I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir gösteriye yapılan polis müdahalesi neticesinde yaralanma meydana gelmesi ve bu olaya ilişkin açılan ceza soruşturmasının etkili yürütülmemesi nedeniyle eziyet yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/11/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Genel Bilgiler

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu 31/5/2013 tarihinde akşam saatlerinde Selbaşı Sokak'ta (İstanbul, Harbiye) başından yaralanmıştır. Olayın yaşandığı tarihte İstanbul'da Gezi Parkı olayları devam etmektedir (söz konusu olayların arka plan bilgisi için bkz. Özge Özgürengin, B. No: 2014/5218, 19/4/2018, § 10).

10. Başvurucu olay yerinde bulunanlar tarafından Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Şişli Hastanesi) götürülmüştür. Söz konusu Hastane tarafından aynı gün saat 22.45'te adli muayene formu düzenlenmiştir. Raporun olay öyküsüne "Bugün sağ gözüne biber gazı kapsülü gelmesi sonrasında gözde görme kaybı." ifadesi yazılmıştır. Raporun sonuç kısmı ise şu şekildedir:

"Sağ göze kapsül patlaması sonrası görme kaybı olan hastada sağ gözde perforasyon saptandı. GKS:15 şuuru açık koopere orayente olan hastada sağ gözde alt ve üst kapakta hematom mevcut olup göz konsultasyonu istendi. Mevcut bulgular darp ile uyumludur."

11. Başvurucu avukatı aracılığıyla 3/6/2013 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık) dilekçe vererek gaz maskesi takan polislerin hedef gözetip attığı gaz kapsülü nedeniyle gözünden yaralandığını belirterek polislerden şikâyetçi olmuştur. Şikâyet dilekçesinde; arkadaşı Ö.B.C.Z. ile Taksim'deki minibüs duraklarına gitmekte iken Harbiye'deki polis müdahalesine denk geldiklerini, göstericilerden birkaçıyla birlikte ara sokağa (Subaşı Sokak) kaçtığını, bu sırada yanındaki arkadaşından ayrıldığını, sokakta bulunduğu sırada polisin attığı gaz fişeğiyle yaralandığını iddia etmiştir. Başvurucu kendisini hastaneye götüren kişilerin ve yanındaki arkadaşının açık kimlik bilgileri ve adreslerini bildirerek tanık olarak dinlenilmelerini, ayrıca yaralandığı sokakta bulunan huzurevi ile trafik tabelasının karşısındaki binada bulunan kamera kayıtlarının muhafaza altına alınmasını talep etmiştir.

B. Ceza Soruşturması Süreci

12. Başvurucunun şikâyeti üzerine Savcılık soruşturma başlatmıştır. Bu kapsamda aynı gün Şişli İlçe Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazılarak Şubaşı Sokak içini gören, huzurevine ait güvenlik kameraları ile çevrede bulunan işyerlerindeki güvenlik kameralarının ve yine söz konusu sokağa çıkan caddeyi gören MOBESE kameralarının 31/5/2013 günü saat 21.00 ila 23.00 saatlerindeki görüntülerinin CD ortamına aktarılarak gönderilmesi, ayrıca yatarak tedavi gören başvurucunun avukatı olduğu hâlde beyanının alınması istenmiştir.

13. Başvurucunun şikâyetine ilişkin soruşturma 7/6/2013 tarihinde aralarında şahsi ve fiilî irtibat bulunması nedeniyle 2013/79334 numaralı soruşturma dosyasıyla birleştirilmiştir. 8/11/2013 tarihinde ise birleştirilen dosyadan ayrılarak yeni bir soruşturma numarası almıştır (2013/158826). Başvurucunun dosyası bu kez 23/2/2015 tarihinde yeniden 2013/79334 numaralı dosyayla birleştirilmiş ise de 21/5/2015 tarihinde Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen olaylarla ilgili tüm şikâyetlerin bir arada değerlendirilmesinin soruşturmayı sürüncemede bıraktığı gerekçesiyle yeniden bu dosyadan ayrılmış ve 2015/67489 numaralı soruşturmaya kaydedilmiştir.

1. Başvurucunun Beyanları

14. Başvurucu 5/6/2013 tarihinde avukatı eşliğinde polise ifade vermiştir. İçeriği şikâyet dilekçesine benzeyen ifadesinde başvurucu özetle Harbiye Askerî Müzesi karşısında arkadaşıyla evine gitmek üzere ilerlerken polisin gösterici bir gruba müdahale ettiğini gördüğünü, bulundukları yere biber gazı atılması üzerine Selbaşı Sokak'a doğru kaçtığını, sokaktan çıkmak üzere yol ararken polisin attığı gaz bombasının gözüne isabet etmesi sonucu yere düştüğünü, gazın dağılması ve yere düşmesi neticesinde nefesinin kesildiğini, zorlukla yerden kalkıp on metre kadar yürüyebildiğini, tanımadığı iki kişinin kendisini yerden kaldırarak hastaneye getirdiğini beyan etmiştir. Başvurucu ifadesinin devamında sokak içindepolise veya etrafa karşı herhangi bir eylemi olmamasına rağmen hedef alarak yaralanmasına sebep olan tüm polislerden şikâyetçi olduğunu söylemiştir.

15. Başvurucunun 27/3/2014 tarihinde avukatı eşliğinde Savcılıkta verdiği ifadesi şöyledir:

"Ben 31/05/2013 günü saat 22.30 sıralarında Harbiye Subaşı Sokak içerisinde gaz kapsülü ile yaralandım. Sağ gözümden yaralandım. Sağ gözüm tamamen alındı yerine protez takıldı. Bursa Retina Göz Hastanesinde alındı. Film ve grafilerim hepsi Nilüfer ilçesinde bulunan Bursa Retina Göz Hastanesindedir. Ancak daha öncesinde olay öncesinde 1 hafta Şişli Eftal de yattım. Ancak göz alınma ameliyatımı Bursa'da oldum. Bana ateş eden polisi görmedim. Bende göstericiler arasındaydım. Ancak herhangi bir şekilde kimseye zarar verici bir davranışta bulunmadım. Bir müddet göstericilerin arasında bulunduktan sonra kendilerinin arasından ayrılıp gösteri mahallinden uzaklaşıyordum. Bana gaz tüfeği ile ateş eden polisi görmedim. Herhangi eşkal bilgisi veremem. Olayın meydana geldiği yaralandığım yeri kroki ile çizip gerek göstericilerin bulunduğu gerekse polislerin bulunduğu yeri krokiyle gösterip bir hafta içinde size sunacağım. Sadece benim kamera kaydında görüntüm var ancak bana ateş eden polislerin herhangi bir görüntüsünü göremedim. Ayrıca Bursa'daki hastanenin de adresini dosyanıza bildireceğim. Dedi. Kendisine bir hafta süre verildi. Ben bulunduğum sokağın içerisindeyken polisler sokağın başındaydı. Ancak polisleri görmedim. Daha doğrusu gaz fişeği sokağın başından bana geldi. Yoksa ben atan polisleri görmedim. Sokağın başı ile benim bulunduğum yer arasında da 50 metre mesafe vardır. Şikayetçiyim."

2. Tanık İfadeleri

16. 27/11/2013 tarihinde polis merkezinde Ö.B.C.Z. tanık sıfatıyla ifade vermiştir. İfadesinde özetle olay günü dayısının oğlu olan başvurucu ile gezmek için Nişantaşı'na geldiklerini, akşamleyin dolmuşa binmek için Taksim'e doğru gittikleri sırada Cumhuriyet Caddesi üzerinde kalabalık bir grupla karşılaştıklarını, bulundukları yere biber gazı atılınca birbirlerinden ayrıldıklarını ve başvurucuyu kaybettiğini, şarjı bittiği için kendisine ulaşamadığını, daha sonra hastaneye kaldırıldığını öğrendiğini, nasıl yaralandığını görmediğini belirtmiştir. Ö.B.Z.C. 3/11/2015 tarihinde bu kez Savcılıkta ifade vermiş ve benzer beyanlarda bulunmuştur.

17. Soruşturma kapsamında başvurucunun dinlenilmesini talep ettiği (bkz. § 11) U.D. ve A.Ö. Savcılıkta 27/1/2015 tarihinde tanık sıfatıyla dinlenilmiştir. Tanık A.Ö. ifadesinde özetle olay günü akşam 22-22.30 sıralarında gösteri yapmak için Cumhuriyet Caddesi'nden Taksim'e doğru gitmek istediklerini, polisin cadde üzerine K. mağazası üzerinde kalkanlarla barikat kurarak ilerlemelerine engel olduğunu, slogan attıklarını fakat saldırı niteliğinde bir eylemleri olmadığını, buna rağmen polisin sürekli gaz tabancası kullandığını, gazdan etkilenmemek için Selbaşı Sokak'a doğru arkadaşı U.D. ile kaçtıklarını, çok sayıda göstericinin de bu tarafa doğru kaçtığını beyan etmiştir. Tanık ifadesinin devamında motosikletlerine binip U.D. ile geri dönmeye çalıştıkları sırada sokağın az ilerisinde bir kalabalık gördüklerini ve bu grubun arasında yerde bir kişinin yattığını fark ettiklerini, çevredekilerden birinin bu kişiye buz uyguladığını, bu kişiyi daha önce tanımadığını, olay nedeniyle ismini öğrendiğini, arkadaşı U.D.nin başvurucuyu hastaneye götürdüğünü, başvurucunun yaralandığı anı görmediğini fakat tahminine göre sokağın diğer tarafından bir müdahale olmaması sebebiyle barikat kurulan taraftan atılan gaz fişeğinin isabet etmiş olabileceğini söylemiştir. Tanık U.D., A.Ö.nün ifadesine benzer şekilde anlatımda bulunmuştur.

3. Görüntü Kayıtları

18. Savcılığın talebi üzerine görüntü kaydı elde edilmesine ilişkin yapılan araştırma 5/6/2013 tarihinde iki polis memuru ve G.Y. isimli avukat tarafından tutanağa bağlanmıştır. Buna göre cadde üzerindeki bir mağazanın ve Harbiye Askerî Müzesi'nin kamera görüntülerine bakıldığı fakat olayı gösterir kayıt bulunmadığı, ayrıca cadde üzerinde bulunan 89-03 numaralı MOBESE kamerasının kayıt yapmış olabileceği belirtilmiştir. Üç polis memurunun söz konusu MOBESE kamerasına ilişkin olarak düzenlediği tutanakta ise istenen tarih ve saatte herhangi bir görüntü kaydı olmadığı yazılıdır. Belirtilen tutanakların gönderildiği üst yazıda olayın meydana geldiği sokağın Subaşı değil Selbaşı olduğu vurgulanmıştır.

19. Başvurucu vekili, Şişli İlçe Emniyet Müdürlüğünce temin edilip kendisine verilen görüntüleri 11/11/2013 tarihinde Savcılığa sunmuştur.

20. Başvurucu vekilinin sunmuş olduğu değerlendirilen görüntüler Savcılıkça bilirkişiye tevdi edilerek hakkında rapor hazırlaması istenmiştir. 9/2/2015 tarihli raporda saat 21.00'de başlayan görüntülerin 23.00.48'de bittiği ve güvenlik kameralarına ait olan görüntülerde ses kaydı olmadığı belirtilmiştir. Görüntülerden üç resim seçilerek yapılan tespitler şu şekildedir:

- Kamera saatine göre 31/5/2013 günü saat 22.25 sularında gaz fişeği atıldığı

- Kaçan şahıslara ulaşmadığı

- Gaz fişeği atanların kamera açısında olmadığı, gözükmediği

- Müştekinin şikâyetine konu olayın tespit edilemediği

4. Şüpheli Savunmaları

21. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü 31/5/2013 tarihinde saat 08.00'den ertesi gün aynı saate kadar Taksim ve Harbiye semtlerinde gaz mühimmatı kullanan ve yine olaylarda görev yapan diğer polis memurlarının listesini göndermiştir. İkisi Savcılıkta, diğerleri Emniyet Müdürlüğünde olmak üzere 5/6/2014 ila 21/7/2015 tarihlerinde gaz mühimmatı kullanan sekiz polis memurunun şüpheli sıfatıyla ifadesi alınmıştır. İfade veren yedi kişi, başvurucunun yaralandığı Harbiye bölgesinde görev yapmadığını beyan etmiştir.

22. Şüphelilerden M.C.Y. 5/6/2014 tarihli Savcılık ifadesinde özetle olay günü Harbiye'de görev yaptığını, olaylar sırasında gaz kullandığını, aldığı kurslar ve verilen talimatlara neticesinde 45 derecelik açıyla atış yaptığını, yaptığı atışlardan sonra yaralanan hiç kimseyi görmediğini, Gezi olayları boyunca sadece beş altı kez gaz kullandığını, müştekiyi tanımadığını beyan etmiştir.

23. Savcılık, olay yerinde bulunmadığını bildiren altı kişi ile birlikte H.Ş. isimli polis memurunun olaylar sırasında cep telefonlarının hangi baz istasyonundan sinyal aldığını tespit etmek için izin talep etmiş; İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğince 7/2/2017 tarihinde talep kabul edilmiştir. İstenen bilgiler 27/3/2017 tarihinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Başkanlığı tarafından bir CD ile gönderilmiştir. CD içeriği UYAP'a aktarılmamıştır.

5. Başvurucu Hakkında Düzenlenen Diğer Sağlık Raporları

24. Başvurucu hakkında düzenlenen adli muayene formu gönderilerek (bkz. § 10) Adli Tıp Kurumundan (ATK) kesin rapor hazırlaması istenmiştir. ATK tarafından düzenlenen 30/7/2013 tarihli raporda; sağ gözde perforasyona neden olan yaralanmanın kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir duruma sebebiyet vermediği ve yaralanmanın etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde, hafif nitelikte olmadığı değerlendirilmiştir. Ayrıca raporda, olay tarihinden altı ay sonra başvurucunun gönderilmesi hâlinde yaralanmanın organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflamasına veya yitirilmesine sebep olup olmadığı konusunda görüş bildirilebileceği belirtilmiştir.

25. Şişli Hastanesinde başvurucu hakkında düzenlenen 13/11/2013 tarihli özürlü sağlık raporunda tek gözde körlük teşhisine yer verilerek özür oranın %32 olduğu tespit edilmiştir.

6. Soruşturma Sonunda Verilen Kararlar

26. Savcılıkça 25/5/2017 tarihinde ifadesi alınan sekiz polis memuruna ilişkin olarak kovuşturma yapılmamasına karar verilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...2559 Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 16. Maddesi dosya içerisinde mevcut bilirkişi raporları, şüpheli ifadeleri, müşteki beyanı, doktor raporları içerikleri ve tüm soruşturma evrakı birlikte değerlendirildiğinde;

Şüphelilerin Zor Kullanma Yetkisine İlişkin Sınırın Aşıldığına dair kamu davası açmayı gerektirir kanıt ve emare elde edilemediğinden,

Şüpheliler hakkında KAMU ADINA KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA,..." [karar verildi.]

27. Savcılık tarafından 30/5/2017 tarihinde daimî arama kararı verilmiştir. Kararın içeriği şu şekildedir:

"Müştekinin olay tarihinde Harbiye Subaşı sokak içinde polis memurları tarafından ateş açıldığı, müştekinin gözüne isabet ettiği, gözünden yaralandığı, gözünün kaybına sebep olacak şekilde yaralanmasına sebep olanlar hakkında şikayetçi olduğu, yapılan tüm araştırmalara rağmen şüphelilerin tespit edilemediği,

Bu şekilde, atılı suçu işlediği iddia edilen kimliği tespit edilemeyen şüphelinin/şüphelilerin, çok sıkı bir şekilde araştırılarak kimliğinin/kimliklerinin belirlenmesi, yakalandığı/yakalandıkları takdirde mevcutlu olarak savcılığımıza sevk edilmesi/edilmeleri, aksi halde zamanaşımı tarihine kadar sürekli olarak araştırmaya devam edilmesi ve tekide mahal verilmeksizin her üç ayda bir Cumhuriyet Başsavcılığımıza bilgi verilmesi rica olunur. "

28. Başvurucu, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz etmiştir. Başvurucu itiraz dilekçesinde özetle tebligat yapılarak ifadeye çağrılan dört, ataması yapıldığı için tebligat çıkarılmayan üç, ZED tüfeği kullandığı tespit edilen dokuz ve özel timde görevli altı polis memurunun ifadelerinin alınmadığını, sehven yanlış belirtilen sokak isminin resen düzeltilerek doğru yerdeki kamera görüntülerinin tespit edilmediğini, gaz fişeği hukuka aykırı şekilde atılmasına rağmen ateş tarzının ortaya konulmadığını belirterek yapılan soruşturmanın etkisiz olduğunu iddia etmiştir. Başvurucunun itirazı İstanbul 6. Sulh Ceza Hâkimliğinin 28/9/2017 tarihli kararıyla kesin olarak reddedilmiştir. Verilen karar 11/10/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

29. Başvurucu 10/11/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

30. Şişli İlçe Emniyet Müdürlüğü Feriköy Polis Merkezi 7/6/2017 tarihinde üçer aylık araştırma kapsamında ilgili faillerin tespitinin henüz mümkün olmadığını ve araştırmaların devam ettiğini bildirmiştir. UYAP'ta yapılan sorgulamada söz konusu evrak dışında soruşturma makamları tarafından başkaca bir araştırma yapıldığını gösterir belge bulunmamaktadır.

C. Başvurucunun Açtığı Tam Yargı Davası

31. Başvurucu, emniyet güçlerinin attığı gaz kapsülünün gözüne isabet etmesi nedeniyle ortaya çıkan zararın giderilmesi amacıyla İstanbul 7. İdare Mahkemesinde -ıslahla birlikte- 1.378.264,99 TL maddi ve 500.000 TL manevi tazminat talepli dava açmıştır. Başvurucunun davası 30/5/2018 tarihinde reddedilmiştir.

32. Başvurucunun istinaf talebi İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Dokuzuncu İdare Dava Dairesinde (Daire) 19/3/2019 tarihinde incelenerek kabul edilmiştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir:

"...Olay sonrası [U.D. ve A.Ö.] tarafından Şişli Eftal Eğitim ve Araştırma Hastanesine kaldırılan davacının Genel Adli Muayene Raporunda; "Sağ göze kapsül patlaması sonrası görme kaybı olan hastada sağ gözde perforasyon saptandı, GKS:15 Şuuru açık koopere orayante olan hastada sağ gözde alt ve üst kapakta hematom mevcut olup göz konsultasyonu istendi. Mevcut bulgular darp ile uyumludur." ifadesine yer verildiği, davacıyı hastaneye götürdüğü ileri sürülen [U.D. ve A.Ö.] tarafından 27.01.2015 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına verilen ifadede özetle; ismini daha sonra öğrendikleri davacının yaralandığı anı görmediklerini ancak gözüne gaz fişeği isabet ettiğinin ifade edildiği, davacı tarafından müşteki sıfatıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına verilen 27.03.2014 tarihli ifadede ise; '... Bana ateş eden polisi görmedim. Ben de göstericiler arasındaydım. Ancak herhangi bir şekilde kimseye zarar verici bir davranışta bulunmadım. Bir müddet göstericilerin arasında bulunduktan sonra kendilerinin arasından ayrılıp gösteri mahallinden uzaklaşıyordum.' ifadelerine yer verildiği, olaylarla ilgili 31.05.2013 tarihinde düzenlenen 'Olay ve Yakalama Tutanağında' kovalamaca sonucu yakalanan ve gerekli adli işlemlerin takibi için İstanbul Emniyet Müdürlüğü Vatan Hizmet Binası Güvenlik Şube Müdürlüğüne götürülen kişiler arasında davacının yer almadığı görülmektedir.

Öte yandan; davacının şikayeti üzerine Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan soruşturma neticesinde Savcılığın 25.05.2017 tarih ve Soruşturma No: 2015/67489 sayılı kararı ile zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşıldığına dair kamu davası açmayı gerektirir kanıt ve emare elde edilemediği gerekçesiyle şüpheliler hakkında Kamu Adına Kovuşturmaya Yer Olmadığına dair karar verildiği görülmektedir.

Toplumsal olaylar neticesinde bozulan kamu düzeninin yeniden tesisi için kolluk güçlerince mevzuatın kendilerine yüklediği görev sınırları içerisinde müdahalede bulunulabileceği tartışmasızdır. Ancak söz konusu müdahalenin öngörülen amaçla orantılı ve ölçülü olması, kişilerin yaşam hakkını tehdit edecek nitelikte olmaması gerekmektedir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile olay sonrası davacının kaldırıldığı Şişli Hamidiye Eftal Eğitim ve Araştırma Hastanesine ait muayene raporları ve tanık ifadelerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde, polisin attığı biber gazı kartuşunun isabet etmesi nedeniyle davacının yaralandığı, güç kullanma yetkisinde sınırın aşıldığı, idarenin toplumsal olaylara müdahale etme hizmetini yerine getirirken kusurlu davrandığı sonuç ve kanaatine varılmış olup, davacının maddi ve manevi zararının hizmet kusuru çerçevesinde davalı idarece tazmini gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır...."

33. Daire, yukarıda yer verilen gerekçeyle İstanbul 7. İdare Mahkemesinin kararını kaldırarak davanın kısmen kabulüne; buna göre de 1.378.264,99 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminatın davalı idareden alınarak başvurucuya verilmesine karar vermiştir. Temyiz yolu açık olan karar henüz kesinleşmemiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

34. Anayasa Mahkemesi Özlem Kır (B. No: 2014/5097, 28/9/2016, §§ 22-27) kararında; 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16. maddesine, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kanunun hükmü ve amirin emri” kenar başlıklı 24. maddesine, 5237 sayılı Kanun'un "Sınırın aşılması" kenar başlıklı 27. maddesinin (1) numaralı fıkrasına,5237 sayılı Kanun'un "Kasten yaralama" kenar başlıklı 86. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmına, 5237 sayılı Kanun'un "Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" kenar başlıklı 87. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmına yer vermiştir.

35. Anayasa Mahkemesi Ali Ulvi Atunelli (B. No: 2014/11172, 12/6/2018, §§ 25-27) ve Özlem Kır (aynı kararda bkz. §§ 28-30) kararlarında; 30/12/1982 tarihli ve 17914 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Polis Çevik Kuvvet Yönetmeliği’nin 25. maddesinin ilgili kısımlarına, İçişleri Bakanlığının yayımladığı 25/8/2011 tarihli Toplumsal Olaylarda Görevlendirilen Personelin Hareket Usul ve Esaslarına Dair Yönerge'nin 10. ve 12. maddelerinin ilgili kısımlarına, Emniyet Genel Müdürlüğünün 26/6/2013 ve 22/7/2013 tarihlerinde çıkardığı iki ayrı genelgeyle daha ayrıntılı hâle getirdiği ve Aralık 2008 tarihinde hazırladığı Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatı'nın ilgili kısımlarına yer vermiştir.

B. Uluslararası Hukuk

36. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin gaz fişeği kullanılmasına yaklaşımı için bkz. Egemen Budak, B. No: 2016/14870, 9/6/2020, § 27.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

37. Mahkemenin 27/1/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

38. Başvurucu; denk geldiği gösteriye yapılan kolluk müdahalesinden kaçmak isterken polis tarafından atılan gaz fişeği nedeniyle sağ gözünü kaybettiğini, şikâyeti sonrası olayla ilgili yürütülen ceza soruşturmasının eksik olduğunu belirtmiştir. Başvurucu kovuşturmaya yer olmadığı kararına itirazında ileri sürdüğü hususları tekrarlamıştır. Kolluk tarafından yaralandığının Savcılık tarafından verilen kararlara net şekilde yansıdığını ifade eden başvurucu; olayın üzerinden bir yıl geçtikten sonra şüphelilerinin ifadelerinin alındığını, dört yılın sonunda ise soyut beyanlara ve bilimsel olmayan raporlara dayanılarak haksız bir sonuca ulaşıldığını, verilen karara itirazının ise gerekçesiz şekilde reddedildiğini iddia etmiştir. Başvurucu, dile getirdiği hususlar nedeniyle kötü muamele yasağı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

39. Bakanlık görüşünde, başvurunun Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağı kapsamında incelenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bakanlık, başvurucunun tazminat istemli davasında aleyhinde karar verildiğini fakat henüz kesinleşmemesi nedeniyle başvuru yollarının tüketilmediği görüşündedir. Bakanlık; ülke geneline yayılmış olan Gezi Parkı olaylarının yoğun olarak yaşandığı olay tarihinde eylemlerin merkezi konumunda olan Taksim'de eylemcilerin arasında bulunan başvurucunun yasa dışı eylemlere destek vermek amacıyla kendi isteği ile protesto gösterilerine katıldığını, polisin kasıtlı davranışı nedeniyle sağ gözünden yaralandığını gösteren herhangi bir somut kanıt unsuru bulunmadığını, yürütülen soruşturmada da olayın gerçekleşme koşullarına ilişkin tüm delillerin toplanılarak etkili soruşturma yükümlülüğünün gereklerinin yerine getirildiğini savunmuştur.

40. Başvurucu, Bakanlık görüşüne ilişkin beyanında olay günü gösteriye katılmadığını, açtığı tazminat davasında ise lehine karar verildiğini belirtmiş; ayrıca başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.

B. Değerlendirme

41. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

42. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

43. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağı kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bu yasak bağlamında yapılmıştır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

44. Somut olayda Bakanlık, başvurucunun açtığı tam yargı davasının henüz kesinleşmediğini belirterek başvuru yollarının tüketilmediğini ileri sürmektedir. Ayrıca başvurucunun yaralanmasıyla sonuçlanan olay hakkında Savcılık tarafından yürütülmekte olan ceza soruşturması derdesttir. Bu nedenle başvuru yollarının tüketilmesi kuralı açısından ayrıca bir değerlendirme yapılması gerekir.

45. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"...Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

46. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

47. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

48. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüğünün usul boyutu da bulunmaktadır. Usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda bunların sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 110).

49. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekir. Bu şekilde gündeme gelen yaşam hakkı ya da kötü muamele iddialarına konu davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespit ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte ceza soruşturması yapma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda, yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55).

50. Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlilerince darbedildiğini iddia eden kişi tarafından açılan tam yargı davasının incelendiği bir başvuruyu kötü muamele yasağı kapsamında ele almış ve yaptığı değerlendirmede tam yargı davasının tazminat imkânı sunmakla birlikte kötü muamele vakasının aydınlatılmasına, sorumluların tespitine ve cezalandırılmasına yönelik bir sonuç elde edilmesi için yetersiz ve etkisiz kalacağını, bu konudaki etkili yolun ceza soruşturması olduğunu belirterek -başvurucunun adli makamları harekete geçirmek için bir başvurusunun da bulunmadığı dikkate alınarak- başvuru yollarının tüketilmediği neticesine ulaşmıştır (Zeki Güngör, B. No: 2013/8491, 31/3/2016, §§ 39-45).

51. Başvurucunun gözünde meydana gelen yaralanma nedeniyle idare mahkemesinde açtığı tam yargı davasının somut olay bağlamında etkili bir yol olarak kabul edilmesi mümkün görünmediğinden söz konusu davanın kesinleşmemesi nedeniyle başvuru yolunun tüketilmediğinden bahsedilemeyecektir.

52. Diğer taraftan kamu görevlilerinin güç kullanımı nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiaları konusunda etkili yolun ceza soruşturması olduğu bilinmekle birlikte somut olayda Savcılık soruşturmasında bazı şüpheliler hakkında kovuşturma yapmama kararı alınmasına rağmen henüz soruşturma tamamlanmamış, daimî arama kararı verilmiştir.

53. Başvurucunun bir soruşturmanın açılmayacağının, soruşturmada ilerleme olmadığının, etkili bir ceza soruşturması yapılmadığının, ileride de böyle bir soruşturmanın yürütüleceği konusunda en ufak gerçekçi bir şans olmadığının farkına vardığı veya varması gerektiği andan itibaren yaptığı bireysel başvurular kabul edilebilmelidir (Rahil Dink ve diğerleri, B. No: 2012/848, 17/7/2014, § 77).

54. Daimî arama kararından sonra soruşturmanın ilerlemesine katkı sağlayan herhangi bir araştırma yapılmamış, esaslı bir delil dosyaya yansımamıştır.

55. Öte yandan başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği yönünde karar verebilmek için devletin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında etkili soruşturma yapma pozitif yükümlülüğünün çerçevesinin ve somut olayda ne şekilde yerine getirildiğinin tespiti de gerekmektedir. Ne var ki anılan hususların tespiti, somut olayda esas hakkında inceleme yapılmasını zorunlu kılmaktadır (Pınar Durko, B. No: 2015/16449, 28/6/2018, § 67).

56. Bu itibarla açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmayan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Anayasa'nın 17. Maddesinin Maddi Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

 (i) Genel ilkeler

57. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmış; üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 80).

58. Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin işkence olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için anılan fıkrada geçen eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmak gerekmektedir. Bu ayrımın özellikle çok ağır ve zalimane acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmek ve bir derecelendirme yapmak amacıyla Anayasa tarafından getirildiği, anılan ifadelerin 5237 sayılı Kanun’da düzenleme altına alınmış olan işkence, eziyet ve hakaret suçlarının unsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).

59. İşkence seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış, fiziki yaralanmaya veya yoğun maddi veya manevi ızdıraba sebep olan insanlık dışı muameleler eziyet olarak tanımlanabilir (Tahir Canan, § 22). Bu hâllerde meydana gelen acı, meşru bir muamele ya da cezada kaçınılmaz bir unsur olarak bulunan acının ötesine geçmelidir. İşkenceden farklı olarak eziyette, ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda bulunması şartı aranmaz. Fiziksel saldırı, darp, psikolojik sorgu teknikleri, kötü şartlarda tutma, kişiyi kötü muamele göreceği bir yere sınır dışı ya da iade etme, devletin gözetimi altında kişinin kaybolması, kişinin evinin yok edilmesi, ölüm cezasının infazının uzunca bir süre beklenmesinin doğurduğu korku ve sıkıntı, çocuk istismarı gibi muameleler Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında eziyet olarak nitelendirilebilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 88).

60. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

61. Bununla birlikte her kötü muamele iddiasının Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının getirdiği korumadan ve Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerden yararlanması beklenemez. Bu bağlamda kötü muamele konusundaki iddialar uygun delillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için soyut iddiaya dayanan şüphe ötesinde makul kanıtların varlığı gerekir. Bu kapsamdaki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilmemiş birtakım karinelerden oluşabilir. Bu bağlamda kanıtlar değerlendirilirken ilgililerin süreçteki tutumları da dikkate alınmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 95).

62. Aynı şekilde bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında olabilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşik, göreceli olup her olayın somut koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu kapsamda muamelenin süresi, bedensel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşır. Ayrıca muamelenin ardındaki saik ve amaç dikkate alınmalıdır. Muamelenin heyecanın yükseldiği ve duygu yoğunluğunun olduğu bir anda meydana gelip gelmediği de gözönünde bulundurulmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

63. Belirtilmelidir ki Anayasa'nın 17. maddesi, bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Ancak bu tür bir güç, sadece kaçınılmaz ve asla aşırı olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir. Ayrıca kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu neviden fiiller, prensip olarak Anayasa'nın 17. maddesinde belirtilen yasağı ihlal edecektir (Gülşah Öztürk ve diğerleri, B. No: 2013/3936, 17/2/2016, § 52).

64. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilebilmektedir. Bu kapsamda toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 82).

65. Anayasa Mahkemesi kolluk görevlilerinin toplumsal olaylara müdahalesinde araç olarak kabul edilen, kullanılması ulusal ve uluslararası mevzuatta yasak olmayan göz yaşartıcı gazın kullanım usullerinde öngörülen kriterlerin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğine ulaşıp ulaşmadığını denetlediği önceki kararlarında, bu gazın kullanılmasının bazı sağlık sorunlarına yol açabileceğinin açık olduğunu vurgulamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi bir kararında kolluk görevlilerini aşmaya çalışan grup dışındaki göstericilere doğrudan müdahale olduğunun tespit edilemediği, ayrıca göz yaşartıcı gazın doğal etkisi dışında başvurucuda bir yaralanma olmadığı ve gazın aşırı kullanıldığına ilişkin herhangi bir doktor raporuna veya başka bir bulguya rastlanmadığı durumlarda gazdan etkilenmenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğini aşmadığı sonucuna varmıştır (Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 91, 92).

66. Buna karşın Anayasa Mahkemesi, göz yaşartıcı gaz silahlarının uygun olmayan bir şekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerinin ölümlere ya da somut olayda olduğu gibi yaralanmalara yol açma riski bulunması nedeniyle ateşli silah kullanımına ilişkin olarak kabul ettiği ilkelerin -uygun düştüğü ölçüde- bu silahların kullanımında da değerlendirme kriteri olarak dikkate alınması gerektiğine karar vermiştir. Bu kapsamda gaz silahı kullanımı konusunda kolluk görevlilerini yetkilendiren, kullanım yöntemini yeterli ve etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak, kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içermesi gerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, §§ 59, 60).

67. Bu nedenle doğrudan silah kullanımı sonucu meydana gelen olaylarda güç kullanımının Anayasa’nın 17. maddesine göre başka bir çarenin kalmadığı zorunlu bir durumda ve ölçülü bir şekilde gerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resen ortaya konulması gerekmektedir. Bu çerçevede kolluk görevlilerinin eylemlerinin yanında kendilerine uygun talimatın verilip verilmediğinin, gaz fişeği atışı için kullanılan silahlar konusunda bu kişilerin yeterli eğitim alıp almadığının ve olası riskleri önlemek adına tedbir almakta ihmalleri bulunup bulunmadığının da incelenmesi gerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 60).

68. Bu doğrultuda Anayasa Mahkemesi bir başka kararında toplumsal bir olayda müdahaleyi gerektiren duruma sebep olan kişilerden olmayan başvurucunun bu müdahaleden etkilenmemesi için kolluk görevlilerinin gerekli tedbirleri almadıkları ve olaya müdahaleleri sırasında kontrolsüz bir şekilde gaz fişeği atmak suretiyle başvurucunun yaralanmasına sebep oldukları kanaatine vararak Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır (Özlem Kır, § 80).

 (ii) İlkelerin Olaya Uygulanması

69. Anayasa Mahkemesi, asgari eşik seviyesini aştığı varsayılan kötü muamele iddialarının makul şüphe kalmayacak şekilde kanıtlanması şartını aramakta ve başvurularda öncelikle bu konudaki kanıtlama sorununu ele almaktadır (Beyza Metin, B. No: 2014/19426, 12/12/2018, § 45). Somut olayda başvurucunun, kolluk güçlerinin bir gösteriye müdahalesi sırasında gaz fişeğiyle gözünden yaralandığı hem Savcılığın daimî arama kararından hem de olaydan hemen sonra Şişli Hastanesinde hakkında düzenlenen adli muayene formundan anlaşılmaktadır. Kaldı ki Savcılığın kovuşturmaya yer olmadığı kararında da bunun aksini ortaya koyan bir kabul bulunmamaktadır. Bu durumda kamu makamları kullanılan gücün gerekli ve orantılı olduğunu ortaya koymakla yükümlüdür.

70. Öncelikle belirtilmelidir ki göz yaşartıcı gaz fişeğinin bir atım aleti (silahı) vasıtasıyla ateşlenmesi, bu silahın uygun olmayan bir tarzda kullanılması durumunda ciddi yaralanmalara hatta ölümlere sebebiyet verme potansiyelini taşımaktadır (Özlem Kır, § 63).

71. Göz yaşartıcı gaz silahlarının müdahale edilen kişilere doğrudan ve dik (yere paralel ya da 45 derecelik açının daha da altında bir eğimle) bir açıyla tutularak ateşlenmemesi, bunun yerine silahın menzili dikkate alınarak havaya doğru uygun bir açıyla hedeflenen noktaya ulaşabilecek bir atışın yapılması gerekir. Böylelikle ciddi ve ölümcül yaralanmaların yaşanması engellenebilir (Özlem Kır, § 64).

72. Başvurucunun yaralanma anını gösterir kamera kaydı bulunmadığından gaz fişeğinin ne şekilde atıldığının görülme olanağı bulunmasa da başvurucunun başına denk gelecek şekildeki yaralanma ve bu yaralanmanın ağırlığı dikkate alındığında yere paralel ve düz bir hat üzerinde ilerleyen bir kapsülün isabet etmesi sonucu başvurucunun gözünden yaralandığı öngörülmüştür. Öte yandan soruşturmada kapsülün hangi açıyla başvurucuya isabet etmiş olabileceğine dair inceleme ve değerlendirme raporu bulunmaması nedeniyle bu husus net olarak belirlenememiş, kolluğun savunma tüfeğini Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatı'na uygun şekilde havaya doğru ve belli bir açıyla kullandığının ortaya konamadığı değerlendirilmiştir.

73. Başvurucu, hastanede verdiği ilk ifadesinin aksine Savcılıkta göstericiler arasında bir müddet bulunduğu belirtmiştir. Başvurucunun gösteriye katıldığı kabul edilse dahi kamu makamları toplumsal bir olaya müdahale ederken kullandığı gücün gerekli ve orantılı olduğunu ortaya koymalıdır. Kollukça başvurucuya müdahale edilmesini gerektirir bir eyleminden bahsedilmemiş, buna ilişkin bir bulgu soruşturma dosyasına girmemiştir. Dolayısıyla yakalanmasını gerektirir bir davranışından söz edilmeyen başvurucunun gözüne gelecek şekilde gaz fişeğiyle yaralanması olayında kolluğun gerekli tedbirleri almadığı ve kontrolsüz bir şekilde gaz fişeği atmak suretiyle başvurucunun -her hâlükârda orantısız şekilde- yaralanmasına sebep olduğu değerlendirilmiştir. Nitekim Dairenin 19/3/2019 tarihli kararında da sağlık raporları ve tanık ifadelerine dayanılarak toplumsal olaya müdahale eden kolluğun güç kullanım yetkisinde sınırı aşıp başvurucunun yaralanmasına sebebiyet verdiği, bu nedenle idarenin kusurlu olduğunun kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

74. Öte yandan olay günü gaz silahı kullanan kolluk görevlilerinin bu konuda bir eğitim alıp almadığı, operasyonun planlama ve kontrolü kapsamında yürütülen işlemlerin ve alınan tedbirlerin neler olduğu hususları ile kolluk görevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterli ve etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak ve kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içerip içermediği -başvuruya yansıyan eksiklikler nedeniyle- bu aşamada Anayasa Mahkemesi tarafından incelenememiştir (aynı yöndeki karar için bkz. Özlem Kır, § 69).

75. Somut olayın gerçekleşme koşulları ve özellikleri, başvurucunun yaralanmasının niteliği ile başvurucu üzerindeki fiziksel ve ruhsal etkileri birlikte dikkate alındığında kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen muamelenin belli bir ağırlık derecesine ulaştığı ve olayda Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının gerektirdiği asgari ağırlık eşiğinin aşıldığı sonucuna varılmıştır.

76. Bu tespitten sonra kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen eylemin ulaştığı boyut nitelendirilmelidir. Bu kapsamda somut olay bir bütün olarak ele alındığında -göz kaybına neden olacak şekilde yaralanmanın başvurucuda yarattığı etkiye göre- eylemin eziyet olarak nitelendirilmesi uygun görülmüştür.

77. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

b. Anayasa'nın 17. Maddesinin Usul Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

 (i) Genel İlkeler

78. Bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi -“Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu mümkün olmazsa bu madde sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, § 25).

79. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı; soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114). Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 116).

80. Mahkemelerin -ve diğer soruşturma makamlarının- özellikle kötü muamele niteliğindeki bir olayın zamanaşımına uğramaması için ellerinden gelen tüm gayreti sarf etmesi ve tüm araçlara başvurması gerekir. Kötü muamele iddialarına ilişkin bir ceza soruşturması söz konusu olduğunda yetkililer tarafından çabuklukla verilecek bir yanıt, eşitlik ilkesi içinde genel olarak kamunun güveninin korunması açısından temel bir unsur olarak sayılabilir ve kanun dışı eylemlere karışanlara karşı gösterilecek her türlü hoşgörüden kaçınmaya olanak tanır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 120; Adem Erden, B. No: 2015/4032, 23/1/2019 §34).

81. Soruşturmaların yürütülmesinde bu açıdan önemli olan husus -sonuçta alınan kararın niteliğinin ne olduğunun önemi olmaksızın- özelde başvurucunun ve genel olarak da toplumdaki diğer bireylerin hukukun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürmesi, hukuka aykırı eylemlerin hoş gösterildiği ya da bu tür eylemelere kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenmesi açısından yeterli hız ve özenin gösterilip gösterilmediğinin ortaya konulmasıdır (Hüseyin Caruş, B. No: 2013/7812, 6/10/2015, § 86).

 (ii) İlkelerin Olaya Uygulanması

82. Başvurucu, gaz fişeğiyle yaralandığı olayla ilgili yürütülen soruşturmanın eksik ve özensiz yürütülmesi nedeniyle sonuçsuz kaldığını ileri sürmüştür.

83. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele iddiasıyla karşılaşan soruşturma makamlarının olaydan haberdar olur olmaz resen ve derhâl harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri gerektiği "Genel İlkeler" kısmında açıklanmıştır.

84. Somut olayda başvurucu 31/5/2013 tarihinde gözünden yaralandıktan sonra hakkında Şişli Hastanesinde adli muayene raporu düzenlenmiştir. Kamu makamlarının bu tarihte olaydan haberdar oldukları ve derhâl soruşturma yapmaları gerekmekte ise de olayla ilgili soruşturma ancak başvurucunun şikâyeti üzerine başlamıştır.

85. Soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki inceleme, her soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Bu koşullar, ilgili bütün olay ve olgular temelinde ve soruşturmanın pratik gerçekleri dikkate alınarak değerlendirilir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemleri listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68).

86. Başvurucu şikâyet dilekçesinde bir ara sokakta polisin attığı gaz fişeğiyle yaralandığını iddia etmiştir. Başvurucunun şikâyetinin içeriği gereği hem başvurucunun yaralandığı sokaktaki hem de sokak çevresindeki kamuya ve özel kişilere ait ev ve işyerleri kameraları, MOBESE kayıtları ile (müdahale esnasında bulunduğu takdirde) toplumsal olaylara müdahale aracında (TOMA) bulunan video ve görüntü kayıtlarının muhafaza altına alınması soruşturma makamlarından beklenmelidir. Somut olayda kolluğun yaptığı araştırmanın cadde üzerindeki bir mağaza ile Harbiye Askerî Müzesi'nin güvenlik kameralarıyla sınırlı tutulduğu görülmüştür. Savcılıkça istenmesine rağmen kolluk tarafından olayın gerçekleştiği yerdeki huzurevine ait kamera görüntülerinin incelenip incelenmediği anlaşılamamıştır.

87. Dosyaya getirtilen ve bilirkişi raporu düzenlenen kamera görüntülerinde başvurucunun yaralanma anı yer almamakla birlikte gösteriye müdahale eden kolluk güçlerinin en azından bir kısmının tespit edilebilmesi mümkün gözükmektedir. Görüntülerde beliren polislerin kimler olduğu tespit edilip bu kişilerin tanık veya şüpheli sıfatıyla dinlenilmesi yoluyla olaya müdahalede bulunan polis ekibinin tamamına ulaşılması ihtimal dahilindedir. Bu şekilde olaylara gaz fişeğiyle müdahale eden polis/polislerin belirlenmesi ve başvurucunun yaralanmasına ilişkin en azından tanık beyanı elde edilebilmesi olağan görünmesine rağmen Savcılık olay günü görev yapan bütün kolluk personelinin listesini istemiştir. Gelen liste üzerinden ifade alma yoluna giden Savcılığın onlarca polis ismi bildirilmesine rağmen gaz tüfeği kullanmaya ehil sadece sekiz polis memurunun ifadesini -hem de olayın üzerinden yaklaşık bir yıl geçtikten sonra- tespit etmekle yetindiği görülmüştür. Dahası isimleri başvurucu tarafından bildirilen ve ancak yaralama olayından sonrasına ilişkin bilgi sahibi olan iki kişi dışında olayla ilgili hiçbir sivil tanığın dinlenilmemesi de olay ve olguları ciddiyetle öğrenme çabası içinde olması gereken soruşturma makamlarının temelden yoksun bir yol izlediğini göstermektedir.

88. Savcılık, yürüttüğü soruşturmanın sonunda ifadesi alınan sekiz polis memuru hakkında zor kullanma yetkilerini kullanırken sınırı aştıklarına dair delil bulunmadığı gerekçesiyle kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiş; sonrasında soruşturmayı üçer aylık sürelerle gözden geçirilmek üzere daimî aramaya almıştır. Daimî arama kararı verilen 2017 tarihinden başvurunun incelenme tarihine kadar soruşturmada hiçbir işlem yapılmamıştır.

89. Savcılık tarafından dört yılı aşkın süredir sorumluların tespitinin yapılamamış olduğu, yaklaşık son üç yıldır soruşturmanın daimî aramada beklediği, bu süre içinde olayın faillerinin tespitine ilişkin esaslı bir işlem yapılmadığı dikkate alındığında soruşturmada uzun zamandır ilerleme kaydedilmediği kanaatine varılmıştır. Başvurucunun yaralandığı yer bir ara sokak olmakla birlikte söz konusu sokağın İstanbul gibi metropol bir şehrin merkezinde bulunduğu ve bir ana caddeye bağlandığı dikkate alındığında olay yeri ve civarındaki güvenlik kameraları veya olay yerinde bulunanların anlatımları gibi deliller aracılığıyla en azından potansiyel fail/faillere ulaşılamamış olması anlaşılır değildir.

90. Eziyet boyutuna varan yaralamaya sebep olan kolluk görevlilerinin makul sayılamayacak bir süre içinde soruşturma makamları tarafından kimliklerinin dahi tespit edilememesi buna mukabil soruşturmada daimî arama kararı verilmesi nedeniyle soruşturmanın özenli ve süratli yürütülmesi yükümlülüğünün yerine getirilmediği değerlendirilmiştir. Gezi Parkı olayları nedeniyle şikâyetçi olan kişilere ait farklı soruşturmaların birlikte yürütülmesinin soruşturmadaki özensizliğe sebep olan faktörlerden biri olduğu da belirtilmelidir.

91. Dolayısıyla maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için gerekli delillerin toplanması ve değerlendirilmesi konusunda Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturmada Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağı açısından gerekli özen ve süratin gösterilmediği anlaşılmıştır.

92. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

93. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

94. Başvurucu, ihlalin tespiti ile 5.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

95. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

96. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

97. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

98. Başvuruda Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usul yönünden ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla ihlalin Savcılık kararlarından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

99. Bu durumda eziyet yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için gereğinin -yeniden soruşturma- yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden soruşturma ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun bir soruşturma yapılmasından ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

100. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için eziyet yasağının maddi ve usul boyutunun ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya -talebiyle bağlı kalınarak- net 5.000 TL ödenmesine karar verilmesi gerekir.

101. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine hükmedilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Eziyet yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usule ilişkin boyutlarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin eziyet yasağının usule ilişkin boyutunun ihlalinin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (İhlal kararı 2015/67489 numaralı soruşturma dosyası ile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 5.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

E. 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 27/1/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.