I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kanunun suç saymadığı fiillerden dolayı mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin; usule ilişkin imkânlar bakımından zayıf duruma düşürülme nedeniyle de çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 19/1/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonunca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Başvurucular Hakkında Dava Açılması Süreci

8. Olayların geçtiği tarihte başvurucu Mehmet Emin Karamehmet, Pamukbank (Banka) Yönetim Kurulu Başkanı; Osman Berkmen Yönetim Kurulu Üyesi ve Orhan Emirdağ ise Genel Müdür olarak görev yapmaktadır. Başvurucular aynı zamanda Banka kredi tahsis komitesinde görevlidir.

9. Anılan tarihlerde Banka Yönetim Kurulu Başkanı olan başvurucu, aynı zamanda Çukurova Grubu şirketlerinin de sahibidir.

10. Banka tarafından 1980’li yıllardan itibaren Çukurova Grubu şirketlerine, C.Ç. ve D.B. gruplarına dâhil birçok şirkete çeşitli miktarlarda TL ve döviz cinsinden krediler kullandırılmıştır.

11. Bu kredilerin vadesinde ödenmediği ve Bankanın malî durumunun kötüleştiğinin tespiti üzerine Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı Banka ve Kambiyo Genel Müdürlüğünce ilki 16/8/1991 tarihinde olmak üzere çeşitli tarihlerde yazı ile Çukurova Grubuna hiçbir surette kredi kullandırılmaması yönünde Pamukbank Yönetim Kurulu Başkanlığına talimatlar verilmiştir.

12. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK); istenen tedbirleri almadığı ve yükümlülüklerinin toplam değerinin varlıklarının toplam değerini aştığı, kaynakların Bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek biçimde, yönetim ve denetimini doğrudan ya da dolaylı olarak tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortaklarının lehlerine kullandırıldığı gerekçeleriyle 18/6/2002 tarihinde Bankaya elkonulmasına karar vermiştir.

13. Banka daha sonra Türkiye Mevduat ve Sigorta Fonuna (TMSF) devredilmiştir. Bankanın TMSF’ye devredilmesinden sonra başvurucular görevlerinden alınmıştır.

14. Bankalar Yeminli Murakıplarının 8/11/2002 tarihli raporunda özetle; Banka kaynaklarının Bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek biçimde, C.Ç. ve D.B. gruplarına dâhil muhtelif firmalara tahsis edildiği, karşılığında söz konusu grupların ilgili dönemde sahibi bulunduğu E. Bank A.Ş.den Çukurova Grubuna dâhil şirketlere aynı tutar ve koşullarda kredi kullandırıldığı, dolayısıyla karşılıklı (back to back) kredi yöntemiyle Bankanın zarara uğratılmasına sebebiyet verildiği belirtilmiştir.

15. Bu arada E. Bank da TMSF'ye devredilmiştir.

16. Anılan olaylarla ilgili olarak BDDK tarafından 10/1/2003 tarihinde Şişli Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuştur. Anılan ihbar üzerine Şişli Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma sırasında ceza hukuku anlamında bir zararın bulunmadığı gerekçesiyle kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

17. Anılan karara yapılan itiraz, Beyoğlu 2. Ağır Ceza Mahkemesince 3/10/2003 tarihinde reddedilmiştir.

18. İtirazın reddine ilişkin bu karar, Bakanlıkça kanun yararına bozma kanun yoluna başvurulması üzerine Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 20/1/2004 tarihli kararıyla “Pamukbank T.A.Ş. ve [E.]bank A.Ş. sahiplerinin bankalardan kendi şirketlerine aktardıkları kredi miktarının bankalar yasasında belirlenen limitleri aşması ve Hazine Müsteşarlığınca uyarılmaları üzerine, karşılıklı kredi verme yöntemiyle başlangıç ve vade tarihleri ile miktarları aynı olan kredileri karşılıklı olarak varlığı ve bilançoları, mal varlıkları, alınan krediyi ödeyip ödemeyecekleri araştırılmadan birbirlerinin şirketlerine verdikleri ... gözetilerek ... iştirak halinde kredi görünümünde banka parasının zimmete geçirildiğine ilişkin dosyada mevcut delillerin tayin ve takdirinin mahkemeye ait bulunduğu, sonradan kredinin geri ödenmesinin oluşan suçu ortadan kaldırmayacağı[nın] gözetilmemesi” nedeniyle bozulmuştur.

B. Başvurucular Hakkında Açılan Davalar

19. Yargıtay 11. Ceza Dairesinin bozma kararı üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 11/5/2004 tarihli iddianamesiyle aralarında başvurucuların da bulunduğu şüpheliler hakkında banka zimmeti suçundan cezalandırılmaları istemiyle İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açılmış ve Mahkemenin E.2004/140 sayılı ana dosyasında yargılamaya başlanmıştır.

20. Bunun ardından;

- İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 24/12/2003 tarihli iddianamesi ile başvurucular hakkında banka zimmeti suçundan cezalandırılmaları talebiyle İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinde,

- Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 8/4/2004 tarihli iddianamesi ile başvurucular hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılmaları talebiyle Şişli 6. Asliye Ceza Mahkemesinde,

- Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 15/6/2004 tarihli iddianamesi ile başvurucular hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılmaları talebiyle Şişli 6. Asliye Ceza Mahkemesinde,

-Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 16/6/2004 tarihli iddianamesi başvurucular hakkında güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılmaları talebiyle Şişli 9. Asliye Ceza Mahkemesinde

açılan davalar da Mahkemede (E.2004/140) görülen ana davayla birleştirilmiştir.

21. Başvurucular yargılamada özetle kredi kullandırılan firmaların kredi yeterliliklerinin bulunduğunu, kredilerin o dönemde şahsi imzaları gerçek anlamda bir teminat değeri taşıyan kişilerin kefaletiyle, geri alınmak amaç ve niyetiyle verilmiş olduğunu, mevzuatta karşılıklı krediyi suç kabul eden ve cezalandıran herhangi bir hüküm bulunmadığını, kredilerin daha sonra ödenmesi nedeniyle beraatlerine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

22. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda 10/2/2010 tarihli karar ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 11/5/2004 ve 24/12/2003 tarihli iddianamelerine konu eylemlerle ilgili olarak açılan kamu davalarının dava zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına ve Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 8/4/2004, 15/6/2004 ve 16/6/2004 tarihli iddianamelerine konu eylemlerle ilgili olarak başvurucuların zimmet suçundan hapis ve adli para cezaları ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

23. Hükümlerin temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 15/6/2011 tarihli kararıyla 11/5/2004 ve 24/12/2003 tarihli iddianamelerle açılan davalarla ilgili hükümlerin onanmasına, diğer hükümlerin ise başvuruculara atılı suçun hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçunu oluşturabileceği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek zimmet suçundan mahkûmiyet hükmü tesis edildiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

24. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bu kararına itiraz etmiştir. İtiraznamede;

- Başvurucu Mehmet Emin Karamehmet hakkında 11/5/2004 tarihli iddianame ile açılan kamu davasında yerel mahkemece hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçunu oluşturduğu gerekçesiyle zamanaşımından düşme kararı verilen eylemlerin banka zimmeti suçunu,

- Başvurucular hakkındaki 24/12/2003 tarihli iddianamenin konusunu oluşturan ve Mahkemece zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilen eylemlerin banka zimmeti suçunu,

- Başvurucular hakkındaki 8/4/2004, 15/6/2004 ve 16/6/2004 tarihli iddianamelerle açılan kamu davalarındaki eylemlerin nitelikli zimmet suçunu

oluşturduğu iddia edilmiş ve bu hükümlere yönelik Daire kararının kaldırılması talep edilmiştir.

25. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11/1/2011 tarihli kararında;

- İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 11/5/2004 tarihli iddianamesine konu eylemlerle ilgili olarak yerel mahkemece hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan kamu davasının zamanaşımı dolayısıyla ortadan kaldırılmasıyla ilgili olarak aşağıdaki değerlendirmeleri yapmış ve onama kararının başvurucu Mehmet Emin Karamehmet yönünden kaldırılmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Uyuşmazlık, Çukurova Grubunun sahibi olduğu Pamukbank tarafından [B.] Grubu firmalarına 17.08.1998-10.09.1998 tarihleri arasında kullandırılan krediler ile [B.] Grubunun o dönemde sahibi olduğu [E.]bank tarafından Çukurova Grubu firmalarına kullandırılan kredilerin; tarih, tutar, vade ve faiz oranı açısından bire bir örtüştüğü, dolayısıyla back to back (karşılıklı) kredi yöntemiyle Pamukbank ve[E.]bankın zarara uğratıldığı iddiası ile ilgili olup konuya ilişkin bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda:

...

Kural olarak bankacılık mevzuatına uygun olarak verilen bir kredinin geri dönmemesi suç oluşturmamaktadır. Bununla birlikte, bankacılık sektöründe kredilerle ilgili olarak karşılaşılan yasal engellerin aşılması amacıyla kimi zaman çeşitli yöntemlere başvurulabilmektedir. Bu yöntemlerden birisi de, iki ayrı banka tarafından cins, tutar, vade, faiz oranı, kullanım tarihleri ve teminat şartları yönünden aynı olmak üzere, bankaların sahibi olan firma ve iştiraklerinin karşılıklı olarak kredilendirilmesi şeklinde tanımlanan ve öğretide 'sırt sırta kredi' ya da 'karşılıklı kredi' de denilen 'back to back' kredilerdir.

...

Sözcük anlamı, 'uzatma' olan temdit, hukuki anlamda, tarafların aralarında yaptıkları bir sözleşme ile asıl sözleşmede kararlaştırılan borcun ödeme zamanını uzatmaları biçiminde, bankacılık hukuku açısından da kullandırılan kredilerin, ödeme zamanını uzatan yeni bir irade birliği şeklinde tanımlanabilir.

Kredi verme işlemlerinde suç tarihinin saptanması önem taşımaktadır. Geri ödenmeyeceği bilinerek kredi kullandırma şeklinde işlenen zimmet suçunda, suçun kredinin açıldığı tarihte, buna karşın açıldığı tarihte hukuka uygun olarak verilen bir kredinin sonradan hukuka aykırı bir temdit ile ödenmeyecek hale getirilmesi durumunda ise, koşullarının oluşması halinde zimmet suçu temdit tarihinde oluşacaktır.

Kredi açma eylemi ilk şekliyle zimmet suçunun unsurlarını taşıyorsa, vadenin dolması ile teminatlara yönelinmeyip kredilerin tahsili cihetine gidilmemiş ve aynı kredinin geri dönmeyeceği bilinerek kaynak aktarımı kasdı ile vadesi uzatılmışsa kuşkusuz bu durumda da başlangıçta suç teşkil eden eylemin devamı ve bir anlamda yenilenmesi niteliğindeki son eylem yani temdit tarihi suç tarihi sayılacaktır.

Temdit işlemi ile kredinin hukuka aykırı hale getirilmesinde göz önüne alınacak ölçü, kredinin niçin temdit edildiği hususudur. Kredi alan firmaların mali yapısının bozulduğu, banka çıkarlarını düşünen ve düşünmesi gereken yetkililer tarafından tespit edildiğinde yapılması gereken iş yasal yollardan kredilerin tahsili cihetine gidilmesidir. Yasal hükümler ve bankacılık teamülleri gereğince, kredilerin tahsil edilmesi için uğraşılmamış ve teminatlara da başvurulmayarak temdit yöntemi izlenmişse zimmet kastıyla hareket edilmiş demektir. Buna göre, mali yapısı bozulan firma kredileri ödeyemeyecek durumda olmasına karşın temdit işlemi yapılmışsa zimmet suçu oluşacaktır.

O halde bankacılık mevzuatı ve teamüllerine göre kredinin ilk açıldığı andaki koşullar göz önüne alınarak değerlendirme yapmak ve buna göre de nakit çıkış tarihini esas alarak eylemi nitelendirmek ve kredilerde vade uzatımının suç oluşturmayacağını söylemek her zaman doğru olmayacaktır. Eğer kredilerin vadesi uzatılmışsa, bu işlemin de zimmet suçunun unsurlarını oluşturup oluşturmayacağı ayrıca incelenmelidir. Kredinin temdit edilmesi başlangıçta hukuka uygun olarak açılan bir krediyi hukuka aykırı hale getirebilir ya da başlangıçta da hukuka aykırı olan kredi kullandırma eyleminin devamı ve yenilenmesi niteliğinde olabilir. Bunun belirlenmesi için kredinin niçin temdit edildiğinin, kredi kullanan firmanın kredinin açılma tarihiyle temdit tarihi arasındaki mali yapısının ve kredibilitesinin, kredi kullandıran bankanın kredinin açıldığı ve temdit edildiği tarihlerde içinde bulunduğu mali durum gibi hususlar ve bunlara göre faillerin hangi kasıtla hareket ettiklerinin saptanması gerekmektedir. Bankanın, ekonomik durumunun kötüye gitmesine ve bu konuda yetkili makamlar tarafından yapılan tespitler sonucunda uyarılmasına rağmen, verilen kredilerin tahsil edilmesi yerine temdit etme yöntemi tercih edilmişse ya da kredi kullanan firmaların mali yapısının bozuk olması nedeniyle kredinin ödenmeyeceğinin anlaşılmasına karşın verilen kredilere ait teminatlar kullanılarak kredinin tasfiyesi yerine vadesi uzatılmışsa zimmet kastı ile hareket edildiği ortadadır.

...

Mali durumları bozuk olan iki bankanın Hazine Müsteşarlığının uyarı yazılarından dolayı kendi grup firmalarına kredi kullandıramamaları nedeniyle karşılıklı olarak birbirlerinin grup firmalarına kredi kullandırmaları, bu kredilerin ilk vadelerinde ödenmemesi üzerine 2 ay 18 gün sonra TMSF’ye devredilecek olan banka [E.]bank tarafından kullandırılan kredilerin vadelerinin uzatılmasının söz konusu olduğu olayda, kredilerin temdit edildiği 09.08.2000 tarihinin suç tarihi olduğu kabul edilmelidir.

... Back to back (karşılıklı) kredilerin zimmet suçunu oluşturabilmesi için kredi kullandırmanın amacının banka kaynaklarının kredi görünümü altında başkalarına aktarılması gerekmektedir. Kredi veren bankanın içinde bulunduğu mali durum, krediyi alan firmaların kredibiliteleri ve yeterli teminat alınıp alınmadığı saptanarak kredi vermedeki amaca ulaşılabilir. İnceleme konusu olayda Hazine Müsteşarlığı talimatlarına rağmen hakkında kredibilite çalışması yapılmayan firmalara kredi verilmesi, krediler vadelerinde ödenmediği halde tahsili cihetine gidilmeden vadelerinin uzatılması, kredi görünümü altında banka parasının başkalarına aktarılması sonucunu doğurduğundan, somut olayda eylemlerin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

...

İnceleme konusu olayda, [E.]bank ve Pamukbank yönetim kurulu tarafından hakim hissedarların sahibi olduğu grup firmalarına aynı dönemde back to back yöntemle kredikullandırma suretiyle gerçekleştirilen eylemler bankaların TMSF’ye devredilmesinden sonra basit bir denetimle ortaya çıkarıldığından hileli davranış niteliğinden yoksun olup eylemin basit zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu nedenlerle, [başvurucu] Mehmet Emin Karamehmet ...hakkında (1) nolu uyuşmazlık konusunu oluşturan[E.]bank tarafından Çukurova Grubu firmaları olan ...kredi kullandırma eylemlerinin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle 765 sayılı TCY’nın 102/4 ve 104/2. maddeleri uyarınca kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına ilişkin Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.

- İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 24/12/2003 tarihli iddianamesinin konusunu oluşturan ve Mahkemece talimatlara aykırılık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilen, başvurucuların gayrinakdi kredi kullandırma eylemlerinin banka zimmeti suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin olarak aşağıdaki değerlendirmeleri yapmış ve onama kararını başvurucular yönünden kaldırmıştır:

"Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2003 gün ve 449 sayılı iddianamesine konu beş firmaya nakdi ve gayrı nakdi kredi kullandırma ile avans verme suretiyle Pamukbank’ın zarara uğratıldığı iddiası ile ilgili olup, yerel mahkemece eylemlerin talimatlara aykırılık suçunu oluşturduğu kabul edilerek 765 sayılı TCY’nın 102/4 ve 104/2 maddeleri uyarınca kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verilmiş[tir.]

...

Uyuşmazlık konusu kredilerle ilgili olarak, Hazine Müsteşarlığının Çukurova Grubuna doğrudan veya dolaylı olarak hiçbir şekilde kredi kullandırılmaması yönündeki birden fazla uyarısına rağmen, Pamukbank yönetim kurulu üyesi aynı zamanda banka kredi tahsis komitesinde görevli olan sanıkların, kredibiliteleri bulunmayan beş firma ile ilgili ön istihbarat çalışması yapılmadan, mali durum analiz raporu düzenlenmeden, adı geçen firmalara kredi kullandırma, avans verme ve gayrı nakdi kredi temin etme şeklinde gerçekleştirdikleri eylemlerin hem 4389 sayılı Yasanın 22. maddesinin 2. fıkrasından düzenlenen talimatlara aykırılık suçunu hem de aynı maddenin 3. fıkrasında düzenlenen banka zimmeti suçunu oluşturduğu, 765 sayılı TCY’nın 79 ve 5237 sayılı TCY’nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren banka zimmeti suçundan dolayı cezalandırılmaları gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

...

... yapılan açıklamalar uyarınca, sanıkların eylemlerinin basit bir iç denetimle ortaya çıkarılması nedeniyle hileli davranış niteliğinden yoksun bulunduğu anlaşıldığından suçun basit zimmet olarak kabulü gerekir.

Bu nedenle ... kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır."

- İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 8/4/2004, 15/6/2004 ve 16/6/2004 tarihli iddianamelerle açılan kamu davalarındaki eylemlerinin banka zimmeti suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin olarak aşağıdaki değerlendirmeleri yapmıştır:

"Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 08.04.2004 gün ve 2778 sayılı, 15.06.2004 gün ve 4725 sayılı ve 16.06.2004 gün ve 4774 sayılı iddianamelerine konu toplam 13 firmaya kredi kullandırma eylemlerinin banka zimmeti suçunu oluşturduğu yerel mahkemece kabul edilmiş, zincirleme suretiyle banka zimmeti suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabileceğinden bahisle oyçokluğu ile bozulmuş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise eylemlerin nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

...

Bu uyuşmazlıkla ilgili aşağıda yapılacak açıklamaların (a) bölümünde bahsedilen krediler Çukurova Grubu firmalarına 4389 sayılı Yasa yürürlüğe girdikten sonra 2000 ve 2001 yıllarında kullandırılmış, (b) bölümünde bahsedilen krediler Çukurova Grubu firmalarına ve (c) bölümünde bahsedilen krediler ise grup dışı firmalara 4389 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce kullandırıldıktan sonra Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra temdit edilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamaların “a” ve “b” bölümlerinde adı geçen grup firmalarına.../ [k]ullandırılan kredilerde yeterli teminat alınması nedeniyle zimmet suçunun oluşmayacağı düşünülebilirse de; suç konusu kredilerle ilgili teminatların kredi borçlusu olan diğer grup firmalarının kefaletleri olduğu, vadelerin dolmasından sonra bu teminatlara başvurulmadığı, kredi kullanan ve kredi sözleşmelerinde kefaleti bulunan şirketlerin banka hakim ortağı olan sanık Mehmet Emin Karamehmet’e ait firmalar olduğu, böylece kredi veren, kredi kullanan ve temin edenlerin aynı kişilere ait firma ve kurumlar olduğu anlaşıldığından, ödenmeyeceği bilinerek kullandırılmış ve vadeleri uzatılmış krediler için alınan teminatların geçerli olmadığı, kağıt üzerinde formalite olarak kaldığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla,...[anılan] kredi kullandırma eylemlerinin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Sanıkların eylemlerinin zimmet suçunu oluşturduğunun kabulünün ardından, zimmet suçunun basit mi yoksa nitelikli halinin mi gerçekleştiğine yönelik olarak yapılan değerlendirmede;

Pamukbank yönetim kurulu ve aynı zamanda kredi tahsis kurulu başkan ve üyeleri olan sanıkların bankacılık usul ve teamüllerine aykırı olarak, baştan itibaren geri dönmeyeceğini bile bile grup firmalarına kredi kullandırma suretiyle banka kaynaklarının aktarılmasına neden oldukları olayda, bankanın aldatılmasından, dolayısıyla yapılan işlem ve eylemlerin hileli davranışlar niteliğinde olduğundan söz edilmeyeceği gibi, zimmet ve miktarının Hazine Müsteşarlığı müfettişlerinin olağan denetimi ile, bilirkişilerin banka içi kayıtlar üzerinde yaptıkları inceleme ve araştırma sonucunda, kesin bir biçimde ortaya çıkarılmış olması karşısında, suçun basit zimmet olarak kabulü gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

...

Grup dışı firmalara 4389 sayılı Bankalar Yasasının yürürlüğe girmesinden önce kullandırılıp Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra temdit edilen kredilere gelince;

...

... (c) bölümünde adı geçen ...Film ve Yapımcılık San. Tic. A.Ş ve ... Holding A.Ş’ye kredi kullandırma eylemlerinden önce, firmaların kredibilitelerinin bulunup bulunmadığının tespitine yönelik olarak ön istihbarat çalışmasının yapılmadığı, mali durum analiz raporları düzenlenmediği, kredilerin vadelerinde ödenmediği halde yasal takibata geçilmediği ve teminatlara yönelinmediği, haklarında çeşitli alacak davaları ve icra takipleri olan ve bu suretle kredibiliteleri bulunmayan firmalara kullandırılan kredilerin geri dönmeyeceği bilinerek temdit edildiği anlaşıldığından, eylemlerin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

...

Uyuşmazlığa konu eylemlerin de bankanın TMSF’ye devredilmesinden sonra basit bir iç denetimle ortaya çıkarılması nedeniyle hileli davranış niteliğinden yoksun bulunduğu anlaşılmakla suçun basit zimmet olarak kabulü gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, (3) nolu uyuşmazlıktaki eylemler nedeniyle suçun basit zimmet olarak nitelendirilmesinden sonra, sanık Mehmet Emin Karamehmet yönünden 5411 sayılı Yasanın 160/3. maddesinin uygulanmasının isabetli olup olmadığı konusunun da ayrıca ele alınması gerekmektedir.

...

Suç ve cezaların yasallığı ilkesi uyarınca 5020 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önceki kredi işlemlerinin 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/4. maddesi ve 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/3. maddesinde düzenlenen ve her iki Yasaya göre de basit zimmet suçundan daha ağır yaptırımlar öngören varsayımsal zimmet suçunu oluşturmayacağı açıktır.

Bu itibarla, Ceza Genel Kurulunda yapılan değerlendirmeler sonucunda eylemlerin basit zimmet suçunu oluşturduğu kabul edildikten sonra, sanık Mehmet Emin Karamehmet hakkında eylem tarihlerinden sonra hukukumuza giren ve suç olarak düzenlenen varsayımsal zimmete ilişkin 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesinin 4. fıkrasının ya da 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinin 3. fıkrasının uygulanma koşullarının bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, birden fazla kredilendirme eylemlerinin her birinin ayrı zimmet suçunu mu oluşturduğu yoksa zincirleme suç olarak mı kabulünün gerekeceği konusunun da çözümlenmesi gerekmektedir:

...

Bu açıklamalar gözönüne alınarak somut olay değerlendirildiğinde;

Banka mevduatının doğrudan ya da usulsüz kredi verilmek suretiyle zimmete geçirilmesi şeklinde gerçekleştirilen tüm suçların bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlendiği anlaşılmaktadır.

... back to back kredilendirme yöntemiyle gerçekleştirilen eylemlerin mağdurunun [E]bank olduğu ve bu eylemin ayrı suç oluşturması gerektiği düşünülebilirse de; back to back kredilendirme yöntemiyle gerçekleştirilen kredi ilişkisinde eylemlerin karşılığını oluşturacak şekilde aynı miktarda Pamukbank tarafından da [B. ve Ç.] grubuna kredi kullandırıldığı ve bu kredilerin temdit edilmediği için itiraz kapsamına dahil edilmediği anlaşıldığından, sanık Mehmet Emin Karamehmet hakkında (1) nolu uyuşmazlık konusunu oluşturan eylemler de dahil olmak üzere sanıkların tüm eylemlerinin zincirleme biçimde basit zimmet suçunuoluşturduğu kabul edilmelidir.

26. Bozma sonrası 21/11/2012 tarihli celsede başvurucuların bilirkişi incelemesi talebi aşağıdaki gerekçeyle reddedilmiştir:

"[Başvurucu] müdafilerinin,gerek temdit konusu işlemlerle ilgili, gerekse talimatlara aykırılık teşkil eden eylemlerin zimmet oluştup oluşturmadığı yönünden, bilirkişi heyet raporu alınması yönündeki taleplerin, dosyada mevcut bilirkişi raporlarında, gerek temdit gereksetalimatlara aykırılık teşkil eden kredilendirme, avans gibi işlemler yönünden tespit ve değerlendirmelerin mevcut olduğu, mahkememizcebilirkişi raporlarındaki madditespitlerin, değerlendirilmesinin yapılacağı gözönünde bulundurularak, sanık müdafilerinindosyanın yeniden bilirkişi heyetine tevdii yönündeki taleplerinin [reddedilmiştir.]"

27. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda başvurucular 10/5/2013 tarihli karar ile zincirleme biçimde basit zimmet suçundan hapis cezalarına mahkûm edilmiştir.

28. Anılan hükümlerin başvurucular tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 23/1/2015 tarihli kararla firmalara gayrinakdi kredi sağlanması fiilleri ile ilgili olarak bu firmaların kredibilitelerinin bulunup bulunmadığının tespitine yönelik ön istihbarat çalışması yapılmadığı ve malî durum analiz raporları düzenlenmediği gerekçeleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

29. Anılan karara Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itiraz Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 2/6/2015 tarihli kararla reddedilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Geri dönmeyeceği bilinerek kaynak aktarımı kasdı ile hareket edip etmediklerinin, dolayısıyla banka zimmeti suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi açısından sözkonusu araştırmanın yapılmasında zorunluk bulunmaktadır.

Sözü edilen firmalara kullandırılan kredi tutarları, sanıklar hakkında temel cezanın belirlenmesi ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına da etki edeceğinden, bu kredilerin zimmet suçunun konusu olup olmadığının tespitine yönelik olarak araştırmanın tamamlanması ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması kanuna aykırıdır."

30. Mahkemece yeniden yapılan yargılamada başvurucular hakkında 10/5/2013 tarihli hükümde zimmet miktarına esas alınan, bazı şirket ve holdinglere 24/5/2000 tarihinde yapılan avans ödemelerine ilişkin eylemlerin zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle bu işlemler zimmet miktarına dâhil edilmeyerek 7/12/2015 tarihinde 8/6/1999 tarihli ve 4389 sayılı mülga Bankalar Kanunu’nun 22. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci cümlesi uyarınca hapis cezalarına hükmedilmiştir.

31. Yargılama kapsamında birçok bilirkişiden rapor alınmıştır. Başvurucuların Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da belirtilen kredibiliteye yönelik malî durum analiz raporlarının düzenlenmesi hususuyla ilgili bilirkişi incelemesi yapılması talebi Mahkemece aşağıdaki gerekçeyle kabul edilmemiştir:

"Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2015-7/379 esas 2015/177 karar nolu 02.06.2015 tarihli kararında, firmalara kredi kullandırma öncesinde kredibiliteye yönelik araştırma yapılmadığı, geri dönmeyeceği bilinerek kaynak aktarımı kastı ile hareket edip etmediklerinin, dolayısı ile banka zimmeti suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi açısından, kredibiliteye yönelik mali durum analiz raporlarının düzenlenip düzenlenmediği konusunda araştırma yapılmadığından, eksik inceleme olduğu kabul edilmiştir. Oysa Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı Banka ve Kambiyo Genel Müdürlüğünün 16.08.1991, 23.01.1998, 11.04.2000 tarihli uyarı yazıları, bankanın 30.06.1999 tarihli mali tabloları ile bankalar yeminli başmurakıplarının inceleme sonucu düzenledikleri 28.02.2000 gün ve R-2 R-2 sayılı mali bünye raporlarına göre, firmaların kredibilitelerinin olmayıp mali verilerinin olumsuz olduğu tereddüt hasıl olmayacak şekilde açıktır. Bu sebeple bu hususların yeniden araştırılması ve zimmet suçunun oluşup oluşmayacağının tespiti ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine dair Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2015-7/379 esas 2015/177 karar nolu 02.06.2015 tarihli kararına uyulma[mıştır.]"

32. Kararın gerekçesinde, başvurucuların yönetim ve denetimlerinde bulunan Bankaya ait parayı Çukurova Grubu şirketlerine kredi veriyormuş gibi gösterip usulsüz işlemlerle ve karşılıklı kredi verip alarak Bankanın hâkim hissedarı olan Çukurova Grubu şirketlerine ve lehlerine menfaat temin ettikleri belirtilmiştir.

33. Mahkemenin 7/12/2015 tarihli bu hükmü de başvurucular tarafından temyiz edilmiştir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Mahkemece ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçe ile karar verildiğinden hükmün Özel Daire tarafından incelenmesi gerektiği düşüncesini içeren ve onama istekli tebliğname düzenlemiştir. Dosyanın gönderildiği Yargıtay 7. Ceza Dairesince 5/5/2016 tarihinde aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

"Dairemizin 23.01.2015 tarihli 5 ve 6 nolu bozma kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine ilişkin 02.06.2015 tarihli kararı üzerine, yerel mahkemece verilen 07.12.2015 günlü hüküm Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun ve Dairemizin kararına direnme niteliğinde olup, konuyu inceleme görevinin Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu'na ait bulun[maktadır.]"

34. Talep Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve Mahkemenin son uygulamasının direnme kararı olmayıp yeni hüküm niteliğinde bulunduğu gerekçesiyle dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. Dosya kendisine gelen Yargıtay 7. Ceza Dairesi de 30/11/2016 tarihli kararıyla hükmün onanmasına karar vermiştir.

35. Başvurucular nihai karardan 22/12/2016 tarihinde haberdar olmuş ve 19/1/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

C. Bireysel Başvuru Sonrası Yaşanan Gelişmeler

36. Başvurucular onama kararından sonra Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 30/11/2016 tarihli kararına yönelik olarak itiraz kanun yoluna gidilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından talepte bulunmuşlardır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, itirazı gerektirir maddi ve hukuki bir sebep bulunmadığı gerekçesiyle itiraz yoluna gitmemiştir.

37. Başvurucular 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'na eklenen geçici 32. maddeyle mezkûr eylemin suç olmaktan çıkarıldığını belirterek Mahkemeden uyarlama talebinde bulunmuşlardır.

38. Uyarlama talebi, anılan düzenlemenin ulusal ve uluslararası konjonktür kaynaklı makroekonomik gelişmeler dolayısıyla ülkemizde yaşanan ekonomik darboğaz nedeniyle reel sektörde borçlu şirket/firmaların finansal sorunlarının çözümlenmesi amacıyla şartları taşıyan ve yükümlülükleri yerine getiren borçlu şirket/firmalar ile finans kurumlarının yapacağı finansal yeniden yapılandırma sözleşmelerinde uygulanabilme imkânının bulunduğu ve geçmişte yapılan iş ve işlemlere ilişkin olarak uygulanma imkânının olmadığı belirtilerek reddedilmiştir.

39. Başvurucular birçok kez yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuş, ancak bu talepleri her defasında reddedilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

40. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 202. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçiren memura altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis ve meydana gelen zararın bir misli kadar ağır para cezası verilir.

Yukarıdaki fıkrada gösterilen cürüm, dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş ise faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağır para cezası verilir."

41. 765 sayılı mülga Kanun'un 510. maddesi şöyledir:

"Geçen iki maddede yazılı cürümler meslek ve sanat veya ticaret veya hizmet sebebiyle veya emanetçi sıfatiyle veyahut idare etmek için kendisine tevdi olunan veya teminat olarak teslim edilen şeyler üzerinde yapılırsa faili hakkında bir seneden beş seneye kadar hapis cezası tertip olunur ve şikâyetname itasına hacet kalmaksızın takibat yapılır."

42. 4389 sayılı mülga Kanun’un 22. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıkları zimmetlerine geçirirlerse altı yıldan on iki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkum edilirler. ... Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir."

43. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz.”

V. İNCELEME VE GEREKÇE

44. Mahkemenin 28/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Suçların ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

45. Başvurucular, mahkûmiyetlerine neden olan kredilerin 4389 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 23/6/1999 tarihinden önceki dönemde verildiğini ve paranın Bankadan çıkış tarihi yerine kredilerin temdit edildiği tarihin esas alındığını, suçun işlendiği iddia edilen tarihte yürürlükte olmayan bir kanuna göre cezalandırıldıklarını, kanunun öngörülebilir olmayacak şekilde yorumlandığını belirterek suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

46. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

''Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.''

47. Anayasa’nın anılan maddesinde yer alan suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 13). Bununla birlikte ne kadar açık ve anlaşılır şekilde düzenlenirse düzenlensin suç ve ceza öngören kurallar için yargı organlarının yorumuna ihtiyaç duyulabilir. Ancak yargı organlarınca yapılacak yorumun kuralın özüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olması gerekir.

48. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi, temel hak ve özgürlüklerin somutlaştırıldığı uluslararası sözleşmelerde de yer almaktadır. Bu ilke Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Kanunsuz ceza olmaz” kenar başlıklı 7. maddesinin birinci paragrafında “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” şeklinde düzenlenmiştir (AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 14).

49. Hukuki belirliliğin ve hukuk güvenliğinin gereği olarak Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” hükmüyle aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasaklanmıştır. Ceza normlarının zaman bakımından uygulanmasını düzenleyici nitelikteki bu kural kanunilik ilkesinin bir alt ilkesi olan aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasağı olarak ifade edilmektedir. Bu yasak kişi özgürlüğü lehine kabul edilmiş bir güvence niteliğindedir (AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 16).

50. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, başvurucuların iddialarını değerlendirmiş; açıldığı tarihte hukuka uygun olarak verilen bir kredinin sonradan hukuka aykırı bir temdit ile ödenmeyecek hâle getirilmesi durumunda -diğer koşulları da varsa- zimmet suçunun temdit tarihinde oluşacağına karar vermiştir. Anılan karara göre kredi açma eylemi ilk şekliyle zimmet suçunun unsurlarını taşıyorsa, vadenin dolması ile teminatlara yönelinmeyip kredilerin tahsili cihetine gidilmemiş ve aynı kredinin geri dönmeyeceği bilinerek kaynak aktarımı kasdı ile vadesi uzatılmışsa bu durumda da başlangıçta suç teşkil eden eylemin devamı ve bir anlamda yenilenmesi niteliğindeki son eylem yani temdit tarihi suç tarihi sayılacaktır. Mahkeme de bu tespitlere uygun şekilde karar vermiştir. Yargıtayın (bkz. § 25) ve Mahkemenin suç tarihini belirlemeye yönelik anılan uygulamalarıyla, kanun koyucunun yasak olarak belirlediği fiilin kapsamının suçların ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olacak şekilde genişletilmediği; yapılan yorumun zimmet suçuna ilişkin kuralın (bkz. § 40) özüyle çelişmediği ve öngörülebilir olduğu anlaşılmaktadır.

51. Diğer taraftan belirtilen tarihte 4389 sayılı Kanun'un 22. maddesi yürürlükte bulunduğundan başvurucuların işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saydığı bir fiilden dolayı cezalandırıldığı ve aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasağına aykırı bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Sonuç olarak söz konusu ilkeye yönelik bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu sonucuna varılmıştır.

52. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Çelişmeli Yargılama ve Silahların Eşitliği İlkelerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

53. Başvurucular; atılı banka zimmeti suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi açısından kredi işlemlerinde yeterli teminat alınıp alınmadığı, kredilerin ödenip ödenmediği ile fiilî ödeme ve teminatlar dikkate alınarak varsa zimmetin miktarının bilirkişiler yoluyla tespiti taleplerinin reddedildiğini, yargılamanın hakkaniyete uygun yürütülmediğini, sadece BDDK ve TMSF tarafından hazırlanan raporlara dayanılarak mahkûmiyet kararı verildiğini belirterek Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

54. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37).

55. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "... ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkelerin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkelere uygun olarak yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması mümkün değildir.

56. Ceza davasında ulaşılmak istenen temel amaç, maddi gerçeğin adil yargılanma hakkına uygun olarak ortaya çıkarılmasıdır. Çelişmeli yargılama ilkesi, bu amacın gerçekleştirilmesinin en önemli unsurlarındandır. Anılan ilke taraflara dava dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını gerektirmektedir (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 25; Cezair Akgül, B. No: 2014/10634, 26/10/2016, §§ 27-31).

57. Çelişmeli yargılamanın bir amacı da dosyaya bir görüşün/talebin girmesini sağlamakla sınırlı olmayıp onun mahkemece dikkate alınarak bir sonuca ulaşmasını sağlamaktır. Çelişmeli yargılama ilkesi, sanığın aleyhindeki delillerin çelişmeli bir usul ile mahkemeye sunulmasını ve sadece tanık beyanlarının değil diğer delillerin de tartışılmasını gerektirir (Cezair Akgül, § 28).

58. Taraflar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin sağlanmasını amaçlayan silahların eşitliği ilkesi ise davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 18), iddia makamı tarafından gösterilen ve edinilen maddi bilgilerin açıklanmasını, ceza yargılamasında sanığın aleyhine bir hukuki durumun yaratılmamasını da kapsamaktadır (Yankı Bağcıoğlu ve diğerleri [GK], B. No: 2014/253, 9/1/2015, §§ 63, 64).

59. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesinin görevi, herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 68). Mahkemenin görevi delillerin sunulması da dâhil olmak üzere başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir. Diğer yandan bilirkişilerin duruşma sırasında dinlenilmesine karar verme yetkisi de derece mahkemelerine aittir. Derece mahkemesi, bir davada maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olmayacağını değerlendirdiği uzman bilirkişilerin duruşmada dinlenilmesi taleplerini, gerekçelerini ortaya koymak koşuluyla usul ekonomisi ilkesini de dikkate alarak reddedebilir; bilirkişi mütalaasına uymayan bir karar verebilir (Yahya Murat Demirel ve Hüsnü Barbaros Olcay, B. No: 2013/7996, 17/2/2016, § 54).

60. Somut olayda başvurucuların bilirkişi incelemesi talepleri; dosyada mevcut bilirkişi raporlarında gerek temdit gerekse talimatlara aykırılık teşkil eden kredilendirme, avans gibi işlemler yönünden tespit ve değerlendirmelerin mevcut olduğu, bilirkişi raporlarındaki maddi tespitlerin değerlendirilmesinin Mahkemece yapılacağı belirtilerek reddedilmiştir. Malî bünye raporlarına göre firmaların kredibilitelerinin bulunmadığı ve verilerinin olumsuz olduğu hususlarında tereddüt olmadığı gerekçesiyle de kredibiliteye yönelik malî durum analiz raporlarının düzenlenmesine gerek görülmemiştir (bkz. § 31).

61. Başvuruya konu olayda, uyuşmazlığın çözümü için bilirkişi raporlarının yeterli olup olmadığına ve yeni bir bilirkişi raporu alınmasının gerekip gerekmediğine ilişkin olarak yapılan değerlendirmelerin açıkça keyfîlik ve bariz takdir hatası taşımadığı, başvurucuların yargılamanın sonucunu etkileyecek usule ilişkin imkânlardan mahrum bırakılmadığı, dolayısıyla yargılamanın bütünlüğü içinde çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine yönelik bir ihlalin olmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır.

62. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının da, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Bağımsız ve Tarafsız Mahkemede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

63. Başvurucular; yargılamayı gerçekleştiren hâkimlerden biri ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunda aleyhe oy kullanan üyelerin Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanmasına (PDY) üye oldukları iddiasıyla açığa alınıp gözaltına alındıklarını, bu durumun bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkını zedelediğini, bu hususun da mahkemenin tarafsızlığına ve bağımsızlığına zarar verdiğini ileri sürmüşlerdir.

64. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. maddesinin (3), 48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca bireysel başvuruda, kamu gücünün neden olduğu iddia edilen ihlale dair olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki hakların ne şekilde ihlal edildiği, buna ilişkin gerekçeler ve deliller açıklanmalıdır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

65. Somut olayda bu iddianın başvuruya konu yargılamayı yapan mahkemenin bağımsızlığını ve tarafsızlığını ihlal eden hususlara ya da başvuruculara isnat edilen ve derece mahkemesince sabit görülen fiilleri, bu fiillere dayanılarak yapılan işlemlerin sıhhatini etkilediğine ilişkin somut ve hukuken kabul edilebilir herhangi bir açıklama başvurucular tarafından yapılmamıştır. Bu itibarla başvurucular, ihlal iddiasına ilişkin delillerini sunma, temel hak ve özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin açıklamalarda bulunma yönündeki yükümlülüklerini yerine getirmemiştir. Dolayısıyla başvurucular tarafından ileri sürülen bu iddianın temellendirilemediği sonucuna ulaşılmıştır.

66. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. Diğer İhlal İddiaları

67. Başvurucular; Mahkemenin, bozma kararındaki eksikliği giderecek hiçbir ek inceleme yapmadan tekrar hüküm tesisi yoluna gittiğini, Uzman A.E.nin görüşlerini ve tanık M.B.nin beyanlarını değerlendirmeden karar verdiğini, aynı durumdaki kişilerle ilgili değerlendirmelerle çelişki oluşturacak şekilde tespitlerde bulunulduğunu, TMSF'nin katılma talebinden vazgeçmiş olmasının nazara alınmadığını ve Hazinenin talimatıyla hareket etmiş olmaları nedeniyle bu tarz bir yaptırımla karşılaşabileceklerini öngöremediklerini belirterek adil yargılanma hakkının ve bu hakla bağlantılı olarak eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

68. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

69. Bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale iddiası içermeyen, yargılama sonucunda verilen kararın hukuka aykırı olduğuna ilişkin bu şikâyetler yukarıda belirtilen içtihat kapsamında kanun yolu şikâyeti niteliğindedir.

70. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

71. Başvurucular, bireysel başvurularından sonra 11/9/2018 ve 19/12/2018 tarihlerinde dilekçeler vererek makul sürede yargılanma ve mülkiyet haklarının da ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

72. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 64. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.

73. Somut olayda nihai karar başvurucular tarafından 22/12/2016 tarihinde öğrenilmiş ve 19/1/2017 tarihinde bireysel başvuru yapılmıştır. Öğrenme tarihinden itibaren otuz günlük başvuru süresi geçtikten sonra başvurucuların bu kez 11/9/2018 ve 19/12/2018 tarihlerinde ek beyan dilekçesi verdiği anlaşıldığından ek beyan dilekçesinde ileri sürülen iddiaların incelenmesi mümkün değildir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Gerekçe belirtmemeleri nedeniyle başvurucuların gizlilik taleplerinin REDDİNE,

B. 1. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

4. Yargılamanın sonucunun adil olmadığına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA 28/1/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.