I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kapalı görüşün dinlenmesi ve kayda alınması nedeniyle haberleşme hürriyetinin, hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/11/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek suçundan tutuklu olarakSilivri Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda (Ceza İnfaz Kurumu) bulunmaktadır.

9. Başvurucu 8/2/2014 tarihinde ziyaretçisi U.K. ile kapalı görüş gerçekleştirmiştir. Kaydedilen görüşme daha sonra Ceza İnfaz Kurumu görevlilerince dinlenmiş ve başvurucunun Cumhurbaşkanı'na hakaret içeren sözler sarfettiği tespitini içeren tutanak düzenlenerek Silivri Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Anılan suç yönünden kovuşturma yapılabilmesi Adalet Bakanının iznine tabi olduğundan dosya Bakanlığa gönderilmiştir. Başvurucu hakkında soruşturma izni verilmiştir, ancak U.K. hakkında soruşturma izni verilmediği için U.K. yönünden kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir.

10. Cumhuriyet Başsavcılığının yaptığı soruşturma kapsamında alınan ifadesinde başvurucu, kapalı görüş sırasında yapılan konuşmaların kaydedilmesine mevzuatın izin vermediğini, kapalı görüşte yapılan telefon görüşmesinin kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, hukuka aykırı yolla elde edilen delile dayanılarak ceza verilemeyeceğini, ayrıca ihtilat şartı gerçekleşmediğinden hakaret suçunun işlendiğinin söylenemeyeceğini belirtmiştir.

11. Cumhuriyet Başsavcılığı 14/5/2015 tarihli iddianame ile başvurucunun Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açmıştır.İddianamede, başvurucu ile U.K. arasında geçen kapalı görüş kayıtlarının tamamının çözümünün yaptırıldığı, soruşturmaya konu sözlerin sarf edilmesinden evvelki konuşma seyri gözetildiğinde, bu sözlerin Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı kast edilerek söylendiğinin açık olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca başvurucunun görüşmelerin kayda alındığını ve kayıtların daha sonra çözümlenip dinleneceğini bildiği dikkate alındığında gıyapta hakaret suçu için öngörülen üç kişi ile ihtilat unsurunun gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

12. Silivri 1. Asliye Ceza Mahkemesi 9/5/2017 tarihinde başvurucunun Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, anılan cezanın paraya çevrilmek suretiyle sonuç olarak 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 12/12/2014 tarihli yazısı ve görüşme tutanağı hatırlatıldıktan sonra soruşturmaya konu sözlerin sarf edilmesinden evvelki konuşma seyri gözetildiğinde bu sözlerin Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı kast edilerek söylendiğinin açık olduğu; ayrıca başvurucunun görüşmelerin kayda alındığını ve çözümlendiğini bildiği vurgulanmıştır. Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunun 12/10/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125. maddesinde öngördüğü hakaret ve gıyapta hakaret suçundan geniş yorumlanması gerektiği, Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunda kişinin değil devletin saygınlığının korunduğu belirtildikten sonra Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunu oluşturacak bir eylemin tespitiyle suçun oluştuğu ayrıca ihtilat unsurunun gerçekleşmesine gerek olmadığı ifade edilmiştir.

13. Başvurucunun anılan karara karşı yaptığı istinaf başvurusu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 14/9/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Karar gerekçesinde; 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 66. maddesi ile 6/4/2006 tarihli ve 26131 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Tüzük'ün (İnfaz Tüzüğü) 88. maddesinde düzenlenen telefonla görüşme hakkına atıf yapılarak; anılan düzenleme ile hükümlü ve tutukluların kurumda bulunan ücretli telefonla yaptıkları görüşmelerin dinleneceği ve kaydedileceği hususunun belirlendiği dolayısıyla telefon görüşmelerinin kayda alınmasının yasal dayanağının mevcut olduğu ifade edilmiştir. Başvurucunun kapalı görüş sırasında sarfettiği sözlerin Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunu oluşturduğu ve yapılan dinlemenin hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

14. Nihai karar başvuruya 23/10/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu 16/11/2017 tarihinde bireysel başvuru yapmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"5271 sayılı Kanunun 286 ncı maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

 (3) İkinci fıkrada belirtilen temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile aşağıda sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

7. Cumhurbaşkanına hakaret (madde 299),

..."

17. 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

f) 286 ncı maddenin üçüncü fıkrasında yapılan düzenleme, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde talep etmek koşuluyla aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanır. Bu bendin uygulandığı hâlde, cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin, 100 üncü madde uyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususu, hükmü veren ilk derece mahkemesince değerlendirilir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 10/3/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

19. Başvurucu, meslekten çıkarılması ve hâlen tutuklu olması nedeniyle yargılama masraflarını karşılayacak gelirinin olmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.

20. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013, §§ 22-27) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Haberleşme Hürriyeti ve Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

21. Başvurucu; 4/12/2014 tarihinde yaptığı kapalı görüşün Ceza İnfaz Kurumu tarafından kaydedildiğini, kapalı görüşlerin dinleneceğine ve kaydedilebileceğine dair mevzuatta bir hüküm bulunmadığını belirtmiştir. İstinaf mercinin 5275 sayılı Kanun'un 66. maddesi ile İnfaz Tüzüğü'nün 88. maddesinde yer alan telefonla haberleşme hakkına ilişkin düzenlemelere dayandığını, anılan düzenlemelerin kurumda bulunan ücretli telefonlarla dışarıyla yapılan görüşmelere ilişkin olduğunu ve kapalı görüşün kaydedilmesini içeren bir hüküm barındırmadıklarını ifade etmiştir. Kapalı görüşte ziyaretçisi ile yaptığı konuşmaların kayda alınması ve bu kayıtların aleyhine delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğunu vurgulamıştır. Başvurucu ayrıca kapalı görüş kayıtlarının kendisine verilmediğini, Mahkemenin konuşmaları yanlış yorumladığını, hakaret suçunu oluşturacak sözler söylemediğini, hükmün açıklanmasının geri bırakılması talebinin hukuksuz bir şekilde reddedildiğini, haberleşme hürriyeti ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22. Bakanlık görüşünde; ilgili mevzuat hatırlatılarak 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesi gereğince istinaf aşamasında kesinleşmiş bazı cezalar yönünden temyiz kanun yoluna başvurma olanağının sağlandığını ancak başvurucunun bu hakkını kullanmadığı ifade edilmiştir. Anılan düzenleme ile, Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunun da dâhil olduğu bazı suçlardan Kanun'un yayım tarihinden önce kesinleşmiş mahkûmiyet kararlarına karşı, Kanun'un yayım tarihinden itibaren 15 gün içerisinde temyiz kanun yoluna başvurma hakkı getirildiği vurgulanmıştır. Temyiz kanun yoluna başvurulması hâlinde başvurucunun bireysel başvuru dilekçesinde belirttiği hak ihlali iddialarının etkin bir iç hukuk yolu olan Yargıtay ilgili ceza dairesinin temyiz incelemesi ile değerlendirilebileceği hususu gözetildiğinde, başvurunun koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olmadığının kabul edilmesi gerektiği değerlendirmesine yer verilmiştir.

23. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanında; bireysel başvuruya konu yargılamanın kesinleştiğini, kanun yolları tüketilerek bireysel başvuru yaptığını, daha sonra 7188 sayılı Kanun ile temyiz yolu öngörülmesinin bireysel başvuruyu etkilemesinin hukuken kabul edilemeyeceğini belirtmiştir. Ayrıca, kapalı görüşün kayıt altına alınabileceğine ilişkin mevzuatta bir hüküm olmadığını, ücretli telefonlarla yapılan görüşmelerin dinlenmesine ilişkin hükümlerin kapalı görüşü kapsamadığını ifade etmiştir.

2. Değerlendirme

24. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

25. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

26. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

27. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir başvuru yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca başvurucunun şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması, aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, § 17).

28. Başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği, ilke olarak Anayasa Mahkemesine başvurunun yapıldığı tarihteki duruma bakılarak değerlendirilir. Ancak Anayasa Mahkemesi bazı durumlarda bireysel başvuru yapıldıktan sonra oluşturulan yeni başvuru yollarının tüketilmesi gerektiğine de karar verebilir. Özellikle belli konulardaki sorunlara çözüm bulmak amacıyla sonradan oluşturulmuş bir yol söz konusu ise ikincillik ilkesi, o konudaki temel hak ve özgürlüklerin ihlali iddialarının -bu yol vasıtasıyla- öncelikle idari ve yargısal makamlarca değerlendirilmesine imkân tanınmasını gerekli kılabilir (bazı değişikliklerle bkz. Sait Orçan, B. No: 2016/ 29085, 19/7/2017, § 35).

29. Her hâlükârda bir başvuru yolunun tüketilmesinin gerekli olması için ulaşılabilir olması, ihlal iddiaları yönünden makul bir başarı şansı sunması ve yeterli giderim sağlaması gerekir. Dolayısıyla bireysel başvuru yapıldıktan sonra yeni bir başvuru yolunun oluşturulması hâlinde Anayasa Mahkemesinin görevi söz konusu başvuru yolunun düzenleniş şekli itibarıyla ulaşılabilir olup olmadığını, ihlal iddiaları yönünden makul bir başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama niteliğini haiz olup olmadığını değerlendirmektir (Sait Orçan, §§ 36, 37).

30. 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 286. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra uyarınca -temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile- sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilecektir. Anılan fıkrada sayılanlar arasında 5237 sayılı Kanun'da geçen Cumhurbaşkanı'na hakaret (299. madde) suçu da yer almaktadır. Anılan Kanun'un geçici 5. maddesine göre düzenleme -on beş gün içinde talep etmek koşuluyla- Kanun'da sayılan suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanacaktır.

31. Buna göre 7188 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun'un 286. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra kapsamındaki suçlarla ilgili olarak daha önce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar bakımından da temyiz kanun yoluna başvurulmasına olanak tanınarak temyiz edilebilecek kararların kapsamı genişletilmiştir. Kanun koyucu, kesin nitelikteki kararlara karşı temyiz kanun yolu açarak farklı uygulamaların önüne geçmeyi ve yeknesak bir uygulama yapılmasını amaçlamıştır. Temyiz kanun yolu açılan suçlar incelendiğinde temel haklar ile bağlantılı olanların esas alındığı görülmektedir. Buna göre kanun koyucunun anılan değişiklikle bu konudaki hak ihlallerinin önüne geçmeyi amaçladığı söylenebilir. Ayrıca sonradan açılan temyiz kanun yolunun ulaşılabilir olmadığı ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunmadığı söylenemez (Mehmet Ayçilek, B. No: 2018/14603, 10/12/2019, §§ 22, 30).

32. Başvurucu hakkında, Silivri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 5237 sayılı Kanun'un 229. maddesinde düzenlenen Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundan mahkûmiyet kararı vermiştir. Anılan mahkûmiyet hükmü, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddi kararıyla kesinleşmiştir. Yukarıda belirtilen değişiklikler ve Bakanlık görüşü gözetildiğinde; başvurucu hakkındaki kesinleşmiş hükme karşı -belli sürede başvurmak koşuluyla- temyiz edilebilme olanağının sağlandığı, ancak başvurucunun temyiz kanun yoluna başvurmadığı anlaşılmaktadır.

33. Bu durumda somut olayda 7188 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun'un 286. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra kapsamındaki suçlarla ilgili olarak daha önce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar bakımından temyiz kanun yolu açılmıştır. Sonradan açılan temyiz kanun yolunun ulaşılabilir olmadığı ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunmadığı söylenemez. Sonuç olarak anılan başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı açıktır.

34. Açıklanan gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,

D. Kararın bir örneğinin bilgi için Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/3/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.