I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, arkeolojik sit alanı olarak tescil edilen taşınmazın kamulaştırılmaması ve bedelinin ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 30/6/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirilmesine gerek olmadığını bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucuların murisi Y.Ş. Samsun'un İlkadım ilçesine bağlı Kılıçdede mahallesinde bulunan 4134 ada 12 parsel sayılı 11.104 m2 yüz ölçümlü taşınmazın 1/16 payının malikidir. Muris dışında taşınmazda sekiz kişinin daha hissesi bulunmaktadır.

9. Muris Y.Ş. 2009 yılında vefat etmiş olup mirası başvuruculara intikal etmiştir.

10. Başvuruya konu taşınmazın beyanlar hanesine 20/6/1975 tarihinde ''eski eserler sahası olduğundan mülkiyet hakkı takyitlidir satılmaz'' şerhi konulmuştur.

11. Trabzon Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 17/5/1991 tarihli kararı ile taşınmazın 1. ve 2. derece arkeolojik sit alanı ilan edilen Dündartepe (Öksürüktepe) Höyüğü sınırlarında kaldığı tespit edilmiştir.

12. Söz konusu taşınmazın bulunduğu alanı kapsayacak şekilde düzenlenen koruma amaçlı imar planı 6/2/2001 tarihinde SamsunKültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu (Koruma Bölge Kurulu) tarafından onaylanmıştır.

13. 6/10/2010 tarihinde taşınmazın beyanlar hanesine ''korunması gerekli taşınmaz kültür varlığıdır'' şerhi eklenmiştir.

14. Alana ilişkin koruma amaçlı 1/1000 ölçekli imar planı tadilatı Koruma Bölge Kurulunun 14/1/2011 tarihli kararıyla uygun bulunmuştur.

15. Başvurucular, taşınmazlarının 1975 yılından bu yana kamulaştırılmaması ve üzerindeki kısıtlamalar yüzünden uğradıkları maddi zararlarının tazmini için 2.776.000 TL ödenmesi istemiyle 21/1/2016 tarihinde Kültür ve Turizm Bakanlığına (Bakanlık) başvurmuşlardır.

16. Bakanlığın 2/2/2016 tarihli cevabında, taşınmazın diğer bazı maliklerince de benzer taleplerde bulunulduğu ancak ödeneğin yetersiz olması nedeniyle kamulaştırma işleminin gerçekleştirilemediği bildirilmiştir. Bakanlık, kesin inşaat yasağı bulunan taşınmazda malikler tarafından trampa istenmesi hâlinde koruma amaçlı imar planında taşınmazın yolda kalan kısmının ifraz edilerek terkinin yapılması durumunda trampa programına alınabileceğini belirtmiştir.

17. Başvurucular 22/2/2016 tarihinde Samsun 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tazminat davası açmıştır. Başvurucular bu davada, hissedar oldukları taşınmazın 1/1000 ölçekli uygulama imar planında 1. ve 2. derece arkeolojik sit alanı olarak belirlendiğini, taşınmaza inşaat yasağı getirildiğini ve uzun süre kamulaştırılmadığını ileri sürerek uğradıkları zararın giderilmesini istemişlerdir.

18. Mahkeme 11/4/2017 tarihinde yasa yolu kapalı olarak davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesi özetle şu şekildedir:

i. Mevzuat hükümleri uyarınca arkeolojik sit alanı ilan edilen alanda kalan taşınmazlarda koruma amaçlı imar planı yapılması ve planda kesin yapılaşma yasağı bulunması durumunda idarece kamulaştırılması zorunlu değildir.

ii. Bu statüde bulunan taşınmazlardan şartları taşıyanlar takas imkânından faydalanabilecektir. Uyuşmazlık konusu taşınmaz takasa konu edilebilecek nitelikte olduğundan başvurucuların takas talebinde bulunmadan doğrudan taşınmazın kamulaştırılmasını istemesi yasal olarak mümkün değildir.

19. Başvurucular ve taşınmazda hissedar olan E.G., H.K., D.Y., tarafından 21/4/2016 tarihinde Bakanlığa yapılan başvuru 17/5/2016 tarihinde cevaplanmıştır. Bakanlık, taşınmazın takasının yapılabilmesi için 22/5/2010 tarihli ve 27588 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sit Alanlarında Kalan Taşınmazların Hazine Taşınmazları ile Değiştirilmesi Hakkında Yönetmelik'in (Yönetmelik) 6. maddesi gereğince tüm parsel maliklerinin birlikte başvurması gerektiğini ve parselin kamulaştırılması için daha evvel taşınmazın maliklerinden H.K.nın 8/3/2010 tarihinde kamulaştırma veya takas, 22/6/2011 tarihinde de kamulaştırma talebinde bulunduğunu bildirmiştir.

20. Nihai karar 2/6/2017 tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucular 30/6/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat Hükümleri

22. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun "Mülkiyet hakkının içeriği" kenar başlıklı 683. maddesi şöyledir:

"Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.

Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir."

23. 4721 sayılı Kanun'un "Paylı mülkiyet" kenar başlıklı 688. maddesi şöyledir:

"Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddî olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir.

Başka türlü belirlenmedikçe, paylar eşit sayılır.

Paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur. Pay devredilebilir, rehnedilebilir ve alacaklılar tarafından haczettirilebilir.''

24. 4721 sayılı Kanun’un "Olağanüstü yönetim işleri ve tasarruflar" kenar başlıklı 692. maddesi şöyledir:

"Paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır.

Paylar üzerinde taşınmaz rehni veya taşınmaz yükü kurulmuşsa, paydaşlar malın tamamını benzer haklarla kayıtlayamazlar.''

25. 4721 sayılı Kanun’un "Paydaşın çıkarılması" kenar başlıklı 696. maddesi şöyledir:

"Kendi tutum ve davranışlarıyla veya malın kullanılmasını bıraktığı ya da fiillerinden sorumlu olduğu kişilerin tutum ve davranışlarıyla diğer paydaşların tamamına veya bir kısmına karşı olan yükümlülüklerini ağır biçimde çiğneyen paydaş, bu yüzden onlar için paylı mülkiyet ilişkisinin devamını çekilmez hâle getirmişse, mahkeme kararıyla paydaşlıktan çıkarılabilir.

Davanın açılması, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, pay ve paydaş çoğunluğuyla karar verilmesine bağlıdır.

Hâkim, çıkarma istemini haklı gördüğü takdirde, çıkarılacak paydaşın payını karşılayacak kısmı maldan ayırmaya olanak varsa, bu ayırmayı yaparak ayrılan parçanın paylı mülkiyetten çıkarılana özgülenmesine karar verir.

Aynen ayrılmasına olanak bulunmayan maldaki payın dava tarihindeki değeriyle kendilerine devrini isteyen paydaş veya paydaşlar bu istemlerini paydaşlıktan çıkarma istemi ile birlikte ileri sürmek zorundadırlar. Hâkim, hüküm vermeden önce re'sen belirleyeceği uygun bir süre içinde pay değerinin ödenmesine veya tevdiine karar verir. Davanın kabulü hâlinde payın istemde bulunan adına tesciline hükmolunur.

Payı karşılayacak kısım maldan aynen ayrılamaz ve bu payı isteyen paydaş da bulunmazsa hâkim, davalıya payını devretmesi için bir süre belirler ve bu süre içinde devredilmeyen payın açık artırmayla satışına karar verir. Satış kararı, cebrî icra yoluyla paraya çevirmeye ilişkin hükümler uyarınca yerine getirilir.''

26. 4721 sayılı Kanun’un "Paylaşma istemi" kenar başlıklı 698. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Hukukî bir işlem gereğince veya paylı malın sürekli bir amaca özgülenmiş olması sebebiyle paylı mülkiyeti devam ettirme yükümlülüğü bulunmadıkça, paydaşlardan her biri malın paylaşılmasını isteyebilir.

...''

27. 4721 sayılı Kanun'un "Paylaşma biçimi" kenar başlıklı 699. maddesi şöyledir:

"Paylaşma, malın aynen bölüşülmesi veya pazarlık ya da artırmayla satılarak bedelinin bölüşülmesi biçiminde gerçekleştirilir.

Paylaşma biçiminde uyuşma sağlanamazsa, paydaşlardan birinin istemi üzerine hâkim, malın aynen bölünerek paylaştırılmasına, bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesi hâlinde eksik değerdeki parçaya para eklenerek denkleştirme sağlanmasına karar verir.

Bölme istemi durum ve koşullara uygun görülmezse ve özellikle paylı malın önemli bir değer kaybına uğramadan bölünmesine olanak yoksa, açık artırmayla satışa hükmolunur.

Satışın paydaşlar arasında artırmayla yapılmasına karar verilmesi, bütün paydaşların rızasına bağlıdır.''

28. 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun ''Tanımlar ve kısaltmalar'' kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

 (1) (Değişik: 14/7/2004 – 5226/1 md.)'Kültür varlıkları' tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal yaşama konu olmuş bilimsel ve kültürel açıdan özgün değer taşıyan yer üstünde, yer altında veya su altındaki bütün taşınır ve taşınmaz varlıklardır.

...

 (3) 'Sit'; tarih öncesinden günümüze kadar gelen çeşitli medeniyetlerin ürünü olup, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik, mimari ve benzeri özelliklerini yansıtan kent ve kent kalıntıları, kültür varlıklarının yoğun olarak bulunduğu sosyal yaşama konu olmuş veya önemli tarihi hadiselerin cereyan ettiği yerler ve tespiti yapılmış tabiat özellikleri ile korunması gerekli alanlardır.

 (4) 'Koruma'; ve 'Korunma'; taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında muhafaza, bakım, onarım, restorasyon, fonksiyon değiştirme işlemleri; taşınır kültür varlıklarında ise muhafaza, bakım, onarım ve restorasyon işleridir.

 (5) 'Korunma alanı'; taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının muhafazaları veya tarihi çevre içinde korunmalarında etkinlik taşıyan korunması zorunlu olan alandır.

...

 (7) (Ek:14/7/2004 – 5226/1 md.) 'Ören yeri'; tarih öncesinden günümüze kadar gelen çeşitli uygarlıkların ürünü olup, topoğrafik olarak tanımlanabilecek derecede yeterince belirgin ve mütecanis özelliklere sahip, aynı zamanda tarihsel, arkeolojik, sanatsal, bilimsel, sosyal veya teknik bakımlardan dikkate değer, kısmen inşa edilmiş, insan emeği kültür varlıkları ile tabiat varlıklarının birleştiği alanlardır.

 (8) (Ek:14/7/2004 – 5226/1 md.) 'Koruma amaçlı imar plânı'; bu Kanun uyarınca belirlenen sit alanlarında, alanın etkileşim-geçiş sahasını da göz önünde bulundurarak, kültür ve tabiat varlıklarının sürdürülebilirlik ilkesi doğrultusunda korunması amacıyla arkeolojik, tarihi, doğal, mimarî, demografik, kültürel, sosyo-ekonomik, mülkiyet ve yapılaşma verilerini içeren alan araştırmasına dayalı olarak; hali hazır haritalar üzerine, koruma alanı içinde yaşayan hane halkları ve faaliyet gösteren iş yerlerinin sosyal ve ekonomik yapılarını iyileştiren, istihdam ve katma değer yaratan stratejileri, koruma esasları ve kullanma şartları ile yapılaşma sınırlamalarını, sağlıklaştırma, yenileme alan ve projelerini, uygulama etap ve programlarını, açık alan sistemini, yaya dolaşımı ve taşıt ulaşımını, alt yapı tesislerinin tasarım esasları, yoğunluklar ve parsel tasarımlarını, yerel sahiplilik, uygulamanın finansmanı ilkeleri uyarınca katılımcı alan yönetimi modellerini de içerecek şekilde hazırlanan, hedefler, araçlar, stratejiler ile plânlama kararları, tutumları, plân notları ve açıklama raporu ile bir bütün olan nazım ve uygulama imar plânlarının gerektirdiği ölçekteki plânlardır.

 (9) (Ek:14/7/2004 – 5226/1 md.) 'Çevre düzenleme projesi'; ören yerlerinin arkeolojik potansiyelini koruyacak şekilde, denetimli olarak ziyarete açmak, tanıtımını sağlamak, mevcut kullanım ve dolaşımdan kaynaklanan sorunlarını çözmek, alanın ihtiyaçlarını çağdaş, teknolojik gelişmelerin gerektirdiği donatılarla gidermek amacıyla her ören yerinin kendi özellikleri göz önüne alınarak hazırlanacak 1/500, 1/200 ve 1/100 ölçekli düzenleme projeleridir.

..."

29. 2863 sayılı Kanun'un 'Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları'' kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

''...

a) Korunması gerekli tabiat varlıkları ile 19 uncu yüzyıl sonuna kadar yapılmış taşınmazlar,

b) Belirlenen tarihten sonra yapılmış olup önem ve özellikleri bakımından Kültür ve Turizm Bakanlığınca korunmalarında gerek görülen taşınmazlar,

c) Sit alanı içinde bulunan taşınmaz kültür varlıkları,

d) Milli tarihimizdeki önlemleri sebebiyle zaman kavramı ve tescil söz konusu olmaksızın Milli Mücadele ve Türkiye Cumhuriyetinin kuruluşunda büyük tarihi olaylara sahne olmuş binalar ve tesbit edilecek alanlar ile Mustafa Kemal ATATÜRK tarafından kullanılmış evler.

...

Kaya mezarlıkları, yazılı, resimli ve kabartmalı kayalar, resimli mağaralar, höyükler, tümülüsler, ören yerleri, akropol ve nekropoller; kale, hisar, burç, sur, tarihi kışla, tabya ve isihkamlar ile bunlarda bulunan sabit silahlar; harabeler, kervansaraylar, han, hamam ve medreseler; kümbet, türbe ve kitabeler, köprüler, su kemerleri, su yolları, sarnıç ve kuyular; tarihi yol kalıntıları, mesafe taşları, eski sınırları belirten delikli taşlar, dikili taşlar; sunaklar, tersaneler, rıhtımlar; tarihi saraylar, köşkler, evler, yalılar ve konaklar; camiler, mescitler, musallalar, namazgahlar; çeşme ve sebiller; imarethane, darphane, şifahane, muvakkithane, simkeşhane, tekke ve zaviyeler; mezarlıklar, hazireler, arastalar, bedestenler, kapalı çarşılar, sandukalar, siteller, sinagoklar, bazilikalar, kiliseler, manastırlar; külliyeler, eski anıt ve duvar kalıntıları; freskler, kabartmalar, mozaikler, peri bacaları ve benzeri taşınmazlar; taşınmaz kültür varlığı örneklerindendir."

30. 2863 sayılı Kanun'un ''İzinsiz müdahale ve kullanma yasağı'' kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:

''Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları değiştirilemez. Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale sayılır."

31. 2863 sayılı Kanun'un ''Hak ve sorumluluk'' kenar başlıklı 11. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının malikleri bu varlıkların bakım ve onarımlarını Kültür ve Turizm Bakanlığının bu Kanun uyarınca bakım ve onarım hususunda vereceği emir ve talimata uygun olarak yerine getirdikleri sürece, bu Kanunun bu konuda maliklere tanıdığı hak ve muafiyetlerden yararlanırlar. (Değişik ikinci cümle: 22/5/2007-5663/1 md.) Ancak, kültür ve tabiat varlıklarını koruma bölge kurullarınca birinci grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlarındaki taşınmazlar zilyetlik yoluyla iktisap edilemez.

Malikler bu varlıkların üzerindeki mülkiyet haklarının tabii icabı olan ve bu Kanunun hükümlerine aykırı bulunmayan bütün yetkilerini kullanabilirler.

..."

32. 2863 sayılı Kanun'un 'Kamulaştırma'' kenar başlıklı 15. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Taşınmaz kültür varlıkları ve bunların korunma alanları, aşağıda belirlenen esaslara göre kamulaştırılır:

a) Kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerle mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanları Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak proğramlara uygun olarak kamulaştırılır. Bu maksat için, Kültür ve Turizm Bakanlığı bütçesine yeterli ödenek konur.

 (Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik:14/7/2004 – 5226/7 md.) Kamu kurum ve kuruluşları, belediyeler, il özel idareleri ve mahallî idare birlikleri tescilli taşınmaz kültür varlıklarını, koruma bölge kurullarının belirlediği fonksiyonda kullanılmak kaydıyla kamulaştırabilirler.

...

c) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunma alanları, imar planında yola, otoparka, yeşil sahaya rastlıyorsa bunların belediyelerce; sair kamu kurum ve kuruluşlarının bakım ve onarım ile görevli oldukları veya kullandıkları bu gibi kültür varlıklarının korunma olanlarının ise, bu kurum ve kuruluşlarca, kamulaştırılması esastır.

d) Kamulaştırmalarda bedel takdirinde, taşınmaz kültür varlıklarının eskilik, enderlik ve sanat değeri dikkate alınmaz.

e) (Değişik: 17/6/1987 - 3386/5 md.) Kamulaştırma işlemleri, bu Kanun hükümleri ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerine göre yapılır.

f) (Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik: 25/6/2009-5917/24 md.) Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parseller, (…) başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilir. Sit alanı ilan edildiği tapu kütüğüne şerh edilen taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan edinenlerin talepleri değerlendirilmez. Ancak, Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde, maliklerin başvurusu ve kabulüne ilişkin koşul parsele yönelik uygulanır ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmaz. Bu parsellerin üzerinde bina veya tesis varsa malikinin başvurusu üzerine rayiç bedeli, 2942 sayılı Kanunun 11 inci maddesi hükümlerine göre belirlenerek ödenir. Bu bentle ilgili usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

Bu hükümle ilgili usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir."

33. 2863 sayılı Kanun'un ''Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları ile koruma amaçlı imar plânı'' kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

b) Koruma amaçlı imar plânlarıyla kesin yapılanma yasağı getirilen sit alanlarında bulunan gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyetindeki taşınmazlar malikin başvurusu üzerine, belediye ve il özel idaresine ait taşınmazlarla takas edilebilir.

...''

34. Yönetmelik'in ''Tanımlar'' kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

" (1) Bu Yönetmelikte geçen;

a) Arkeolojik sit: Antik bir yerleşmenin veya eski bir medeniyetin kalıntılarının bulunduğu yer veya su altında bulunan veya meydana çıkarılan korunması gerekli alanları,

...

d) Taşınmaz kültür varlıkları: Tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan yer üstünde, yer altında veya su altındaki korunması gerekli taşınmaz varlıkları,

...

f) I. derece arkeolojik sit alanı: Korunmaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanlarını,

...

ğ) II. derece arkeolojik sit alanı: Korunması gereken, ancak kullanma şekil ve ölçüleri koruma kurulları tarafından tayin edilen sit alanlarını,

ifade eder.''

35. Yönetmelik'in ''Trampaya konu taşınmazlara ve başvuruya ilişkin usul ve esaslar'' kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Sit alanlarından, I. ve II. derece arkeolojik sit alanı ile I. derece doğal sit alanı olarak tescil edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu yerlerde kalan ve Bakanlık tarafından her yıl belirlenecek trampa programlarına alınan yerlerde bulunan gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait taşınmazlar Hazine taşınmazları ile trampa edilebilir.

...

k) İmar planında yola, oto parka, yeşil sahaya rastlayan veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarının görevleri kapsamında sorumlu bulundukları veya bakım ve onarım ile görevli oldukları,

taşınmazlar, Hazine taşınmazları ile trampaya konu edilemez.''

36. Yönetmelik'in ''Başvurunun şekli ve inceleme'' kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bu Yönetmelik kapsamında kalan taşınmazın maliki, taşınmaz üzerinde paylı veya elbirliği mülkiyet varsa paydaşların veya ortakların hepsi birlikte veya bunlar adına hareket eden vekilleri noterden tasdikli vekâletname ile birlikte, taşınmazın Hazine taşınmazları ile değiştirilmesi için aşağıdaki belgelerle birlikte bir dilekçe ile Kültür ve Turizm İl Müdürlüklerine veya Bakanlığa başvuruda bulunurlar.

...''

37. Yönetmelik'in ''Trampa'' kenar başlıklı 11. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki taşınmazların trampası Maliye Bakanlığınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51 inci maddesinin (g) bendi ile Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre pazarlık usulü ile yapılır. Hazine taşınmazının değerinin daha yüksek olması halinde aradaki fark istekli/isteklileri tarafından peşin ve nakden ödenir.

(2) Maliye Bakanlığınca ihale usulü ile trampa talimatı verilen taşınmazlara ilişkin olarak, trampadan istekli/isteklilerin vazgeçmesi halinde, bu isteklilerce başka trampa talebinde bulunulamaz. Aynı Hazine taşınmazı/taşınmazları için birden fazla istekli olduğunda, aynı yeri isteyenler yazılı olarak çağrılırlar. Çağrıya uymayanların trampa isteme hakkı düşer. Trampa yapmaya yetkili mahalli komisyon huzurunda çağrı üzerine gelenlerin arasında yapılacak açık artırmada an fazla fark bedeli vermeyi önerenin önerisi kabul edilir.''

38. Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 5/11/1999 tarihli ve 658 no.lu ilke kararının ilgili kısımları şöyledir:

"...

Arkeolojik Sit: İnsanlığın varoluşundan günümüze kadar ulaşan eski uygurlıkların yer altında, yer üstünde ve su altındaki ürünlerini, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik ve kültürel özelliklerini yansıtan her türlü kültür varlığının yer aldığı yerleşmeler ve alanlardır.

Arkeolojik Sitlerde Koruma ve Kullanma Koşulları: Bu bölümde yapılan derecelendirme arkeolojik sitlerin taşıdıkları önem ve özelliklerinin yanısıra, alanda uygulanacak koruma ve kullanma koşullarını kapsar.

1) I. Derece Arkeolojik Sit: Korumaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanlarıdır.

Bu alanlada, kesinlikle hiçbir yapılaşmaya izin verilmemesine, imar planlarında aynen korunacak sit alanı olarak belirlenmesine, bilimsel amaçlı kazıların dışında hiçbir kazı yapılamayacağına, ancak;

a) Resmi ve özel kuruluşlarca zorunlu durumlarda yapılacak alt yapı uygulamaları için müze müdürlüğünün ve varsa kazı başkanının görüşüyle konunun koruma kurulunda değerlendirilmesine,

b) Yeni tarımsal alanların açılmamasına, yalnızca sınırlı mevsimlik tarımsal faaliyetlerin devam edebileceğine, koruma kurullarınca uygun görülmesi halinde seracılığa devam edilebileceğine,

c) Höyük ve tümülüslerde toprağın sürülmesine dayanan tarımsal faaliyetlerin kesinlikle yasaklanmasına, ağaçlandırmaya gidilmemesine, yalnızca mevcut ağaçlardan ürün alınabileceğine,

ç) Taş, toprak, kum vb. alınmamasına, kireç, taş, tuğla, mermer, kum, maden vb. ocakların açılmamasına, toprak, curuf, çöp, sanayi atığı ve benzeri malzeme dökülmemesine,

d) Bu alanlar içerisinde yer alan ören yerlerinde gezi yolu düzenlemesi, meydan tanzimi, açık otopark, WC, bilet gişesi, bekçi kulübesi gibi ünitelerin koruma kurulundan izin alınarak yapılabileceğine,

e) Bu alanlar içerisinde bulunan ve günümüzde halen kullanılan umuma açık mezarlıklarda sadece defin işlemlerinin yapılabileceğine,

f) Taşınmaz kültür varlıklarının mahiyetine tesir etmeyecek şekilde ilgili koruma kurulundan izin almak koşuluyla birleştirme (tevhit) ve ayırma (ifraz) yapılabileceğine,

 (Ek Bent: 27/4/2016 tarih ve 29696 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7/4/2016 tarih ve 562 sayılı İlke Kararı) g) Kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu ya da doğal afet yaşanan yerlerde, yapılmasında zorunluluk bulunan geçici uygulamalara ilişkin, zemine en az müdahale edilecek şekilde hazırlanan ve süresi belirlenen projelerin ilgili koruma bölge kurulunda değerlendirilebileceğine, projesi koruma bölge kurulunca uygun görülen geçici uygulamaların Kültür ve Turizm Bakanlığınca oluşturulacak bilim kurulu denetiminde yapılabileceğine,

2) II. Derece Arkeolojik Sit: Korunması gereken, ancak koruma ve kullanma koşulları koruma kurulları tarafından belirlenecek, korumaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanlarıdır. Bu alanlarda, yeni yapılaşmaya izin verilmemesine, ancak;

a) Günümüzde kullanılmakta olan tescilsiz yapıların basit onarımlarının yürürlükteki ilke kararı doğrultusunda yapılabileceğine,

b) (Değ: 27/4/2016 tarih ve 29696 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 07/4/2016 tarih ve 562 sayılı İlke Kararı)I. derece arkeolojik sit koruma ve kullanma koşullarının a,b,c,ç,d,e,f,g maddelerinin geçerli olduğuna,

...

karar verildi.''

2. Anayasa Mahkemesi Kararı

39. Anayasa Mahkemesinin 3/7/2014 tarihli ve E.2014/50, K.2014/124 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"...

A- Kuralın Anlam ve Kapsamı

2863 sayılı Kanun’un, kültür veya tabiat varlığı niteliğindeki taşınmazlar ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazlar üzerinde öngördüğü mülkiyet hakkı kısıtlamaları karşısında maliklere, kamusal yarar ile bireysel yarar arasındaki dengeyi korumak amacıyla, 12. ve 21. maddelerinde çeşitli yardımlardan ve bazı muafiyetlerden yararlanma hakkı tanınmış; 15. maddesinde de taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarının kamulaştırılmasında esas alınacak kurallara yer verilmiştir.

Kültür ve tabiat varlıkları, Anayasa’nın 63. maddesiyle Devlete yüklenen koruma yükümlülüğünün bir gereği olarak kamulaştırılmaktadır. Kamulaştırma süreci, zamana yayılı ve ödeneğe bağlı şekilde yürütülmektedir. Kanun koyucu, bu süreç içerisinde, Kanun’dan kaynaklanan mülkiyet hakkı kısıtlamaları nedeniyle doğabilecek mağduriyetlerin önlenebilmesi amacıyla, Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasına, 3386 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle(f) bendini eklemiştir. Bu bentte, sit alanı olması nedeniyle kesin inşaat yasağı getirilmiş korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parsel maliklerine, başvuruda bulunmaları hâlinde taşınmazını bir başka Hazine arazisiyle takas etme imkânı tanınmış; bu imkândan yararlanabilmek için parsel maliki ya da maliklerinin başvurusu yeterli görülmüştür. Ayrıca bu bendin uygulamasında, 4706 sayılı Kanun’un mülga 6. maddesi de göz önünde bulundurulmakta ve takas işlemlerinde, taşınmaz maliklerinin kabul etmesi hâlinde Hazineye ait taşınmazların satış işlemlerinde ödeme aracı olarak kabul edilmek üzere, taşınmazın bedelini gösteren bir belge de verilebilmekteydi.

Ancak uygulamada, sit alanı ilan edilen ve onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen alanlardaki parsellerin, kullanılabilir bütünlükte kamunun mülkiyetine geçirilememesi ve müstakil olarak tasarruf edilememesi üzerine 5838 sayılı Kanunla 4706 sayılı Kanun’un anılan hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca 2863 sayılı Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasının sözü edilen (f) bendi de, 5917 sayılı Kanun ile değiştirilerek yürürlükte bulunan hâlini almıştır.

Bu düzenlemeye göre, takasın konusunu, sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parsellerin, başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilmesi oluşturmaktadır.

Kanun’un 17. maddesinin (a) fıkrasında, bir alanın “sit alanı” ilan edilmesi ve bunun sonuçları ile koruma amaçlı imar planının yapım aşamasına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Buna göre belediyeler, valilikler ve ilgili kurumlar “sit” ilan edilen alanda üç yıl içinde koruma amaçlı imar planı hazırlatıp incelemek ve sonuçlandırmak üzere koruma bölge kuruluna vermek zorundadır. Fıkrada bu süre içinde zorunlu nedenlerle plan yapılamadığı takdirde koruma bölge kurulunca gerekçeli olarak bu sürenin uzatılabileceği de öngörülmüştür. Dolayısıyla sit ilan edilen alanda bulunan taşınmazın takasa konu edilebilmesi, söz konusu idari sürecin sonunda onanlı korunma amaçlı imar planının hazırlanmış olmasına ve bu planda taşınmaza kesin inşaat yasağı getirilmiş olmasına bağlıdır.

İtiraz konusu kural, bu nitelikteki taşınmazların Hazineye ait arsa ve arazilerle müstakil veya hisseli olarak takas edilmesi amacıyla yapılacak başvurunun, aynı ada içerisinde yer alan tüm maliklerce yapılmasını öngörmektedir. Kuralın devamında ise takasa konu taşınmaz karşılığında önerilen Hazineye ait parsellerin maliklerin tamamı tarafından kabul edilmesi gerektiği ayrıca hükme bağlanmıştır.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Başvuru kararında, üzerinde taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları bulunan parsellerin Hazineye ait başka arsa veya arazilerle müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilmesi için Kanun’un 15. maddesinin (f) bendi ile tanınan imkândan faydalanmanın, aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusu koşuluna bağlanmasının mülkiyet hakkını ölçüsüz şekilde sınırlandırıcı nitelikte olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 35. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle itiraz konusu kural Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren bir haktır.

Anayasa’nın 35. maddesinde, herkesin, mülkiyet hakkına sahip olduğu; bu hakkın kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği; mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır.

Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların Anayasa’ya uygun olabilmesi için Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin ilkelere uygun olması gerekir. Anayasa’nın 13. maddesinde her hakkın yalnızca ilgili maddedeki sebeplerle sınırlandırılması öngörülmüştür. Diğer taraftan sınırlamanın sınırı olarak demokratik toplum düzenine aykırı olmama ilkesinin yanında, hakkın özüne dokunmama, ölçülülük ilkesine ve laik Cumhuriyetin gereklerine aykırı olmama koşulları da getirilmiştir.

Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur.

Anayasa’nın “Tarih kültür ve tabiat varlıklarının korunması” başlıklı 63. maddesinde, Devletin, tarih kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlama ve bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alma ödevine yer verilmiş ve özel mülkiyet konusu olan varlık ve değerlere getirilecek sınırlamaların ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımların ve tanınacak muafiyetlerin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

2863 sayılı Kanun, Anayasa’nın 63. maddesiyle Devlete yüklenen ödevin bir gereği olarak kültür ve tabiat varlıklarının korunması amacıyla çıkarılmıştır. Anılan Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan ikincil mevzuatta kültür veya tabiat varlığı niteliğindeki taşınmazlar ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazlar üzerinde, mülkiyet hakkının doğasından kaynaklanan kullanma ve yararlanma haklarında belli kısıtlamalar öngörülmektedir. Malikin, kullanma ve yararlanma hakkında çeşitli kısıtlamalara gidilmesinin mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıdığı açıktır. Bu kısıtlamalarla, Anayasa’nın 63. maddesiyle Devlete bir ödev olarak yüklenen kültür ve tabiat varlıklarını koruma amacı güdüldüğünden, müdahalenin meşru bir amaca dayandığı ve kamusal yarar amacıyla yapıldığı açıktır. Ancak, mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalarda meşru bir amaca dayanılsa ve kamusal yarar gözetilse bile kamusal yarar ile malikin bireysel yararı arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerektiği açıktır.

Koruma bölge kurulunca bir alanın “sit” olarak ilan edilmesi, imar planı uygulamalarının durması yanında, mevcut imar planının yürürlükten kalkması ve yeni plan yapılması, eski plan doğrultusunda verilen inşaat ruhsatlarının gözden geçirilmesi, geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma koşullarının belirlenmesi, koruma amaçlı imar planı yapılması gibi birtakım zorunluluklar yanında; yapılaşmanın yasaklanması veya kısıtlanması, izinsiz fiziki ve inşaî müdahalelerin yasaklanması, yapıların kullanım amacının değiştirilmesinin yasaklanması gibi birtakım mülkiyet hakkını kısıtlayıcı sonuçlar doğurmaktadır.

Kanun koyucu, kamusal yarar ile bireysel yarar arasındaki makul dengeyi sağlamak amacıyla kültür ve tabiat varlığı niteliğindeki veya bunların koruma alanlarındaki kullanma ve yararlanma hakları kısıtlanmış taşınmazların idarece kamulaştırılmasını veya şartları oluşmuşsa Hazine arazileriyle takas edilmesini öngörmüş ve maliklere bazı yardımlar ve muafiyetlerden yararlanma hakkı tanımıştır.

Kuralın itiraza konu kısmında, takas imkânından yararlanılabilmesi için, kültür ve tabiat varlığının bulunduğu parselin yer aldığı ada içerisindeki tüm parsel maliklerince birlikte başvuruda bulunulması ve kuralın devamında da takasa konu parsel karşılığında önerilen Hazineye ait parsellerin, maliklerin tamamı tarafından kabul edilmesi koşulu öngörülmektedir.

Takas imkânı, kamulaştırmanın ödeneğe bağlı ve zamana yayılı olması nedeniyle doğabilecek mağduriyetleri gidermek amacıyla öngörülmüştür. Maliklerin mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların adil bir kamulaştırma bedeli ödenmeden uzun süre devam etmesi, mülkiyet hakkını sona erdirmemekle birlikte, hakkın kullanılamaz hâle gelmesine yol açabilecek niteliktedir. Bunu önlemek isteyen kanun koyucu takas yoluyla adil dengenin daha hızlı bir biçimde sağlanmasını amaçlamıştır.

İtiraz konusu kuralla takas için aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusunun zorunlu tutulması, maliklere, aynı ada içerisindeki diğer maliklere ulaşma ve onları takas yapma hususunda ikna etme zorunluluğunu da dolaylı olarak yüklemektedir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesi elbirliği ya da müşterek mülkiyet nedeniyle birden fazla hak sahibinin bulunması gibi durumlarda daha da zorlaşmaktadır. Oysa taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve bunların koruma alanlarının bulunduğu parsellerin maliklerinin mülkiyet hakları, “sit alanı ilan edilmiş olma” ve “koruma amaçlı imar planıyla kesin inşaat yasağı getirilme” şartları nedeniyle hâlihazırda uzun süreli bir kısıtlamaya tabidir ve kamulaştırmanın ne zaman gerçekleşeceği de belirsizdir. Bu şartlar altında kamulaştırma süreci içinde doğabilecek mağduriyetlerin önlenebilmesi amacıyla öngörülen takas imkânının kullanımının “aynı ada içindeki bütün parsel maliklerinin başvurusuna” bağlanarak güçleştirilmesinin, mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların öngörülemeyen bir süre boyunca devam etmesi sonucunu doğurduğu açıktır. Bu niteliği ile itiraz konusu kural, bireysel yarar ile kamusal yarar arasındaki makul dengeyi bozarak, mülkiyet hakkının ölçüsüz biçimde sınırlandırılmasına ve hakkın özüne dokunarak kullanılamaz hâle gelmesine yol açacak niteliktedir.

..."

3. Danıştay İçtihatları

40. Danıştay Altıncı Dairesinin 13/11/2015 tarihli ve E.2015/4974, K.2015/6691 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Uyuşmazlıkta, davacının tazminat konusu taşınmazları 05.08.1996 tarihinde satın aldığı, 01.12.1998 tarih ve 3311 sayılı Trabzon Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu kararıyla 1. derece arkeolojik sit alanı ilan edildiği, 1815 ada, 6 parsel sayılı taşınmazın tamamının, 1816 ada 10 parsel sayılı taşınmazın yarıya yakın kısmının 1. derece arkeolojik sit alanı sınırları içerisinde kaldığı, Samsun Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 16.07.2010 tarihli, 2704 sayılı kararı ile 1. ve 3.Derece Arkeolojik Sit alanlarına ilişkin 1/5000 ve 1/1000 ölçekli koruma amaçlı imar planı ve plan notlarının düzeltilerek onandığı, 1. derece sit alanlarına kesin inşaat yasağı getirildiği, 1815 ada 6 parselin tamamının,1816 ada 10 parselin yarıya yakın kısmının kesin inşaat yasağı getirilen alan sınırları içerisinde kaldığı;

Davacının 5.11.2012 tarihli dilekçe ile davalı idareden trampa talebinde bulunduğu, bu talebe Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından verilen 26.11.2012 tarihli, 247574 sayılı cevabi yazıda, 1. derece arkeolojik sit alanında kalan taşınmazlar için trampa işleminin uygulanabileceği ve 'Sit Alanlarında Kalan Taşınmazların Hazine Taşınmazları ile Değiştirilmesi Hakkında Yönetmeliğin'5. maddesinin 5. fıkrasına göre Yönetmeliğin 4. maddesinde belirtilen koşulları taşıyan aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin trampa talebinde bulunması halinde trampa işlemlerine devam edilebileceğinin bildirildiği;

Davacının 11.01.2012 tarihli dilekçe ile bu kez taşınmazların kamulaştırılması istemiyle davalı idareye başvurduğu,davalı idare tarafından 22.01.2013 tarihli cevapta,ödeneğin yetersiz olması nedeniyle kamulaştırma işleminin yapılamayacağı, kamulaştırılması istenen taşınmazlardan 1816 ada 10 parselin bir kısmının koruma amaçlı 1/1000 ölçekli imar planında park alanında kaldığı kamulaştırma talebinin Atakum Belediyesine iletilebileceği bildirilmesi üzerine;

Taşınmazların 1. derece arkeolojik sit alanı ilan edilmesi ve koruma amaçlı imar planları uyarınca inşaat yasağı getirilmesi nedeniyle taşınmaza kamulaştırmasız el atıldığı ve mülkiyet hakkının kısıtlandığından bahisle kamulaştırmasız el atma bedelinin ödenmesi istemiyle 18.04.2013 tarihinde açılan Samsun 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin E:2013/271 esasına kayıtlı davanın,uyuşmazlık 2942 sayılı Kanunun Geçici 6. maddesi uyarınca imar kısıtlığından kaynaklandığından, idari yargının görev alanına girdiği gerekçesiyle görev yönünden reddine karar verildiği, davacı tarafından görev ret kararı üzerine taşınmazının arkeolojik sit alanı olarak ayrılmasının üzerinden uzun bir süre geçmesine karşın kamulaştırılmadığından bahisle taşınmaz bedeli olan 417.129,00.-TL tazminatın adli yargıdaki dava açma tarihi olan 18.04.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Danıştay Altıncı Dairesinin 23.06.2015 tarihli, E:2015/4974 sayılı ara kararı ile; davalı idareden uyuşmazlığa konu taşınmazlar için Mahkeme karar tarihi olan 20.01.2015 tarihinden sonra davacının trampa başvurusu olup olmadığı, trampa ile ilgili yapılan işlemlerin neler olduğunun sorulmasına karar verilmiş, davalı idare tarafından verilen 4.08.2015 tarihlicevap ve ekli belgelerden uyuşmazlığa konu taşınmaz ile aynı adada bulunan 1815 ada 5 parsel sayılı ve 1816 ada 1 ve 12 parsel sayılı taşınmazların trampa için başvuruda bulunduğu, 2015 yılı trampa proğramında değerlendirmeye alınacağı bildirilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 3/7/2014 tarihli,E:2014/50, K:2014/124 sayılı kararıyla 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının f bendi ilk cümlesinde yer alan, '…aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusu ve karşılığında önerilen parsellerin tamamının kabulü koşuluyla,…' ibaresi iptal edilmiş ise de; Davalı idarece trampa için; 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının f bendi dayanak olarak alınan 'Sit Alanlarında Kalan Taşınmazların Hazine Taşınmazları ile Değiştirilmesi Hakkında Yönetmeliğin'5. maddesinin 5. fıkrasında 'Yönetmeliğin 4. maddesinde belirtilen koşulları taşıyan aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin trampa talebinde bulunması' şartının gerçekleşme durumunun halen hatalı bir şekildearandığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca idarelerin sit alanlarında kamulaştırma yapma zorunluluğunun bulunmadığı, ancak uyuşmazlığa konu olayda, trampa için gerekli olan koruma amaçlı imar planı kapsamında ve inşaat yasağı getirilen 1. derece arkeolojik sit alanında bulunmakoşullarına sahip davacı taşınmazları için davacı tarafından 5.11.2012 tarihinde trampa talebinde bulunularak sorumluluğunu yerine getirilmesinerağmen, bu güne kadar trampa işlemlerinin gerçekleştirilmemesi sonucu kamulaştırılma için yapılan başvurunun da ödenek yetersizliği nedeniyle reddedildiği, 1998 tarihinden itibaren davacının taşınmazlarının 1. derece arkeolojik sit alanında bulunması nedeniyle kesin inşaat yasağı getirilmesinden dolayı mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığı anlaşıldığından; İdare Mahkemesince hükme esas alınan ve Kamulaştırma Kanunu’nun 11. maddesi hükümlerine göre ve dava konusu taşınmazın cinsi, nevi, emsal nitelikteki taşınmazların nitelik ve satış fiyatı, emlak vergisine esas değeri gibi kriterler doğrultusunda usulüne uygun olarak hazırlanan bilirkişi raporuna göre tespit edilen,arkeolojik sit alanına isabet eden taşınmazların bedelinin tazminat olarak ödenmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir...''

41. Danıştay Altıncı Dairesinin 19/4/2016 tarihli ve E.2016/266, K.2016/1898 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"..kısmen veya tamamen özel mülkiyete geçmiş olan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve koruma alanlarının Bakanlığın hazırlayacağı bir program dahilinde kamulaştırılacağı, uygulama imar planına göre hazırlanacak projelerin gerçekleştirilmesi amacıyla kamulaştırma yapılacağı, ayrıca bu statüde bulunan taşınmazların kullanılmasından yararlanmak hususunda yasal sınırlamalar yanında belli koşullar dahilinde kullanıma izin verildiği, sit alanı ilan edilen ve koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen taşınmazlar için takas talebinde bulunulabileceği, takas işlemine ilişkin usul ve esasların yönetmelikte düzenleneceği, takas talebinin kabul edilebilmesi için taşınmazın sit alanında olması ve 1/1000 ölçekli koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı bulunmasının gerektiği, kanun hükmü gereği plan yapmaya yetkili idarelere sit alanı ilanından itibaren belirli bir sürede koruma amaçlı imar planını yapma zorunluluğu getirildiği görülmektedir.

Öncelikle, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile bunların korunma alanları, sit alanlarından farklılık arz etmektedir. Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı örnekleri 2863 sayılı Kanun'un ilgili maddesinde ayrı ayrı sayılarak (örneğin, kaya mezarlıkları, höyükler, tümülüsler ) somutlaştırılmıştır. Sit alanları ise koruma statü ve dereceleri farklılık arz etmekle birlikte hazırlanacak bilimsel raporlar doğrultusunda tarihi, kültürel veya tabiat güzelliklerinin alanın bütünselliğiyle beraber koruma altına alındığı alanı ifade etmektedir. Bu ayrımın bir sonucu olarak gerçek veya tüzel kişilerin mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları için Kanun'un 15. maddesinin a fıkrasında taşınmazların program dahilinde kamulaştırılması esası getirilmiş;ancak sit alanında bulunan ve gerçek veya tüzel kişilerin mülkiyetine geçmiş olan taşınmazlar için kamulaştırma esası benimsenmemiş, bunun yerine aynı maddenin (f) bendinde takas imkanı getirilmiştir.

Uyuşmazlığa konu olayda davacının taşınmazı 1. ve 3. derece arkeolojik sit alanında bulunmaktadır. 3. derece sit alaınında bulunan taşınmaz için ilke kararında belirlenen şartlar dahilinde mülkiyet hakkından yararlanma imkanı bulunmaktadır. 1. derece sit alanında bulunan taşınmaz Terzi Höyüğünde olması nedeniyle 1. derece arkeolojik sit alanı içine alınmış ve 658 nolu ilke kararında yer alan 'Höyük ve tümülüslerde toprağın sürülmesine dayanan tarımsal faaliyetlerin kesinlikle yasaklanmasına, ağaçlandırmaya gidilmemesine, yalnızca mevcut ağaçlardan ürün alınabileceğine,' şeklindeki düzenleme gereği tarımsal faaliyet yapılamıyor ise de, yasa gereği kamulaştırma zorunluluğu bulunmadığından davacı taşınmaz bedelinin ödenmesi şeklinde tazminat isteyemez. Ancak tarımsal faaliyet yapamamaktan dolayı oluşan zararını isteyebilir...''

42. Danıştay Altıncı Dairesinin 1/6/2017 tarihli ve E.2016/13368, K.2017/4419 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"..taşınmazın 3/4 hissesinin davacı tarafından 25.02.1974 tarihinde edinildiği, taşınmazın arsa vasfında olduğu, İstanbul 2 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 01.03.1994 tarihli, 3387 sayılı kararı ile 1. Derece Arkeolojik Sit Alanı olarak belirlendiği, 01.10.2012 tasdik tarihli 1/5000 ölçekli Küçükçekmece Rhegion Antik Kenti 1. ve 2. Derece Arkeolojik Sit Alanı Koruma Amaçlı Nazım İmar Planında ve 20.11.2015 tarihli 1/1000 ölçekli Küçükçekmece Rhegion Antik Kenti 1. ve 2. Derece Arkeolojik Sit Alanı Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planında A1. derece arkeolojik sit alanında kaldığı, taşınmazın bulunduğu alanda imar uygulaması yapılmadığı, taşınmaz çevresinin 1. derece tarihi sit alanında kaldığından yapılaşma olanağı bulunmadığı, taşınmazın yakın çevresinde daha çok gecekondu nitelikli yapıların bulunduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, kesin yapılaşma yasağı bulunan I. derece arkeolojik sit alanında kalan taşınmazın uzun müddet kamulaştırılmadığından bahisle kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat talebinin reddine ilişkin işlemden kaynaklandığından, bu durumda, kesin inşaat yasağı bulunan ve I. derece arkeolojik sit alanı ilan edilen, özel mülkiyete konu taşınmazların malikleri tarafından nasıl kullanılacağı, tarımsal faaliyetler gibi gelir getirici faaliyetlerde bulunup bulunulmadığı, taşınmazın satışı, kiraya verilmesi gibi özel hukuktan kaynaklanan hak ve menfaatlerin kullanılıp kullanılmadığı gibi hususların olayın özelliğine göre ortaya konulması, dava konusu olayın içeriğine göre kamulaştırmasız el atmanın şartlarının oluşup oluşmadığının ve dava konusu taşınmazın statüsü de ortaya konulmak suretiyle taşınmazın kamulaştırması zorunlu bir taşınmaz olup olmadığının ortaya konulması suretiyle tazminat istemi hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, davacının taşınmazının 1. arkeolojik sit alanında kaldığı ve taşınmaz için ilke kararında belirlendiği üzere mülkiyet hakkından yararlanma imkanı bulunmadığı, ancak bu statüde bulunan taşınmazlara yönelik olarak hazine taşınmazlarıyla takas imkanının sunulması için koruma amaçlı imar planı bulunması gerektiği, koruma amaçlı imar planı yapımı için idarelere sit alanı ilanından itibaren belli bir yasal süre tanındığı, esasen uyuşmazlığa konu taşınmazın kamulaştırılması zorunlu bir statüde bulunmadığı ve bu nedenle kamulaştırmasız el atma nedeniyle oluşan bir zarardan bahsedilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararda isabet görülmemiştir...''

43. Danıştay Ondördüncü Dairesinin 7/5/2018 tarihli ve E.2015/4139, K.2018/3292 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"...Davacının,taşınmazının 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 15. maddesi hükmü uyarınca kamulaştırılması istemiyle 11.01.2012 tarihinde idareye başvurduğu, Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğünün 21.03.2013 günlü 15529 sayılı işlemi ile 2013 yılı mali ödeneğinin yetersiz olması nedeniyle değerlendirmeye alınamadığı, önümüzdeki yıllarda ödenekler ölçüsünde gündeme alınabileceği yönünde cevap verildikten sonra davacının bu işleme ve bu işlem nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararların tazmini istemiyle, süresi içerisinde idari yargıda dava açması gerekirken, Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı 'Kamulaştırmasız El Koyma Nedeniyle Alacak Davası'nınMahkemesince, 'taşınmaza idarece fiilen el atılmadığı, taşınmazın mevzuattan kaynaklı bir takım kısıtlamalara maruz kaldığı ve bu nedenle davanın idari yargıda görülmesi gerektiği' gerekçesiyle görev yönünden reddedilmesinden sonra, davacının kamulaştırmasız el atılan bedelin tahsili istemiyle idari yargıda dava açtığı, davasını da 11.01.2012 tarihli taşınmazının kamulaştırılması talepli başvurusuna karşı Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğünce tesis edilen işleme dayandırdığı dava dilekçesinden anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının taşınmazının kamulaştırılması isteğinin, yargılama aşamasında tazminat istemine dönüştüğü görülmekte olup, insanlığın varoluşundan günümüze kadar ulaşan eski uygarlıkların sosyal, ekonomik ve kültürel özelliklerini yansıttığı için evrensel değeri olması nedeniyle korunması gerektiğinden ve uyuşmazlık konusu tescil kaydı konulan taşınmazın, kamu hizmetine ayrılmadığı ve idarece taşınmaza fiili bir el atma durumununun bulunmadığı dikkate alındığında, Mahkemece; yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi suretiyle, taşınmazın kültür ve tabiat varlıklarının ve koruma alanlarının Bakanlığın hazırlayacağı bir program dahilinde kamulaştırılacağı, bu statüde bulunan taşınmazlardan yararlanma hususunda getirilen yasal sınırlamalar yanında belli koşullar dahilinde kullanımına izin verildiği, sit alanı ilan edilen ve koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen taşınmazlar için takas talebinde bulunulabileceği gözetilerek bir karar verilmesi dolayısı ile arkeolojik sit alanı ilan edilen taşınmazın kamulaştırılması istemiyle yapılan başvurunun reddi işleminden kaynaklandığı iddia edilen zararın tazmini istemine ilişkin yargılama yapılması gerekirken, taşınmaza idarece fiilen el atıldığı gerekçesiyle, asliye hukuk mahkemesinde yapılan yargılama sırasında yaptırılan, taşınmazın bedelinin tespit edildiği rapora göre tazminat talebinin kabulü yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir...''

B. Uluslararası Hukuk

44. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek 1 No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez."

45. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) taşınmazın arkeolojik sit alanı olarak ilan edilmesi şikâyetine ilişkin Sinan Yıldız ve diğerleri/Türkiye (B. No: 37959/04, 12/1/2010) kararında, 2863 sayılı Kanun'da mutlak bir inşaat yasağının öngörülmediğine ve bütünüyle bir satış yasağının söz konusu olmadığına dikkati çekmiştir. AİHM bu bağlamda başvurucuların yalnızca mülklerinde yapacakları tadilatlar veya satış için ilgililerin iznini almak zorunda olduklarına işaret etmiştir. AİHM özellikle arkeolojik değeri bulunan bir alanın korunması amacına ilişkin -müdahalenin kanundaki güvenceler de dikkate alındığında- ölçülü olduğu sonucuna varmıştır.

46. Diğer taraftan Tiryakioğlu/Türkiye (B. No: 24404/02, 13/5/2008) kararında da ruhsata aykırı bir yapının yıkılması şikâyeti incelenmiştir. AİHM, başvurucunun inşa ettirdiği askerî bölge içindeki yapı yönünden inşaat yapılamayacağının başvurucu tarafından öngörülebilir olduğuna ve kamu makamlarının da yıkım kararı almış olduğuna dikkati çekerek mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olduğu gerekçesiyle başvuruyu açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

47. Mahkemenin 29/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

48. Başvurucular; dava konusu taşınmaza ilişkin ilk kısıtlamanın 1975 yılında konulan şerh ile başladığını, taşınmazın 1991 yılında I. ve II. derece arkeolojik sit alanı ilan edilmesi ve koruma amaçlı imar planlarının düzenlenmesi sonucunda taşınmazdan hiçbir şekilde istifade edemez hâle geldiklerini belirtmektedir. Taşınmaz üzerinde kesin inşaat yasağı bulunduğunu ifade eden başvurucular, taşınmazın kamulaştırılmasına ilişkin taleplerinin kabul edilmediğini ve parsel maliklerinin tamamının birlikte başvuruda bulunmasına ilişkin zorunluluğun takas başvurusu yapılmasını imkânsız hâle getirdiğini ileri sürmüştür. Başvurucular, takas başvurusu yapılmadığı gerekçesiyle davanın reddedildiğini ancak taşınmazda dokuz hissedar bulunduğunu, murislerinin ve dört malikin öldüğünü, bu kişilerin çok sayıda mirasçısının bulunduğunu ifade etmiştir. Başvurucular, tanımadıkları bu kişilere ulaşma ve takas yapılması için ikna etme imkanları bulunmadığından takas başvurusu yapmalarının mümkün olmadığını iddia etmektedir. Başvurucular sonuç olarak bu gerekçelerle mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

49. Anayasa’nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

50. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların hissedarı olduğu taşınmazın I. ve II. derece arkeolojik sit alanı ilan edilmesi, taşınmaz hakkında takas yoluna başvurulamaması ve kamulaştırılması isteminin kabul edilmemesi yönündeki şikâyetlerinin mülkiyet hakkının ihlali iddiası kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

51. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Mülkün Varlığı

52. Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Somut olayda başvurucuların murislerinden intikal sonucunda taşınmazda malik olduğu anlaşıldığına göre mülkün varlığı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

b. Müdahalenin Varlığı ve Türü

53. Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye -başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma ve ondan tasarruf etme, onun ürünlerinden yararlanma olanağı verir (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Dolayısıyla malikin mülkünü kullanma, mülkün semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınırlanması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, § 53).

54. Anayasa’nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas eden diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl yararlanma hakkına yer verilmiş; ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlanabileceği belirlenerek aynı zamanda mülkten yoksun bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazı maddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, §§ 55-58).

55. 2863 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümleri kapsamında taşınmazın kültür varlığı olarak tescil edilmesi mülkiyetin kullanımına birtakım sınırlamalar getirmekle birlikte başvurucunun taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakları devam etmekte olduğundan mülkiyet hakkından yoksun kaldığı söylenemez. Öte yandan böyle bir durum mülkiyet hakkı kapsamında taşınmaz üzerinde gerçekleştirilmesi mümkün olan bir kısım faaliyetlerin yerine getirilmesinin belli şartlara bağlanması sonucunu da doğurmaktadır. Bu bakımdan taşınmazın kültür varlığı olarak tescili şeklinde gerçekleşen ve taşınmazın kullanım şekli, muhafazası, yapılabilecek inşai ve fiziki muameleler ve benzer yönlerden kısıtlamaları da beraberinde getiren müdahalenin mülkiyetin kullanımını kontrol/düzenleme hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir (Ahmet Bölge, B. No: 2014/13133, 28/9/2016, § 48).

56. Somut olayda taşınmaza 1975 yılında konulan şerh ve sonrasında taşınmazın 1991 yılında I. ve II. arkeolojik sit alanı ilan edilmesi ile koruma amaçlı imar planlarının düzenlenmesi sonucunda taşınmazda mülkiyetin kullanımına ilişkin kısıtlamaların meydana geldiği ve bu kısıtlamaların mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği kuşkusuzdur. Diğer taraftan tarihi ve kültürel miras niteliğinde bulunduğu değerlendirilen taşınmazın korunması amacı taşındığı dikkate alındığında müdahalenin mülkiyet hakkının kamu yararına kullanımının kontrolüne ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelenmesi gerekir.

c. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

57. Anayasa'nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

58. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan,§ 62).

i.Kanunilik

59. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi gereken ölçüt, kanuna dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. Müdahalenin kanuna dayalı olması müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir kanun hükümlerinin bulunmasını gerektirmektedir (Türkiye İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44; Ford Motor Company, B. No: 2014/13518, 26/10/2017, § 49; Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55).

60. Somut olayda müdahalenin 2863 sayılı Kanun'un 6., 11., 15. ve 17. maddeleri ile Yönetmelik ve Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 5/11/1999 tarihli ve 658 no.lu ilke kararının ilgili hükümlerine dayandığı görülmektedir. Dolayısıyla başvurucuların mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ulaşılabilir, öngörülebilir ve belirli bir kanuni dayanağının olduğu açıktır.

ii. Meşru Amaç

61. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. Kamu yararı kavramı, mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırılması imkânı vermekle bir sınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyet hakkının kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda bir sınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekilde korumaktadır. Kamu yararı kavramı, devlet organlarının takdir yetkisini de beraberinde getiren bir kavram olup objektif bir tanıma elverişli olmayan bu ölçütün her somut olay temelinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir (Nusrat Külah, B. No: 2013/6151, 21/4/2016, §§ 53, 56; Yunis Ağlar, B. No: 2013/1239, 20/3/2014, §§ 28, 29).

62. Anayasa'nın 56. maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu düzenlenmiş; çevreyi geliştirmenin, çevre sağlığını korumanın ve çevre kirlenmesini önlemenin devlet ile vatandaşların ödevi olduğu belirtilmiştir. Bu bakımdan yapılaşmanın fen, sağlık ve çevre şartlarına uygunluğunun sağlanması, buna ilişkin düzenlemelerde kamu yararı bulunduğu kabul edilmelidir (Süleyman Günaydın, B. No: 2014/4870, 16/6/2016, § 71).

63. Yukarıda bahsedilen Yönetmelik hükümlerinden anlaşılacağı üzere arkeolojik sit alanı, ''Antik bir yerleşmenin veya eski bir medeniyetin kalıntılarının bulunduğu yer veya su altında bulunan veya meydana çıkarılan korunması gerekli alanları'' ifade eder. Bu nitelikte bulunduğu tespit edilen taşınmazın sit alanı ilan edilerek taşınmaz üzerinde bir kısım kısıtlamaların öngörülmesinde tarihi ve kültürel mirası korumaya yönelik meşru bir amacın bulunduğu açıktır.

iii. Ölçülülük

 (1) Genel İlkeler

64. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38).

65. Orantılılık ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucunun şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş olacaktır. Müdahalenin orantılılığını değerlendirirken Anayasa Mahkemesi; bir taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini, diğer taraftan da müdahalenin niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını gözönünde bulundurarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır (Arif Güven, B. No: 2014/13966, 15/2/2017, §§ 58, 60; Osman Ukav, B. No: 2014/12501, 6/7/2017, § 71).

66. Anayasa Mahkemesi, taşınmazın kültür varlığı olarak tescili işleminin iptali için idari yargı merciinde açılan davanın reddedilmesi nedeniyle yapılan Ahmet Bölge (B. No: 2014/13133, 28/9/2016, § 64) başvurusuna ilişkin kararında; Bakanlığın taşınmazın bakım ve onarımına ilişkin 2863 sayılı Kanun kapsamında vereceği emir ve talimatlara uygun hareket ettiği sürece, başvurucunun maliklere tanınan hak, muafiyet ve kolaylıklardan yararlanabileceği gibi kanun hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla mülkiyet hakkının tanıdığı tüm yetkilerini de kullanabileceği dikkate alındığında sınırlamanın ortaya çıkardığı durumun, başvurucunun mülkiyet hakkının korunması ile kamusal menfaatin gerekleri arasında sağlanması gereken dengeyi bozmadığı ve başvurucu açısından meşru sayılamayacak ferdi ve aşırı nitelikte bir yük oluşturmadığı sonucuna varmıştır.

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

67. Somut olayda elverişlilik ve gereklilik ilkeleri yönünden tartışılmayı gerektirecek bir yön bulunmamaktadır. Asıl üzerinde durulması gereken müdahalenin orantılı olup olmadığıdır. Bu itibarla taşınmazın I. ve II. arkeolojik sit alanı ilan edilmiş olması nedeniyle başvuruculara aşırı ve orantısız bir yük yüklenip yüklenmediğinin tespiti gerekmektedir.

68. Somut olayda, başvurucuların taşınmazının tapu kaydına 1975 yılında eski eserler sahası olduğundan mülkiyet hakkı takyitlidir satılmaz şerhi konulmuştur. Taşınmaz 1991 yılında I. ve II. arkeolojik sit alanı ilan edilmiş ve daha sonra taşınmazı kapsayacak şekilde koruma amaçlı imar planı düzenlenmiştir. Mevcut durumda taşınmazın büyük bölümü I. derecede arkeolojik sit alanı içerisinde bir kısmı da II. arkeolojik sit alanı içerisinde kalmaktadır. Arkeolojik sit alanı ilan edilmesi ve koruma amaçlı imar planı kapsamına alınması nedeniyle kesin inşaat yasağı gibi taşınmazın dilediği gibi kullanılamaması sonucuna yol açan birçok kısıtlamaya yer verilmiştir (bkz. §§ 30, 31).

69. Taşınmazın bu şekilde kullanımının ortaya çıkaracağı güçlükler göz önüne alınarak 2863 sayılı Kanun'un 15. maddesinde bu nitelikteki taşınmazların Bakanlık tarafından hazırlanacak programa uygun olarak kamulaştırılması veya başka Hazine taşınmazları ile değiştirilmesi (takas) esas alınmıştır. Anayasa Mahkemesinin 3/7/2014 tarihli kararının içeriğinde de yer verildiği üzere takas imkânı, kamulaştırmanın ödeneğe bağlı ve zamana yayılı olması nedeniyle doğabilecek mağduriyetleri gidermek amacıyla öngörülmüştür. Maliklerin mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların adil bir kamulaştırma bedeli ödenmeden uzun süre devam etmesi, mülkiyet hakkını sona erdirmemekle birlikte, hakkın kullanılamaz hâle gelmesine yol açabilecek niteliktedir. Bunu önlemek isteyen kanun koyucu takas yoluyla adil dengenin daha hızlı bir biçimde sağlanmasını amaçlamıştır (bkz. § 39).

70. Somut olayda başvurucular ve taşınmazın diğer maliklerince taşınmazın kamulaştırılmasına yönelik taleplerin yeterli ödenek bulunmadığı gerekçesiyle kabul edilmediği ve takas yolunun işaret edildiği anlaşılmaktadır. Takas yoluna başvurulması ve takasın gerçekleştirilmesi hâlinde başvurucuların taşınmazındaki kısıtlılık nedeniyle meydana gelen zararın giderilebileceği yani takas yolunun uygun bir giderim sağlama kapasitesinin bulunduğu açıktır. Ancak başvurucular, ödenek yokluğu gerekçesiyle kamulaştırılmayan taşınmazda maliklerce birlikte başvuru yapılamaması -malik sayısının fazlalığı sebebiyle- nedeniyle fiilen takas yolunun kullanılamadığından şikâyet etmektedir.

71. 2863 sayılı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrasının, 25/6/2009 tarihli ve 5917 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle değiştirilen (f) bendinde “aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusu” gerektiğine yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesi anılan düzenlemeyi, kamulaştırma süreci içinde doğabilecek mağduriyetlerin önlenebilmesi amacıyla öngörülen takas imkânının kullanımının “aynı ada içindeki bütün parsel maliklerinin başvurusuna” bağlanarak güçleştirilmesinin, mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların öngörülemeyen bir süre boyunca devam etmesi sonucunu doğurduğuna işaret ederek iptal etmiştir (bkz. § 39).

72. Somut olayda ise, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen “aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusu” düzenlemesinden farklı olarak yalnızca tek bir parsele yönelik takas isteminin uyuşmazlık konusu olduğu görülmektedir. Aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin birlikte başvurusunun sağlanamaması halinde takas yolunun kullanılmasını mümkün kılacak başka bir hukuki mekanizma da bulunmamaktadır. Oysa ki, bir parsele ilişkin takas istemlerinde, Yönetmelik hükmü gereği parsel maliklerinin takas için birlikte başvurusunun aranmasına ilişkin düzenlemenin 4721 sayılı Kanun'un 692. maddesinde paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılmasında oybirliği aranmasına ilişkin düzenlemeye uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca 4721 sayılı Kanun'un 696. maddesinde yükümlülüklerini ağır biçimde çiğneyen paydaşın paydaşlıktan çıkarılmasına, 698. ve 699. maddelerinde ise paydaşlardan her birinin malın paylaşılmasını isteyebileceğine ilişkin hükümler düzenlenmiştir (bkz. §§ 22-27). Dolayısıyla başvurucuların, takas yoluna başvuru yapmak istemeyen veya bu yöndeki yükümlülüğünü ihlal ederek zarara uğramalarına yol açan diğer maliklerin paydaşlıktan çıkarılmasını isteyebilecekleri veya bu paylı mal üzerindeki paydaşlığın sonlandırılmasını sağladıktan sonra takas yoluna başvurmalarının mümkün olabileceği görülmektedir. Başvurucular ve diğer maliklerce ayrı ayrı yapılan takas taleplerinin kabul edilmemesine ilişkin Bakanlık işlemi aleyhinde dava açılmadığı gibi 4721 sayılı Kanun'un 696., 698. ve 699. maddelerinde belirlenen imkânları kullanarak takas yoluna başvurulmasını sağlama yönünde irade ortaya koyulmadığı görülmektedir.

73. Sonuç olarak başvurucuların taşınmazının ödenek yokluğu gerekçesiyle kamulaştırılmayarak takas yolunun işaret edildiği ve takas yolunun taşınmazda meydana geldiği belirtilen zararları karşılama yönünde yeterli bir giderim sağladığı anlaşılmaktadır. Ancak başvurucular tarafından takas yoluna başvurulması yönünde yeterli ve etkili bir yöntem izlenmemesi nedeniyle mevzuata uygun bir başvuru yapılamamış ve başvurucuların zararı giderilememiştir. Dolayısıyla takas yapılması için taşınmaz maliklerinin tamamının birlikte başvurmasının aranması nedeniyle başvurucuların mülkiyet hakkının korunması ile kamunun yararı arasında olması gereken adil dengenin başvurucular aleyhine bozulduğundan ve müdahalenin ölçülü olmadığından söz edilemez.

74. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI.HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 29/1/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.