I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı ile yargılamanın makul sürede sonuçlandırılmaması nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/12/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu Hatice Çalış, doğum sancılarının başlaması üzerine 16/12/2005 tarihinde (saat 06.30 civarı) Düzce Dr. Tandoğan Tokgöz Devlet Hastanesine (Hastane) başvurmuştur. Hastaneye yatırılan başvurucunun muayenesi Dr. H.K. tarafından yapılmıştır. Normal doğum yapmasına karar verilmesi üzerine aynı gün (saat 10.00 civarında) ebe M.D. gözetiminde yapılan doğum esnasında bebekte omuz takılması yaşanması üzerine önce diğer ebelerden yardım istenmiş, daha sonra nöbetçi Dr. H.E.ye haber verilmiştir. Yapılan müdahale sonucu başvurucular Hatice ve Zeki Çalış'ın 4.000 g ağırlığında Yusuf Yasin isimli bebekleri dünyaya gelmiştir.

A. Ceza Yargılamasına İlişkin Süreç

8. Doğumu gerçekleştiren sağlık personelinin hatalı müdahaleleri sonucu başvurucu küçüğün sol kolunun kırıldığını ve küçükte uzuv tatili oluştuğunu iddia eden başvurucular, Dr. H.E. ve ebe M.D.den şikâyetçi olmuşlardır.

9. Düzce Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) yürütülen soruşturma sonucunda 17/5/2010 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Soruşturma kapsamında alınan Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 27/1/2010 tarihli raporu (Kurul raporu) karar gerekçesine dayanak yapılmıştır. Kurul raporunda; incelenen tıbbi belgelerde dördüncü normal doğumunu yapan başvurucu Hatice Çalış'ın 4.000 g ağırlığında erkek bebek dünyaya getirdiği, doğumda bebeğin omzunun takıldığı, sol humerusunun zedelendiği, konsültasyon hekimi tarafından sol kolunun alçıya alındığı ve annenin bir gün sonra şifa ile taburcu edildiğinin kayıtlı olduğu belirtilmiştir. Yine tıbbi belgelerden başvurucu Yusuf Yasin Çalış'ın brakial pleksus yaralanması tanısı ile 25/7/2006 tarihinde Marmara Üniversitesi Hastanesine yatırıldığı ve 30/5/2006 tarihinde Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi Bölümünde sinir grefti ile onarım yapıldığının ifade edildiği, ayrıca Düzce Üniversitesi Nöroloji Bölümünde 28/8/2008 tarihinde çekilen EMG sonucunda düzenlenen raporda brakial pleksopati ön tanısına ilişkin değerlendirmeler ile Kurulun 28/11/2008 tarihli muayene sonucuna yer verildiği anlaşılmaktadır. Adli ve tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu Kurul raporunun gerekçesinde, dördüncü doğumu olan daha önceki doğumları vajinal yolla olan multipar gebenin vajinal doğuma bırakılma kararının uygun olduğu, kaldı ki bebeğin doğum ağırlığının 4.000 g olup sezeryan önerilmesini gerektirecek düzeyde bulunmadığı, omuz distozisinin (omuz takılmasının) vajinal doğumlarda bir komplikasyon olarak görülebildiği, ortaya çıkan brakial pleksus zedelenmesinin doğumun bir komplikasyonu olarak meydana geldiği nedenleriyle şüphelilerin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğunun tespit edildiği ifade edilmiştir.

10. Başvurucuların itirazı Bolu Ağır Ceza Mahkemesinin 17/8/2010 tarihli kararı ile kabul edilerek anılan kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. Gerekçede, sadece Kuruldan alınan rapora dayalı olarak kovuşturmasızlık kararı (kovuşturmaya yer olmadığına dair karar) verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu ifade edilerek Yüksek Sağlık Şûrasından rapor alınması gerektiği vurgulanmıştır.

11. Başsavcılık 6/4/2011 tarihli karar ile tekrar kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Karar gerekçesinde, Yüksek Sağlık Şûrasının soruşturma aşamasında görüş bildirmediği, ayrıca 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 75. maddesinde yer alan ceza davalarında Yüksek Sağlık Şûrasının görüşüne başvurulması zorunluluğunu öngören hükmün Anayasa Mahkemesinin 3/6/2010 tarihli ve E.2009/69, K.2010/79 sayılı kararıyla iptal edildiği açıklanarak Kurul raporuna istinaden karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

12. Başvurucuların itirazı Bolu Ağır Ceza Mahkemesinin 19/10/2011 tarihli kararı ile kabul edilerek anılan kararın kaldırılmasına kesin olarak karar verilmiştir. Gerekçede, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının kovuşturma aşamasında Yüksek Sağlık Şûrasından rapor alınması imkânını ortadan kaldırmayacağı ve delillerin takdirinin yargılamayı yürütecek mahkemede olduğu vurgulanmıştır.

13. Başsavcılık 29/12/2011 tarihli iddianame ile şüpheli doktor ve ebe hakkında taksirle yaralama suçundan kamu davası açmıştır.

14. Düzce 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 11/7/2013 tarihli kararı ile sanıkların beraatlerine karar verilmiştir. Yargılama aşamasında alınan Yüksek Sağlık Şûrasının 20-21/9/2012 toplantı tarihli raporunun sonuç kısmında 4.000 gram ağırlığında olan bebeğin, dördüncü doğumunu yapan bir gebede eyleme bırakılmasının daha önce de vajinal doğum yaptığı da göz önüne alınarak doğru bir karar olduğu, brakial pleksus zedelenmesinin doğumun beklenen bir komplikasyon olduğu ve olayda takibinin uygun şekilde yapıldığı belirtilmiştir. Karar gerekçesinde, soruşturma aşamasında alınan Kurul raporu ile Yüksek Sağlık Şûrası raporuna göre sanıkların eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu ve atfı kabil bir kusurlarının bulunmadığı açıklanmıştır.

15. Başvurucuların temyizi üzerine Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 6/3/2014 tarihli kararı ile hüküm onanmıştır.

B. Hukuk Yargılamasına İlişkin Süreç

16. Başvurucular; doğum öncesinde gerekli tedbirler alınmadan sezeryanla doğum yerine normal doğum yaptırılması, doğum esnasında hatalı müdahale sonucu bebeğin sol kolunun kırılması ve doğum sonrası tedavi sürecinde de gerekli özenin gösterilmemesi nedenleriyle doğumu gerçekleştiren doktor ve ebe aleyhine 14/9/2009 tarihinde maddi ve manevi tazminat davası açmışlardır.

17. Düzce 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen yargılama sırasında yine Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulundan rapor alınmıştır. 30/5/2012 tarihli anılan raporda; normal doğum kararının doğru olduğu, omuz takılmasının bu tür doğumlarda komplikasyon olarak görülebildiği, bu nedenle küçük Yusuf Yasin'de ortaya çıkan brakial pleksus zedelenmesinin ve klavikula kırılmasının doğumun komplikasyonu olarak meydana geldiğinden doktor ve ebe olan davalılara kusur atfedilemeyeceği bildirilmiştir.

18. Düzce 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26/3/2013 tarihli kararı ile davanın yargı yolu nedeni ile reddine karar verilmiştir. Gerekçede; davanın kişisel kusura dayandırılmadığı, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı olarak görev sırasında ve görevle ilgili olarak hizmet kusuruna dayandırıldığı ve idarenin hizmet kusurundan doğan zararlardan dolayı idareye karşı idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerektiği belirtilerek davanın kamu görevlilerine değil idare aleyhine idari yargı yerinde açılması gerektiği ifade edilmiştir.

C. Bireysel Başvuruya Konu İdari Davaya İlişkin Süreç

19. Başvurucular, doğum esnasında sol kolu kırılan Yusuf Yasin Çalış'ın kolunda meydana gelen hasarın iki kez ameliyat edilmesine rağmen düzelmediğini ve hatalı tıbbi müdahale ile yapılan tedavi sırasında gerekli dikkat ve özenin gösterilmediği iddialarıyla Sağlık Bakanlığının ağır hizmet kusuru bulunduğunu belirterek 14/1/2010 tarihinde maddi ve manevi tazminat davası açmışlardır.

20. Sakarya 1. İdare Mahkemesinin (Mahkeme) 22/2/2011 tarihli kararı ile davanın reddine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunda ceza yargılaması sırasında sunulan Kurul raporuna göre uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu, omuz takılmasının bir komplikasyon olarak ortaya çıkabileceği, bu nedenle davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığı açıklanmıştır.

21. Başvurucuların temyizi üzerine karar Danıştay 15. Dairesince (Daire) 5/5/2016 tarihinde onanmıştır.

22. Başvurucuların karar düzeltme istemleri Dairenin 26/9/2017 tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karara muhalif üye karşıoy görüşünde; Mahkemece karara dayanak alınan Kurul raporunda sadece omuz takılmasının doğum komplikasyonu olduğunun belirtildiğini, başvurucuların ileri sürdükleri doğum öncesi ve sonrası gerekli teşhis ve tedavilerin yapılmadığı hususuna yer verilmediğini belirterek Adli Tıp Genel Kurulundan yeni bir rapor alınıp sonuca göre karar verilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

23. Nihai karar 16/11/2017 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiştir.

24. Başvurucular 18/12/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

25. İlgili hukuk için bkz. Fesih Aydar, B. No: 2015/4259, 10/1/2019, §§ 24-30.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 29/9/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

27. Başvurucular; doğum öncesi hamilelik döneminde aynı Hastanede tıbbi takip yapılmasına rağmen tetkiklerin yeterli düzeyde yapılmadığı gibi doğum esnasında ortaya çıkabilecek komplikasyonlar konusunda aydınlatılmadıklarını, doğum sırasında ve doğum sonrasında yapılan tıbbi müdahale ile gerekli tedavilerin de yeterli düzeyde yapılmadığını, ortaya çıkan neticenin eksik tıbbi incelemeler ve müdahaleler sebebiyle gerçekleştiğini belirtmişlerdir. Ayrıca yargılama sırasında eksik incelemeye dayalı tek bir rapor ile yetinilerek karar verildiğini, doğum öncesi ve sonrasının da değerlendirildiği daha kapsamlı bir rapor alınması yönündeki itirazlarının nazara alınmadığını ifade etmişlerdir. Söz konusu olay nedeniyle Yusuf Yasin Çalış'ın sol kolunu hiç kullanamadığını bildirerek kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı ile yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

28. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

29. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

31. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

32. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

33. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucuların tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

35. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

36. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma, maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

37. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk, § 51).

38. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

39. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

40. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015 § 44).

41. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atılgan, § 45).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

42. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın yukarıda değinilen 17. maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.

43. Başvurucuların ileri sürdükleri şikâyetlerin hamilelik döneminde doğumun riskleri konusunda bilgilendirilmemeleri, doğum sırasında yapılan müdahalelerin hatalı olması, doğum öncesi ve doğum sonrasında yapılan teşhis ve tedavilerin yeterli düzeyde olmaması, ayrıca yargılama sırasında sadece doğum anının değerlendirildiği -doğum öncesi ve sonrasının değerlendirilmediği- eksik incelemeye dayalı tek bir bilirkişi incelemesi ile yetinilerek özenli bir inceleme yapılmadan karar verilmesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

44. Somut olayda derece mahkemesince hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak 27/1/2010 tarihli Kurul raporuna göre karar verilmiştir. Kurul, doğum ve tedavi süreci aşamalarını inceledikten sonra yaptığı değerlendirmede öncelikle dördüncü doğumunu yapan ve bebek doğum ağırlığı 4.000 g olan gebenin normal doğuma bırakılma kararının uygun olduğunu belirtmiştir. Kurul raporunda ayrıca omuz takılmasının normal doğumda bir komplikasyon olarak görülebildiği, bebekte ortaya çıkan brakial pleksus (boyundan kollara giden ana sinir grubu) zedelenmesinin doğumun bir komplikasyonu olarak meydana geldiği, buna göre sağlık personeli doktor ve ebe tarafından uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Öte yandan ceza yargılaması sırasında alınan Yüksek Sağlık Şûrasının kararı (bkz. § 14) ile hukuk yargılaması sırasında alınan 30/5/2012 tarihli Kurul raporunun da (bkz. § 17) 27/1/2010 tarihli Kurul raporu ile benzer mahiyette olduğu anlaşılmaktadır.

45. Dolayısıyla yapılan tıbbi tedavi ve uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğunun uzman bilirkişi raporuyla belirlendiği ve söz konusu raporun mahkeme kararına dayanak yapılarak idarenin kusurlu olmadığının tespit edildiği gözönünde bulundurulduğunda başvurucular tarafından ileri sürülen iddiaların ilgili ve yeterli bir gerekçeyle karşılandığı görülmektedir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Somut olay bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerinin yerine getirilmediği söylenemeyeceğinden kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

46. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

47. Başvurucular, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

48. 31/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmiştir.

49. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat üzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

50. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel kararında; yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Tazminat Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel, § 26).

51. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

52. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

53. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 29/9/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuruculardan H.Ç.’nin doğum yapmak üzere yatırıldığı Devlet Hastanesinde görevli ebe nezaretinde doğum sırasında başvurucu çocuk Y.S.Ç.’nin “omuz takılması” nedeniyle doğumun gerçekleşmemesi üzerine nöbetçi hekim H.E. nin müdahalesiyle doğumun gerçekleştiği, ancak doğum sonrasında bebekte gelişen komplikasyon sonunda sol kolunun sakatlandığı, açılan ceza ve tam yargı davalarında aldırılan Adli Tıp ve Yüksek Sağlık Şûrası raporlarında doğumu gerçekleştiren sağlık görevlilerinin bir kusurunun bulunmadığı, meydana gelen sonucun gelişen tıbbi komplikasyona bağlı olduğunun belirtildiği, açılan tam yargı davasının da derece mahkemelerince bu gerekçe ile reddedildiği, ceza davasının da beraatle sonuçlandığı anlaşılmaktadır. Adli Tıp ve Yüksek Sağlık Şûrası raporlarında, doğum öncesi ve doğum sonrası tıbbi işlemlerin isabeti ile ilgili bir değerlendirme yapılmamış, doğuma müdahale eden hekimin bebeğin sol kolunun kendisince bilerek kırıldığı, aksi halde çok daha vahim sonuçlar doğabileceği yönündeki ifadesi dikkate alınmamış, böylelikle anılan raporlar olayı tam anlamıyla aydınlatmaktan uzak düşmüştür. Nitekim, karar düzeltme isteminin reddine karar veren Danıştay kararına muhalif kalan üye de bu hususa işaret ederek, olayın tüm yönlerini ortaya koymak üzere yeni bir tıbbi mütalâa alınması için Adli Tıp Genel Kurulu’na istemde bulunulması gerektiğini ifade etmiştir. Dolayısiyle, mevcut kifâyetsiz raporların esas alınarak sonuca gidilmesi ve tam yargı davasının reddedilmesi hukuka uyarlı değildir.

2. Öğretide ve idari yargı içtihatlarında, hizmet kusuru teorisini tamamlayan “görev kusuru” nun varlığı halinde; idare ajanının görevinden kaynaklanan kusurunun zayıf bir bağla olsa dahi idareye atfının mümkün olması durumunda idarenin bu görev kusuru nedeniyle sorumlu tutulabileceği ifade edilmektedir. İdarenin “yükselen standardı” da dikkate alındığında, doğumu gerçekleştiren idare ajanlarının (hekim ve ebelerin) görevleri nedeniyle doğan sorumluluğun “görev kusuru” ilkesi uyarınca idareye atfı mümkün olup, derece mahkemelerince bu lazımeye de riayet edilmediği ve bir çocuğun yaşam boyu sakat kalması gibi gerçekleşen ağır bir külfetin (zararın) başvurucular üzerinde bırakıldığı görülmektedir. Bu hususun ise Anayasanın 125/Son maddesi karşısında kabulüne imkân bulunmamaktadır.

3. Açıklanan nedenlere; başvurucuların Anayasanın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddî ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının usul ve maddi boyutları itibariyle ihlâl edilmiş olduğu kanaatine vardığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.