dilekçesinde, şüphelinin kimliğinin belirlenmesi için deliller sunmasına rağmen itirazının reddedildiğini vurgulayarak etkili bir soruşturma yapılmadığını belirtmiştir. Başvurucu, bu nedenlerle adil yargılanma hakkı ile özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

17. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun tüm iddiaları şeref ve itibar hakkı kapsamında incelenmiştir.

1. Genel İlkeler

18. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. ..."

19. Kişinin itibarına yapılan saldırının belli bir ağırlık düzeyine erişmiş olduğu hâllerde Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında mündemiç negatif yükümlülüğe, bireyin maddi ve manevi varlığına etkin bir saygının sağlanması için gerekli pozitif yükümlülükler eklenir. Pozitif yükümlülükler, kişilerin birbirleri ile olan ilişkilerini de kapsayacak şekilde kişisel itibara saygının güvence altına alınması amacıyla birtakım tedbirler alınmasını gerektirir (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 47; Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, § 40).

20. Öte yandan bireyin şeref ve itibarı, Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan "manevi varlık" kapsamında yer almaktadır. Devlet, bireylerin manevi varlığının bir parçası olan şeref ve itibara keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür. Ancak devletin bireylerin maddi ve manevi varlığına yönelik olarak üçüncü kişilerce yapılan müdahalelere karşı etkili mekanizmalar kurma çerçevesindeki pozitif yükümlülüğü, mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli kılmaz. Üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı bireyin korunması hukuk muhakemesi yoluyla da mümkündür. Nitekim üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılan müdahaleler için ülkemizde hem cezai hem de hukuki koruma öngörülmüştür. Hakaret ceza hukuku anlamında suç, özel hukuk anlamında ise haksız fiil olarak nitelendirilmekte ve tazminat davasına konu edilebilmektedir. Dolayısıyla bireyin üçüncü kişilerce şeref ve itibarına müdahale edildiği iddiasıyla hukuk davası açarak da bir giderim sağlaması mümkündür (Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 35).

21. Bir ihlal iddiasına ilişkin olarak başvurulabilecek birden fazla etkili başvuru yolunun bulunması durumunda kural olarak başvurucunun aynı amacı taşıyan başvuru yollarının tamamını tüketmesi beklenemez (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 30; Halkevleri Derneği ve İlknur Birol, B. No: 2013/577, 30/6/2014, § 28). Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin yerleşik hâle gelen içtihatları uyarınca kimliği belirli üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılan müdahalelerle ilgili olarak yalnızca ceza muhakemesi yoluna başvurulmuş olması Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilmesi için şart olan tüm başvuru yollarının tüketilmesi koşulunun yerine getirildiği anlamına gelmez (Adnan Oktar (3), § 36).

22. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında koruma altına alınan şeref ve itibarın korunması hakkının ihlal edildiği iddiasına yönelik uyuşmazlıklar açısından hukuki tazmin yolu daha yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yoludur (S.S.A., § 31; Halkevleri Derneği ve İlknur Birol, § 29).

23. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin Sinem Hun (B. No: 2013/5356, 8/5/2014) daha sonra da Fetullah Gülen (B. No: 2014/12225, 14/7/2015) kararlarında ifade ettiği gibi hoşgörünün ve bütün insanların onuruna aynı düzeyde saygının demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturduğu gerçeğinden hareketle formaliteleri, koşulları, kısıtlamaları veya müeyyideleri izlenen meşru amaçla orantılı olmak kaydıyla hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, buna teşvik eden, yücelten veya haklı gösteren tüm ifade çeşitlerini önlemek hatta bunları cezalandırmak gerekli görülebilir (Sinem Hun, § 32; Fetullah Gülen [GK], § 36).

24. Bu nedenle nefret söylemi kullanılarak hakaret edildiği iddiasını içeren başvurular açısından başvuruya konu olayın kendine özgü koşulları da dikkate alınmak kaydıyla bireysel başvuru öncesinde hukuk yoluna gidilmeksizin sadece ceza muhakemesi yolunun tamamlanmış olması yeterli görülebilir (Sinem Hun, § 32; Fetullah Gülen, § 37). O hâlde mevcut başvuruda yapılması gereken ilk iş başvurucunun iddiaları çerçevesinde başvuru yollarının tüketilip tüketilmediğini tespit etmektir.

2. İlkelerin Olaya Uygulanması

25. Somut olayda başvurucu bireysel başvuru formunda, üçüncü kişinin kendisine yönelik hakaret içerikli mesajları nedeniyle şeref ve itibarının zedelendiğinden şikâyetçi olmuştur. Başvurucunun Cumhuriyet Savcılığına verdiği şikâyet dilekçesinde sosyal paylaşım ağı üzerinden mesaj gönderen kişinin M.Ç. isimli kişi olduğunu bildirdiği, Cumhuriyet Savcılığının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararına itirazında da hakaret içerikli paylaşım yapan kişinin M.Ç. isimli şahıs olduğu ve sosyal paylaşım sitelerinde gerçek ismini kullandığından emin olduğunu belirterek anılan kişinin çalıştığı yer, bitirdiği okul gibi kişisel bilgilerine yer verdiği görülmüştür. Bu durumda başvurucunun kişilik haklarına saldırıda bulunduğunu iddia ettiği kişinin kimliğini bilmediği, dolayısıyla hakaret içerikli paylaşımları yapan kişinin kimliğinin meçhul olduğu söylenemez.

26. Öte yandan başvurucunun kendisine sosyal paylaşım sitesi üzerinden gönderilen mesajların nefret söylemi içerdiğine dair bir açıklama yapmadığı görülmüştür. Ayrıca mesaj içeriklerinin hoşgörüsüzlüğe dayalı nefret biçimlerini yayan, kışkırtan, buna teşvik eden veya meşrulaştıran ifadeler olmadığı, dolayısıyla nefret söylemi olarak nitelendirilemeyeceği değerlendirilmiştir.

27. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 19-20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 26).

28. Açıklamalar çerçevesinde başvuru konusu olayda kimliği başvurucu tarafından bilindiği anlaşılan üçüncü kişi tarafından şeref ve itibara yapılan müdahale ile ilgili olarak başvurucunun yalnızca ceza muhakemesi yoluna başvurmuş olduğu ve somut başvuru açısından daha etkili bir giderim yolu olan hukuk davası açma imkânını kullanmaksızın bireysel başvuruda bulunduğu nazara alındığında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilmesi için tüm başvuru yollarının tüketilmesi koşulunun yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

29. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin şeref ve itibarının korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 8/9/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. M.Ç. adlı şahıs kendi twitter hesabından 3.1.2017 ve 5.1.2017 tarihlerinde (iki kez) milletvekili olan başvurucu hakkında iftira, hakaret ve tehdit teşkil ettiği bariz olan galiz paylaşımlarda bulunmuş; başvurucunun İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına yaptığı suç duyurusu üzerine anılan Başsavcılıkça, anılan sosyal paylaşım sitesinin Amerika Birleşik Devletleri (ABD) merkezli olması ve evvelce yapılan şikâyetler üzerine bu ülkeye yapılan başvurularda, anılan şirketin kullanıcı bilgisi paylaşmaması nedeniyle, şüphelinin kimliğinin tespitinin mümkün olamayacağı gerekçesiyle anılan suç duyuruları bakımından Kovuşturmaya Yer Olmadığına (KYOK) karar verilmiş; başvurucunun yaptığı araştırma sonunda şüpheli M.Ç.nin aynı zamanda “Facebook” adlı sosyal paylaşım sitesinde kullanıcı olduğunu ve açık kimliğini tespite esas teşkil edecek fotoğraf, medeni durumu, çalıştığı yer, tahsil durumu vb. hakkında bu sitede yeterli bilgiler bulunduğunu belirterek, bu konudaki görsel tespitlerini de ekleyerek anılan KYOK kararına itiraz etmesi üzerine de, itiraz mahkemesince verilen kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek itirazın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

2. Anılan paylaşımlar dikkate alındığında, başvurucuya sadece hakarette bulunulmadığı; terör örgütü üyesi olmak, yaptıklarının hesabının sorulacağı şeklindeki ibarelerle de iftira ve tehdit teşkil edebilecek fillerin de işlenmiş olduğu açıkça görülmektedir. Dolayısiyle, gerekçenin temelini teşkil eden “hakaret” olgusunun yanısıra diğer suçlarında mevcudiyeti karşısında, kararda işaret edilen kararların, bu başvuruya emsal teşkil edebilmesi mümkün değildir.

3. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160 ıncı maddesinde “Cumhuriyet Savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.” denilmektedir. Başvurucunun yaptığı suç duyuruları üzerine hiçbir soruşturma ve araştırma yapılmaksızın, salt ABD merkezli Twitter’den bu konuda bilgi verilmediği, dolayısiyle failin kimliğinin saptanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle KYOK kararı verilmiştir. Bu aşamada başvurucu, failin kimliğinin tespitine esas teşkil edecek şekilde şüpheli M.Ç.’nin “Facebook” adlı sosyal paylaşım sitesinde aynı ad ve fotoğrafla kullanıcı olduğunu belirlemiş, ayrıca aynı kişinin evlilik, tahsil, çalıştığı işyeri vb. bilgilerin çıktısını da alarak, anılan KYOK kararına itirazında, bu bilgileri de itiraz mahkemesine sunmuştur. Derece mahkemesi ise bu açık ve net bilgi ve belgeler karşısında anılan kararı kaldırması gerekirken, gerekçesiz biçimde anılan kararın doğru olduğunu belirterek, başvurucunun itirazını reddetmiştir. Gerçekte ise artık failin kimliğinin tespitine esas yeterli bilgi ve belgeler ortaya çıktığına göre, itiraz mahkemesince itirazın kabulü ile verilen KYOK kararının kaldırılması, Cumhuriyet Savcılığınca da bu bilgi ve belgeler ışığında M.Ç.’nin ifadesinin alınarak, ortaya çıkan bilgi ve belgeler ışığında CMK 160 ıncı maddesi uyarınca “işin gerçeğinin araştırılmaya başlanması” gerekli bulunmaktaydı. Başvurunun somutunda ise bu lazimeye hiç riayet edilmediği ve yargı yerlerince (Cumhuriyet Savcılığınca ve itiraz mahkemesince) başvurucunun ciddi ve esaslı iddialarının dikkate alınmadan ve kanunun öngördüğü manada işin gerçeğinin araştırılmadığı açıkça görülmektedir.

4. Başvurucu başvuru formunda bu konuda açıkça talepte bulunmasına rağmen, adil yargılanma, özel ve aile hayatına saygı haklarının ihlâl edilip edilmediği konularında bir inceleme yapılmayarak, incelemenin sadece “şeref ve itibar hakkı” bakımından yapılması da doğru değildir.

5. Açıklanan nedenlerle, işin esasına girilerek başvurucunun adil yargılanma ile şeref ve itibar haklarının ihlâline karar verilmesi gerektiği kanaatine vardığımızdan; başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna dair çoğunluk kararına katılmıyoruz.