I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve basın hürriyeti kapsamındaki eylemlere ilişkin olması nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin, hastalığa rağmen tutuklanması nedeniyle de kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/1/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşlerine karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, kamuoyunca bilinen bir gazeteci ve yazardır.

9. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) başvurucunun bir kısım röportaj, sosyal medya mesajları ve bir televizyon programında yaptığı konuşmalarla ilgili olarak Cumhurbaşkanı'na hakaret ve kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret suçlamalarıyla 2016/152963 sayılı dosya üzerinden soruşturma başlatılmıştır.

10. Başvurucu, Başsavcılığın talimatıyla 13/12/2016 tarihinde evinde gözaltına alınmıştır.

11. Başvurucu; ifadesi alınmak üzere 15/12/2016 tarihinde Başsavcılıkta hazır edilmiştir. İfade alma işlemi sırasında başvurucunun üç müdafii de hazır bulunmuştur.

12. Başvurucunun alınan ilk ifadesi şöyledir:

"...Bana isnat etmiş olduğunuz suçlamayı anladım. Öncelikle şu hususu belirtmek isterim ki ben 2011 yılının ortalarında yaşanan ve arap baharı olarak tabir edilen döneme kadar mevcut hükümet politikalarını desteklemekteydim. Bu konuda yazı ve söylemlerim de mevcuttur ancak belirttiğim dönemlerden sonra hükûmetin bu yöndeki politikalarını eleştirmeye başladım. IŞID, El Nusra gibi terör örgütlerinin gerek sosyal medya gerek yazılı ve görsel basın gerekse diğer platformlarda yaptıkları propaganda faaliyetlerin içeriği açık kaynaklardan tespit edilebilmektedir. Ben söz konusu tespitlere dayanarak hükûmetin bu konuda daha duyarlı olmasını, bu gibi değerlendirmelerin ülkemizi ve hükûmetimizi uluslararası camiada zor durumda bırakacağını duyarlı bir Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olarak belirttim. Bu söylemlere muhatap olan hükûmetimizin ve devletimizin uluslararası camiada mağdur olmaması ve Türkiye Cumhuriyetinin devlet ve milletinin zor durumda kalmaması için uyarılarda bulundum. Atılı suçlamaya muhatap olmak benim için onur kırıcıdır. Benim Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetinin saygınlığını zedeliyebilecek şekilde bir olgu itham etmem söz konusu değildir. Ben 2011 yılına kadar hükûmetimiz ile ortadoğu ülkeleri arasında dostluk ilişkilerinin kurulmasına ve geliştirilmesine aracılık ettim. Hükûmetimize bu konuda danışmanlık da yaptım. Ben ortadoğu da tanınan bir gazeteciyim. Türkiye Cumhuriyeti adına danışmanlık yaptığım için arap medyasında benim için Türk ajanı gibi söylemlerde de bulunulmuştur. 2011 yılı şubat ayında da dönemin başbakanının tavsiyesiyle Türk vatandaşı oldum. Anlattığım nedenlerle suçlamayı kabul etmiyorum, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmeti ve Cumhurbaşkanına hakaret etmem söz konusu olamaz ve kendime hakaret olarak sayıyorum. Ayrıca benim nörolojik MS rahatsızlığım bulunmaktadır. Gözaltında iken rahatsızlanmam sonucu doktorların tedavi görmem yönündeki ısrarlarına rağmen ifade verme amacıyla adliyeye geldim. Yeniden hastanede tedavi olmam gerekmektedir. Sağlık sorunlarımı devlet büyüklerimiz de bilmektedir ..."

13. Başvurucu aynı tarihte kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret ve Cumhurbaşkanı'na hakaret suçlarından tutuklanması istemiyle İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğine (Hâkimlik) sevk edilmiştir. Tutuklama talep yazısının ilgili kısmı şöyledir:

"Ulusal ölçekli yayın yapan televizyon kanallarında program sunan ve köşe yazarlığı yapan, bu şekilde belirli hedef ve takipçi kitlesi bulunan şüphelinin muhtelif tarihlerde (07/12/2016 ve öncesi) zincirleme olarak sosyal medya hesabı paylaşımları, televizyon programları ve gazete röportajı yoluyla devletimizin politikasını belirleyen Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ve Sayın mevcut Cumhurbaşkanını (şüphelinin söyleminde geçen tarihlerde Başbakanlık yapan) kast ederek, mesnetsiz olarak ve tahkir edecek şekilde başta DEAŞ terör örgütü olmak üzere birçok terör örgütünü yaklaşık beş yıldır desteklediği ve yardım ettiği şeklinde alenen söylemlerde bulunarak söz konusu makam ve kişilerin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte bir fiil veya olgu isnat etmek suretiyle atılı suçları işlediği anlaşılmıştır.

Şüphelinin üzerine atılı suçu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve tutuklama nedeninin bulunduğu anlaşılmakla;

Şüphelinin üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, suça dair yasada yazılı cezanın üst haddi dikkate alınarak 5271 sayılı CMK’nın 100. vd. maddeleri uyarınca ... [tutuklanmasına karar verilmesi talep edilmiştir.]"

14. Sorgu sırasında başvurucunun üç avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucunun sorgudaki ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"... hiç bir söylemimde Cumhurbaşkanımızı[n] veya Başbakanı[mızın] İŞİD'i desteklediği gibi hiç bir söylemim yoktur ... aslında bu terör gruplarının Türkiye'de yaptığı toplandıklarının ve bu toplantılardan aldıkları fotoğrafları kendileri[nin] paylaştıkları sosyal medyada ve basında yayınlanmıştır. Dolayısıyla benim kaynağım onların paylaştıklarından dolayıdır. Benim söylemek istediğim Türkiye'ye yönelik bu onur kırıcı davranışların bir Türk vatandaşı olarak benim için de onur kırıcı olduğudur. Bu tiplerin gelipte İstanbul'da veya başkaca yerlerde toplanıp para aldık diye paylaşımları Türkiye'[nin] uluslararası arenada adını lekelediğinden ben kesinlikle bu durumu kabul edemem ki El Nusra ve İŞİD bakanlar kurulu kararı ile terör örgütü ilan edilmiştir. Ben bunlara terör örgütü dediğimde veya Akp bunları destekliyor dediğimde şunu kasdetmek istiyorum, Türkiye bunu haketmiyor demek istiyorum ... 2011 yılına geldiğimizde arap baharı başladı, Türkiye, Mısır, Libya ve Tunus gibi ülkelerde müslüman kardeşler iktidara gelince Türkiye o tarihte Esed'e cephe almaya başladı, nedeni ise bu ülkelerdeki müslüman kardeşler Türkiye'ye geldiler ve dönemin Başbakanına 'sen bizim liderimizsin' diyerek Esed'den uzaklaşmasını istediler ve olay böyle başladı. Özgür suriye ordusu Antakya'da kurulmuştur. O tarihte basında kamplar yayınlandı. Ben bu söylemimde haklı çıktım ... Ben Türkiye duyarlılığı ile davrandım, IŞID, PYD, El Nusra gibi terör örgütleri Türkiye'nin başına bela olmuştur. Böyle bir durumda Suriye'ye sayın Cumhurbaşkanı teröristleri yok etmeye gidiyoruz diyor da bir şey olmuyor, bende aynı şekilde söylüyorum, Mercidabık Cerablus'dan sonra gelen bir yerdir. Mercidabık Yavuz Sultan Selim'in fethettiği yerdir, ve IŞID'ın ruhani başkentidir. Çıkardığı derginin adı da Dabıktır. Onlara göre kıyamet kopacak ancak bir tek mercidabık kalacak diye düşünüyorlar ... Sayın Cumhurbaşkanımız Suriye olaylarının başında hep şu vurguyu yaptı, alevi, esed, alevi, esad, gibi, ben kendisinden bu söylemi dillendirmesini ortadoğuda sakıncalı olacağını ve birileri tarafından kötüye kullanılacağını eski dostluğumuza binaen söyledim. Nitekim sayın Cumhurbaşkanımız bu söyleminden vazgeçti. Suriye deki din adamları sayın Cumhurbaşkanımızın bu söylemleri üzerine bir çok arap ülkelerinde olumsuz fetva verilmesine sebep olmuştur ... Ben üzerime atılı suçlamaları kabul etmiyorum. Dosyada bana okumuş olduğunuz röpörtajlar tam yayınlanmış değildir. Yarım yarım değerlendirildiğinden olumsuz anlaşılabilir. Bir bütün olarak alınarak değerlendirildiğinde aslında benim ne kadar duyarlı olduğuma ve Türkiye'ye hiç bir şekilde nerden olursa olsun bir zarar gelmemesi için çaba sarfettiğimi anlaşılacaktır. Çünkü ben bir kısım arap medyasında da yazı yazmaktayım. Amacım Türkiye Cumhuriyeti menfaatlerini korumaktır. Ben 2002-2011 yılları arasında Türkiye Cumhuriyeti hükümetinin arap coğrafyasında tanıtılması, önemli bir yere gelmesi için binlerce makale yazdım. Binlerce röpörtaj yaptım. Türkiye içerisinde de aynı dönemde yine aynı hükümetin bütün dış politikalarını destekleyen biriyim. Bundan dolayı beni o tarihlerde dolaylı olarak danışman olarak görüşlerime değer vermişlerdir ve sormuşlardır. Böyle bir konumdan, 46 yılını bu ülkede geçirmiş, TC. vatandaşlığını 2011 yılında sayın Başbakan tarafından önerilerek alan biri olarak bu suçları işlemem mümkün değildir, bu iddialar benim için onur kırıcıdır, bana yapılmış olan bir hakarettir ...

... ayrıca Mavi Marmara ile ilgili olarak twettimde kastettiğim, Mavi Marmarayı 'satanlar' dan kastım o tarihte Mavi Marmara olayı yaşandığında protesto edip sokaklara dökülen ve İsrail konsolosluğunu taşlayan kişilerdir..."

15. Hâkimlik 15/12/2016 tarihinde başvurucunun anılan suçlardan tutuklanmasına karar vermiştir. Kararda başvurucu hakkında tutuklamanın ön koşulu olan kuvvetli suç şüphesinin bulunup bulunmadığı hususunda değerlendirmeler yapılmıştır. Bu değerlendirmelerin ilgili kısmı şöyledir:

"...

Soruşturma dosyası kapsamında toplanan deliller, kolluk tutanakları, şüphelinin görsel ve yazılı basında yapmış olduğu beyanlara ilişkin video inceleme tutanağı, röp[o]rtaj çıktıları, tw[i]tter çıktıları, alınan ifadeler ile tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirilmesi neticesinde, şüphelinin ulusal ve uluslararası alanda belirli takipçi kitlesi bulunan televizyon kanallarında program sunan, köşe yazarlığı yapan bir kişi olduğu, şüphelinin dosya içerisinde mevcut 02.12.2016 tarihinde youtube'de yayınlanan sunuculuğunu A.A.nın yaptığı Halk TV'de medya mahallesi programında yapmış olduğu konuşmalarda '5 yıldır Türkiye orda Suriye'yi mahvetti, pyd'yi sen çıkarttın ortaya, İşıd'i, Nusra'yı bilmem nesi bütün terör örgütlerinin arkasında Türkiye vardır. 5 yıldır Türkiye herşeyiyle bunların arkasında, yeter Allah aşkına yeter, söylemek istediğimiz bu, yok efendim bu o ne bilmem, ne yaptı da Suriye de dram vardı da bilmem, nerede bir dram yoktu da....' şeklinde söylemlerinin olduğu, bu şekilde Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanının ve Hükûmet üyelerinin terör örgütlerinin arkasında olduğunu, Suriye'de yaşanan olaylardan Türkiye Cumhuriyeti yetkililerinin sorumlu ve sebep olduğunu iddia ettiği, oysa gerçek durumun bu şekilde olmadığı, Türkiye Cumhuriyeti'nin Suriye'de ya da başkaca bir yerde hiç bir şekilde hiç bir terör örgütüne destek olmadığı, aksine bu örgütlerin karşısında olduğu ve bu terör örgütleri ile mücadele ettiği, örnek vermek gerekirse Suriye sınırında pyd ve deaş (işid) gibi terör örgütleri ile ülke içerisinde de Suriye'de, Irak'da mücadele ettiği, bunun bilinen bir gerçek olmasına rağmen kendisini Türkiye'de ve Ortadoğu'da tanınan ve bilinen bir gazeteci olarak belirten bir kişinin Türkiye Cumhuriyeti'ni terör örgütlerine destek olmakla ve Suriye'yi mahvederek orda akan kanda Ülkemizi, Hükûmetimizi ve Cumhurbaşkanımızı sorumlu tutarak dünyaya bu şekilde gerçek olmayan beyanda bulunarak açık bir şekilde iftira dolayısıyla onur kıracak nitelikte hakaret niteliği taşıyan beyanlarda bulunduğu, yine aynı konuşmasında 'Suriye içerisinde başta en önemli ve en büyük rol oynayan Akp iktidarıdır, Akp olmasaydı biz Suriye de hiç bir konuşmuyor olacaktık, ne pyd yi ne işidi ne nusrayı ne terör örgütünü ne göçmenleri hiç bir şey...' şeklinde söylemlerin olduğu, bu şekilde Suriye'de yaşanan olaylardan Ak Parti Hükümetinin sorumlu ve sebep olduğunu iddia ettiği, oysa durumun bu şekilde olmadığı, Türkiye Cumhuriyetinin 3 milyondan fazla Suriye vatandaşının dil, din, ırk ve mezhep ayrımı gözetmeksizin Ülkemizde misafir ettiği ve yaralarını sardığı, Dünyanın hiç bir ülkesinin yapmadığı kadar bu insanlara karşılıksız destek olduğu ve kapılarını açtığı halen Halep'te yaşanan insanlık dışı olayların önüne geçmek için Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanımızın ve Hükûmetimizin uluslararası arenada ateşkesin sağlanması için yoğun çaba sarfettikleri, bir çok insani malzemenin Ülkemizden Suriye'ye gönderildiği bir ortamda Suriye de yaşanan olaylardan Türkiye Cumhuriyeti yetkililerinin sorumlu tutmanın ve Türkiye'yi adeta bir terör devleti olarak anlatmanın akıl ve hukuk ile de izah edilecek bir yanı olmadığı gibi kişilerin onur, şeref ve saygınlığını rencide edecek gerçek olmayan iddialar olduğu, yine şüphelinin atmış olduğu tw[i]tte 'seni ve mavi marmarayı satanlara iki laf etsene' şeklindeki tweeti ' Halep ruh hastalarının işi bitti, 5 yıldır onlara yardım edenler ne olacak' şeklindeki tw[i]tlerinin hakaret niteliğinde olduğu, yine şüphelinin dosya kapsamında mevcut bir röpörtajında Türkiye'nin emperyalist ülkeler arasında mı ? sorusuna 'şu an öyle' şeklinde yanıt verdiği, aynı söyleşide Suriye mezhep savaşına gider mi ? sorusuna 'tabi Türkiye provakasyon yaparsa gider, hani alevi Esad dediler ya Suriye'de yapmadıklarını Irak'ta başarmak istiyorlar...' şeklinde yanıt verdiği ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti politikalarının provakasyon niteliğinde olduğu ve mezhep savaşına yönelik olduğu şeklinde gerçek olmayan beyanatlarda bulunduğu, aynı söyleşide seçilerek gelen Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı'nın 2. Yavuz olmak istediğini, Esadın kendisini durdurduğunu ve projesini bozduğunu ve onun için nefret ettiğini, Türk Ordusunun Cerablusa mercidabık savaşının 600. yılında girdiğini ve Cumhurbaşkanının tarihi semboller üzerinden giderek niyetinin kötü olduğunu beyan ettiği, oysa Cerablusta Türk ordusunun deaş (işid) militanlarına yönelik operasyon yaparak kısa süre içerisinde bu bölgede işid mensuplarını temizleyerek ve söz konusu bölgenin tüm alt yapı tesislerini tamir ederek bölgeyi cerablus halkına teslim ettiği, yerel ve görsel basında yer alan haberlerde açıkça görülmüştür. Bu şekilde şüphelinin üzerine atılı suçları bakımından kuvvetli şüphe altında bulunduğu kanaatine [varılmıştır.]"

16. Kararın tutuklama koşullarına ilişkin kısmı şöyledir:

"...

3- Soruşturmanın halen devam etmekte olup delillerin henüz tam olarak toplanmamış olduğu; toplanacak delillere göre şüpheliye atılı suçun niteliğinin değişmesiyle aleyhine olarak ağırlaşma ihtimalinin bulunduğu kanaatine varılmıştır.

4- Şüpheliye atılı suç için kanunda öngörülen cezanın miktarı, şüphelinin soruşturma tutanaklarına yansıyan, sorguda da gözlemlenen savunma ve davranışları ile tutumu hâkimliğimizde serbest kalması halinde kaçacağı yolunda kuvvetli şüphe uyandırmıştır.

5- Şüpheliye atılı suç için kanunda öngörülen cezanın miktarı, şüphelinin soruşturma tutanaklarına yansıyan, sorguda da gözlemlenen savunma ve davranışları hâkimliğimizde, serbest kalması halinde delilleri yok edeceği, gizleyeceği veya değiştireceği, suçun mağduru ve tanıkları üzerinde baskı kurma girişiminde bulunacağı yolunda kuvvetli şüphe uyandırmıştır.

6- Yukarıda 4 ve 5.bentlerde belirtilen nedenlerle şüpheli hakkında tutuklama yerine CMK.nın 109.maddesinde yazılı adli kontrol tedbirlerinin uygulanmasının ve bu suretle şüphelinin serbest kalmasının, suçun hiçbir karanlık nokta kalmadan tüm unsurlarıyla ortaya konulması suretiyle aydınlatılması, böylece soruşturmanın ve şüpheli hakkında atılı suçtan açılması muhtemel kamu davasının kovuşturmasının selametle sonuçlandırılması bakımından sakıncalı olacağı, maddede sayılan adli kontrol tedbirlerinin hiçbirinin bu sakıncaları giderme ve ortaya çıkabilecek olumsuz sonuçları bertaraf edebilme niteliğine haiz olmadığı kanaatine varılmıştır.

7- Yukarıda açıklanan nedenler de dikkate alındığında şüpheli hakkında uygulanacak tutuklama tedbirinin, soruşturma konusu suçun ağırlığı ve önemi, şüphelinin suçunun sabit görülmesi halinde verilmesi muhtemel ceza veya güvenlik tedbirleri ile ölçülü olduğu kanaatine varılmıştır.

Bu nedenlerle şüphelinin CMK.nın 100.maddesinin 3. fıkrasının a bendi, 2.fıkrasının a ve b bentleri gereğince tutuklanmasına ... [karar verildi.]"

17. Başvurucu 16/12/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiş, İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği 21/12/2016 tarihinde tutuklama kararındakilere benzer gerekçelerle itirazı reddetmiştir.

18. Başvurucu 20/1/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

19. 19/12/2016 tarihinde Başsavcılık, Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundan kovuşturma yapılabilmesi için Bakanlıktan izin verilmesi talebinde bulunmuş, Adalet Bakanının 16/1/2017 tarihli Olur'u ile kovuşturma izni verilmiştir.

20. Başsavcılığın 17/1/2017 tarihli iddianamesi ile başvurucunun tutuklamaya esas alınan eylemler nedeniyle Cumhurbaşkanı'na hakaret ve kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle İstanbul 6. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

21. İddianamede başvurucunun muhtelif tarihlerde bir kısım röportaj, sosyal medya mesajları ve bir televizyon programında yaptığı konuşmalarla Cumhurbaşkanı'nın ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetinin birçok terör örgütüne finans ve silah sağlayarak desteklediğini belirttiği ve Cumhurbaşkanı'na diktatör yakıştırması yaptığı ileri sürülmüştür. Bu suçlamalara esas alınan iddianamedeki olgular şöyle özetlenebilir:

i. Halk TV'de yayınlanan Medya Mahallesi isimli programın 2/12/2016 tarihli yayınına başvurucu, konuşmacı olarak katılmıştır. Başvurucunun bu programda yaptığı konuşmalarla Cumhurbaşkanı ve Hükûmet yetkililerinin Suriye'de bulunan terör örgütlerini finans ve silah sağlayarak desteklediği ve yaşanan terör olaylarına neden olduğu yönünde açıklamalarda bulunduğu iddia edilmiştir.

- Başvurucunun suçlamaya konu programdaki konuşmalarının ilgili kısmı (iddianamede yer verildiği şekliyle) şöyledir:

"... şimdi başka bir şey kim bunu savunuyor Suriye'deki demokrasiyi özgürlüğü getireceğiz zaten öyle bir söylem yok ordaki savaşanlarda onların arkasında para veren silah veren Türkiye ... Halebe geliyorum şimdi Halebin yüzde doksanı devletin kontrolünde 2012 den itibaren Türkiye'nin desteklediği Terör örgütlerinden dolayı bu adamlar gitmişler Halep’te beş altı semti ele geçirdiler ...Beş yıldır Türkiye orda Suriyeyi mahvetti. PYD'yi sen çıkarttın ortaya IŞÎD’i, NUSRA’yı bilmem nesi bütün terör örgütlerinin arkasında Türkiye vardır. Beş yıldır Türkiye her şeyiyle bunların arkasında ..."

ii. Başvurucunun 20/10/2016 tarihinde Yurt gazetesinde yayımlanan röportajında MİT tırları ile Suriye'de bulunan terör örgütlerine silah gittiğini iddia ederek Türkiye Cumhuriyeti'nin terör örgütlerini desteklediği ve Cumhurbaşkanı'na diktatör yakıştırması yaptığı iddia edilmiştir.

- Başvurucunun suçlamaya konu röportajının ilgili kısmı (iddianamede yer verildiği şekliyle) şöyledir:

"Türkiye ne El-Nusra’dan, ne de IŞID'den kolay kolay vazgeçebilir ... Türkiye provokasyon yaparsa gider ... Türkiye bu ideolojiden vazgeçmez. Suriye’de savaşan bütün gruplara o ya da bu şekilde silah gitmiştir. Yakalanan tırlar 3 taneydi. 5 yılda Türkiye’den Suriye’ye bırak 3, bırak 300 en az 3 bin TIR gitmiştir ... Sayın Cumhurbaşkanı sloganlarla savaşıyor, detaylara girmiyor, zaten vatandaş detayları dinlemiyor bile, aklında ib kelime kalıyor. Propaganda böyledir, bütün gün vatandaşın beyninin içine giriyorlar. Hala 'tütün, tavuk bilmem ne oldu' diyor. Memleket bitmiş, tarım kimin umrunda ... Hem dış hemde iç politikası yüzde 100 diktatörlüğe gider. Diktatörlükler de hem içte hem de dışta tehlikelidir. Tıpkı Saddam Hüseyin döneminde olduğu gibi ... Türk ordusu Cerablus’a 24 Ağustos’ta girdi ve o tarih Mercidabık Savaşı’nın 600. Yılıdır. Erdoğan tarihi semboller üzerinden gidiyor, niyeti kötü; 'Yavuz gitti orada namaz kıldı, Kahire'ye gitti halife oldu, ben de onu yapacağım' dedi ama yapamadı işte. Gidip namaz kılamadı. Alevi Esad, Erdoğan'ı durdurdu. Onun için nefret ediyor Esad'dan. Projesini bozdu çünkü. Esad'dan dolayı 2. Yavuz olmayı beceremedi ..."

- Ayrıca başvurucu aynı röportajında "Türkiye emperyalist ülkeler arasında mı?" sorusuna "şu an öyle" şeklinde yanıt verdiği; "Suriye mezhep savaşına gider mi?" sorusuna "tabi Türkiye provakasyon yaparsa gider, hani alevi Esad dediler ya Suriye de yapmadıklarını Irak da başarmak istiyorlar..." şeklinde yanıt verdiği belirtilmiştir.

iii. Başvurucunun "Twitter" isimli sosyal paylaşım sitesi üzerinden Cumhurbaşkanı'na hakaret ettiği iddia edilmiştir.

- Başvurucunun suçlamaya konu 7/12/2016 ve 10/12/2016 tarihli paylaşımları (iddianamede yer verildiği şekliyle) şöyledir:

"Halep'te ruh hastalarının işi bitti. 5 yıldır onlara yardım edenler ne olacak??, Ae biçim Müslümansınız??, Boşuna uğraşmayın işiniz bitti "

"Halit Meşal 1Halep'teki durum beni çok üzüyor’ demiş. Ulen seni ve Mavi Marmara'yı satanlara da iki laf etsene"

22. İstanbul 6. Asliye Ceza Mahkemesi 20/1/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2017/27 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

23. Mahkemenin aynı tarihte yaptığı tensip incelemesi neticesinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir.

24. Başvurucu 20/1/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

25. Mahkeme 1/3/2018 tarihli kararı ile görevsizlik kararı vererek dosyanın (9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu'nun 27. maddesi uyarınca görevli ve yetkili) İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

26. Görevsizlik kararı üzerine dosya, İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) E.2018/119 sayılı esasına kaydedilmiştir. Devam eden yargılama sonunda Mahkeme 8/11/2018 tarihli kararıyla başvurucunun Cumhurbaşkanı'na hakaret suçu yönünden 2 yıl 5 ay 5 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmetmiştir. Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret suçu yönünden de 1 yıl 8 ay 25 gün hapis cezası tayin ederek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir.

27. HAGB kararına başvurucu tarafından yapılan itiraz 18/1/2019 tarihinde İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesince kesin olarak reddedilmiştir.

28. Cumhurbaşkanı'na hakaret suçu yönünden verilen mahkûmiyet kararına karşı, başvurucu tarafından istinaf talebinde bulunulması üzerine talebi inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesi 27/2/2020 tarihinde hükmün bozulmasına karar vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

Mahkemece sanığın müsnet suçtan TCK.125/5 maddesi delaletiyle 125/3-a, 43, 62, 53 maddeleri uyarınca cezalandırılması yoluna gidilmiş ise de; sanık hakkında ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşma nedeninin tam olarak açıklanmadığı ve ayrıca sanığın yaptığı konuşmalarda kullandığı söz ve ibarelerin hangilerinin ağır eleştiri ve hangilerinin hakaret niteliğinde olduğunun denetime imkan verecek şekilde karar yerinde net ve ayrıntılı bir şekilde tartışılıp değerlendirilmemiş olması,

Bozmayı gerektirmiş, bu itibarla istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafiilerinin istinaf nedenleri bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan CMK'nın 280/1-e ve 289/1 maddeleri uyarınca diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA, Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine... [karar verildi.]"

29. Bozma sonrası başvurucu hakkındaki yargılama, inceleme tarihinde İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesinin E.2020/181 sayılı dosyasında derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

30. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

 (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.”

31. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

 (2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

32. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Hakaret" kenar başlıklı 125. maddesinin (1), (3) ve (5) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.

...

(3) Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

...

İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

...

 (5) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/15 md.) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır"

33. 5237 sayılı Kanun'un "Cumhurbaşkanı'na hakaret" kenar başlıklı 299. maddesi şöyledir:

"(1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır.

 (3) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır."

B. Uluslararası Hukuk

34. İlgili uluslararası hukuk için bkz. Şahin Alpay (GK), B. No: 2016/16092, 11/1/2018, §§ 53, 54.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

35. Mahkemenin 18/11/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

36. Başvurucu; tutuklanmasının keyfî, orantısız ve haksız olduğunu öne sürmüştür. Başvurucuya göre tutuklama kararında delillerin tam olarak toplanmadığı belirtilerek soyut gerekçelere dayanılmış, tutuklanmasını haklı gösterecek herhangi bir somut gerekçe ortaya konulamamış ve tutuklama kararında adli kontrol tedbirinin neden yetersiz kaldığı açıklanmamıştır.

37. Bakanlık görüşünde öncelikle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği belirtilmiştir. Esas bakımından Bakanlık başvurucunun kuvvetli suç şüphesi ve bir tutuklama nedeni bulunmaksızın özgürlüğünden yoksun bırakıldığı şeklindeki şikâyetlerinin açıkça dayanaktan yoksun olduğunu ifade etmiştir.

38. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki beyanlarına benzer şekilde iddialarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

39. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

40. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığına yönelen iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

a. Genel İlkeler

41. Genel ilkeler için bkz. Şahin Alpay, §§ 77-91.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

42. Başvurucu, Cumhurbaşkanı'na hakaret ve kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret suçlarını işlediği iddiasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

43. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

44. Tutuklama kararında başvurucunun röportaj, sosyal medya mesajları ve bir televizyon programında yaptığı konuşmalara değinilerek (bkz. § 15) başvurucunun anılan konuşma ve paylaşımlarında devletin terör örgütlerine karşı verdiği mücadeleyi terör faaliyeti gibi göstermeye çalıştığı, gerçeği çarpıtmak suretiyle devletin kurumlarının terör örgütleriyle iş birliği içinde olduğu ve bir kısım terör örgütlerine devletin resmî kurumlarınca silah verildiği ve finans sağlandığı algısı oluşturmak istediği, dolayısıyla eleştiri yapma ve haber aktarma amacının ötesine geçerek Cumhurbaşkanı ve Hükûmet yetkililerine yönelik hakaret içeren ve olgusal gerçekliğe aykırı isnatlarda bulunduğu belirtilerek kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir delillerin bulunduğu kanaatine varılmıştır.

45. Başvurucunun tutuklanmasına dayanak gösterilen olguların temelde röportaj ve bir televizyon programında yaptığı konuşmalardan oluştuğu görülmektedir. Soruşturma makamları genel olarak başvurucunun söz konuşu konuşmalarla Cumhurbaşkanı'nın ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetinin birçok terör örgütüne finans ve silah sağlayarak desteklediğini belirttiğini ve Cumhurbaşkanı'na diktatör yakıştırması yaptığını ileri sürmüştür.

46. Bu kapsamda Halk TV'de yayınlanan Medya Mahallesi isimli programdaki konuşmasında başvurucunun "... şimdi başka bir şey kim bunu savunuyor Suriye'deki demokrasiyi özgürlüğü getireceğiz zaten öyle bir söylem yok ordaki savaşanlarda onların arkasında para veren silah veren Türkiye ... Halebe geliyorum şimdi Hale[p]'in yüzde doksanı devletin kontrolünde 2012 den itibaren Türkiye'nin desteklediği terör örgütlerinden dolayı bu adamlar gitmişler Halep’te beş altı semti ele geçirdiler ...Beş yıldır Türkiye orda Suriye'yi mahvetti. PYDyi sen çıkarttın ortaya IŞÎD’i, NUSRA’yı bilmem nesi bütün terör örgütlerinin arkasında Türkiye vardır. Beş yıldır Türkiye her şeyiyle bunların arkasında ..." şeklinde değerlendirmelerde bulunduğu görülmektedir.

47. Öte yandan 20/10/2016 tarihinde Yurt gazetesinde yayımlanan röportajında ise başvurucu, devletin Suriye'de bulunan terör örgütlerine karşı verdiği mücadeleye ilişkin tepkisini " Türkiye ne El-Nusra’dan, ne de IŞID'den kolay kolay vazgeçebilir .... Türkiye provokasyon yaparsa gider ... Türkiye bu ideolojiden vazgeçmez. Suriye’de savaşan bütün gruplara o ya da bu şekilde silah gitmiştir. Yakalanan tırlar 3 taneydi. 5 yılda Türkiye’den Suriye’ye bırak 3, bırak 300 en az 3 bin TIR gitmiştir ... Sayın Cumhurbaşkanı sloganlarla savaşıyor, detaylara girmiyor, zaten vatandaş detayları dinlemiyor bile, aklında ib kelime kalıyor. Propaganda böyledir, bütün gün vatandaşın beyninin içine giriyorlar. Hala 'tütün, tavuk bilmem ne oldu' diyor. Memleket bitmiş, tarım kimin umrunda ... Hem dış hemde iç politikası yüzde 100 diktatörlüğe gider. Diktatörlükler de hem içte hem de dışta tehlikelidir. Tıpkı Saddam Hüseyin döneminde olduğu gibi ... Türk ordusu Cerablus’a 24 Ağustos’ta girdi ve o tarih Mercidabık Savaşı’nın 600. Yılıdır. Erdoğan tarihi semboller üzerinden gidiyor, niyeti kötü; 'Yavuz gitti orada namaz kıldı, Kahire'ye gitti halife oldu, ben de onu yapacağım' dedi ama yapamadı işte. Gidip namaz kılamadı. Alevi Esad, Erdoğan'ı durdurdu. Onun için nefret ediyor Esad'dan. Projesini bozdu çünkü. Esad'dan dolayı 2. Yavuz olmayı beceremedi ..." sözleriyle dile getirmiştir.

48. Başvurucunun yukarıda yer verilen açıklamaları ile Hükûmetin veya diğer kamu makamlarının bazı uygulamalarının eleştirilmesinin ya da bu uygulamalar dolayısıyla hissettiği bir tepkiyi dile getirmesinin ötesine geçerek Cumhurbaşkanı ve Hükûmet yetkililerine yönelik hakaret içeren ve olgusal gerçekliğe aykırı isnatlarda bulunduğu soruşturma mercilerince belirtilmiştir.

49. Başvurucunun söz konusu açıklamalarında kullandığı dil, bunların yayımlandığı tarihlerde toplumdaki algılanışı ve insanlar üzerindeki etkisi nazara alındığında soruşturma makamlarının başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirti bulunduğu yönündeki değerlendirmesinin keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

50. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken işlendiği iddia edilen suça ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığına, delillerin henüz toplanmaması nedeniyle delilleri yok etme, gizleme, tanıklar üzerinde baskı oluşturma şüphesinin bulunmasına, serbest kalması hâlinde kaçacağı yolunda şüphe olmasına dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 16).

51. Başvurucuya isnat edilen Cumhurbaşkanı'na hakaret suçu, 1 yıldan 4 yıla kadar hapis cezası gerektiren, suçun alenen işlenmesi hâlinde ceza miktarının 1/6 oranında artırılması ve suçun zincirleme biçimde işlenmesi hâlinde de belirlenen ceza miktarının 1/4 oranından 3/4 oranına kadar artırılması öngörülen nitelikli bir suçtur (bkz. §§ 32, 33). İsnat edilen suça ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı, kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61). Dolayısıyla dayanılan tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olduğu söylenebilir (benzer yöndeki kararlar için bkz. Feyzi İşbaşaran, B. No: 2014/19529, 21/9/2017, § 47).

52. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı değerlendirilirken anayasal denetimin tutuklamaya ilişkin süreç ile tutuklama gerekçeleri üzerinden yapılması gerekir (Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/5/2016, § 136).

53. Başvurucu hakkında tutuklama kararı verilirken isnat edilen suçlara ilişkin kanunda öngörülen cezanın miktarına atıf yapılarak tutuklamanın ölçülü olduğunun belirtildiği ve adli kontrolün yetersiz kalacağına değinildiği görülmektedir (bkz. § 16).

54. Son olarak başvurucu, suça konu açıklamaları ve sosyal medya paylaşımlarını yaptığının soruşturma mercilerince tespit edilmesinden hemen sonra gözaltına alınmış ve sonrasında tutuklanmıştır. Başvurucu hakkındaki soruşturma süresi 34 gün sürmüş ve başvurucu kovuşturma aşamasında tensip incelemesi neticesinde -iddianame düzenlendikten 3 gün sonra- tahliye edilmiştir. Böylece başvurucunun tutukluluk süreci 37 gün devam etmiştir. Dolayısıyla başvurucunun delillerin toplanmasını ve soruşturma sürecinin tamamlanmasını müteakip tahliye edildiği görülmektedir. Bu itibarla somut olayın koşullarında kuvvetli suç şüphesinin var olduğunun kabul edildiği, diğer tutuklama koşullarının mevcut olduğuna dair yargı organlarının genel değerlendirmelerinin somut olayın koşulları ile açıkça çelişmediği, başvurucunun tutuklu kaldığı süre de dikkate alındığında tutuklamanın süreç bakımından "gerekli" olmadığı sonucuna varılması için herhangi bir nedenin bulunmadığı değerlendirilmiştir. Dolayısıyla Hâkimliğin isnat edilen suç için öngörülen yaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de gözönünde tutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez (benzer yöndeki kararlar için bkz. Feyzi İşbaşaran, § 48).

55. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır.

B. İfade ve Basın Özgürlüklerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

56. Başvurucu, gazetecilik faaliyeti ve sosyal medyada paylaştığı mesajlar nedeniyle tutuklanmasının ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiğini iddia etmiştir.

57. Bakanlık, başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu kanaatindedir.

58. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundakine benzer açıklamalarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

59. Anayasa Mahkemesi; tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerken öncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyi aşıp aşmadığını değerlendirmekte, sonrasında tutuklamanın hukukiliğine ya da tutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Hidayet Karaca, §§ 111-117; Günay Dağ ve diğerleri, 17/12/2015, §§ 191-203; Mehmet Haberal, §§ 105-116; Mustafa Ali Balbay, §§ 120-134;Kemal Aktaş ve Selma Irmak, B. No: 2014/85, 3/1/2014 §§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, B. No: 2014/9, 3/1/2014, §§ 61-75;İbrahim Ayhan, B. No: 2013/9895, 2/1/2014, §§ 60-74;Gülser Yıldırım, B. No: 2013/9894, 2/1/2014, §§ 60-74).

60. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı iddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu, ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 42-55). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında başvurucunun yalnızca ifade ve basın özgürlükleri kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

61. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 26. ve 28. maddeleri bağlamında ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır.

C. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

62. Başvurucu; MS hastası olması nedeniyle tutuklu kalmasının kötü muamele yasağını ihlal ettiğini iddia etmiştir.

63. Bakanlık, anılan iddia yönünden bir görüş bildirmemiştir.

2. Değerlendirme

64. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucunun sağlık sorunlarıyla bağlantılı olarak dile getirdiği iddialarının Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

65. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün “Düşme kararı” kenar başlıklı 80. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Bölümler ya da Komisyonlarca yargılamanın her aşamasında aşağıdaki hâllerde düşme kararı verilebilir:

…

ç) Bölümler ya da Komisyonlarca saptanan herhangi bir başka gerekçeden ötürü, başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesi.”

66. Başvurucunun ihlal iddialarının temelinde MS hastası olması olmasına rağmen infaz kurumunda tutulmasının kötü muamele yasağını ihlal ettiği iddiası yer almaktadır. Bu bağlamda başvurunun incelenmesini haklı kılan temel neden, tutuklanmasından dolayı başvurucunun ceza infaz kurumunda tutulması olup İstanbul 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 20/1/2017 tarihli kararıyla tahliye edildiği dikkate alındığında başvurunun incelenmesini haklı kılan nedenin kalmadığı anlaşılmaktadır (benzer doğrultudaki kararlar için bkz. Salih Tuğrul, B. No: 2014/1988, 17/5/2016; Zeki Hakan Nebioğlu, B. No: 2015/2418, 8/5/2019; İbrahim Ethem Kuriş, B. No: 2016/16436, 8/1/2020).

67. Açıklanan gerekçelerle incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden kalmadığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının düşmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tutuklamanın hukuki olmaması dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Hasan Tahsin GÖKCAN ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. İfade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Hasan Tahsin GÖKCAN ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

3. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden kalmaması nedeniyle DÜŞMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 18/11/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu gazeteci olup, ulusal ölçekte yayın yapan gazete ve televizyonlardaki beyan ve yazıları nedeniyle kurul halinde çalışan kamu görevlilerine ve Cumhurbaşkanı’na hakaret suçundan dolayı tutuklanmış ve 37 gün sonra tahliye edilmiştir. Yargılama sonunda Cumhurbaşkanına hakaret suçundan cezalandırılmış, fakat İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Dairesince hükmün bozulmasına karar verilmiş olup, yargılama halen sürmektedir. Başvuru hakkında tutuklamanın hukuki olmaması dolayısıyla kişi özgürlüğü ve güvenliği ve ifade ve basın özgürlüğü haklarının ihlal edildiği iddiaları yönünden başvurunun açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle kabul edilemez olduğuna ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne aşağıda belirteceğim gerekçelerle katılamadım.

2. Anayasada güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüğü; AİHM, Mahkememiz ve diğer ulusal mahkemeler kararlarında sıkça belirtildiği üzere hukuk devleti ve çoğulcu demokratik toplum düzeni bakımından vazgeçilmez öneme sahiptir. Yine aynı kararlarda ifade edildiği gibi ifade ve basın özgürlükleri yalnızca toplumun genel değerleri veya söylemleriyle barışık ifadeler için değil, hatta daha çok, farklı ve karşı fikirleri incitici veya rahatsız edici şekilde savunanlar yönünden geçerli ve vazgeçilmez değerdedir. Bu kapsamda kamusal faaliyetler hakkında kişilerin eleştiri ve yorum hakları söz konusu olduğu gibi gazetecilerin de mesleği icra hakları kapsamında bu tür faaliyetleri izleyerek haber veya yorum şeklinde kamu oyuna aktarma hakları bulunmaktadır. İfade ve basın özgürlüğü yalnızca ifadenin içeriğini değil, üslubunu ve yansıtma biçim ve araçlarını da kapsamaktadır. Öte yandan hak ve özgürlüğün kötüye kullanılmasını hukuk düzeni elbette korumaz. Kimse suçtan bağışık tutulamaz. Şiddete çağrı veya teşvik, kin ve nefret duygularının topluma yayılmasının önlenmesi veya başkalarının onurunun korunması amacıyla bu özgürlüklere müdahale edilmesi meşru kabul edilmektedir. Bu anlamda suç oluşturan bir söylem nedeniyle yapılan yargılama sonunda kesinleşen mahkûmiyet kararı gereği özgürlüğün kısıtlanması meşru müdahale nedenlerindendir. Yine suç şüphesiyle tutuklama kararı verilmesi de meşru müdahale nedenleri arasındadır (AY m. 19/2, 3). Bununla birlikte Anayasanın 13. maddesi uyarınca ifade ve basın özgürlüğüne yönelik olarak tutuklama gibi ağır bir tedbire başvurulması söz konusu olduğunda yetkili merciin, tutuklamanın demokratik toplum düzeni bakımından zorunlu bir ihtiyaca karşılık geldiği ve ölçülü olduğu konusunda özenli bir inceleme yapma yükümlülüğü bulunmaktadır. Ölçülülük incelemesi, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile sınırlama araçları arasındaki ilişkiyi ve yararlar arasındaki dengeyi kapsamaktadır.

3. Ceza yargılamasında bir koruma tedbiri olan tutuklama kişi özgürlüğüne ağır bir müdahaledir. Ancak yasal nedenleri oluştuğunda, somut olayın koşullarında tutuklamanın ölçülü bulunması halinde bu tedbire başvurulması meşru kabul edilmektedir. Anayasanın 19/3. maddesi uyarınca suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler ancak; kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim tarafından tutuklanabilir. Anayasa Mahkemesi tutuklama kararı için ayrıca Anayasanın 13. maddesi uyarınca tutuklama müdahalesinin somut olay koşullarında demokratik toplumda gerekli ve ölçülü olmasını da zorunlu görmektedir. Tutuklama ile ulaşılmak istenen meşru amacın (kamusal yararın) özgürlüğe daha alt düzeyde müdahale içeren diğer bazı tedbirlerle de elde edilebilmesi durumunda tutuklamanın ölçülü olduğu kabul edilemez. Nitekim 5271 sayılı CMK’nın 100. maddesinde tutuklama nedenleri yer alırken, 101. maddesinde ise bu tedbire başvurulmasının ölçülü olduğunun ve adli kontrol uygulaması yerine tutuklama kararı verilmesini gerektiren nedenlerin gerekçeleriyle kararda belirtilmesi zorunluluğu ifade edilmektedir. Tutuklama tedbirinin seçilme, siyasi faaliyette bulunma ya da ifade ve basın özgürlükleri üzerindeki olası caydırıcı etkileri gözönünde tutulduğunda mahkemelerin ölçülülük incelemesinde özenli inceleme, ilgili ve yeterli gerekçe gösterme yükümlülükleri daha da artmaktadır. Tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesini kapsayan başvurularda Anayasa Mahkemesi gerek kuvvetli belirtinin varlığı ve kanunilik bağlamında, gerekse ölçülülük ilkesi yönünden belirtilen hususları denetlemekle görevlidir.

4. Somut olayda tutuklama nedenlerinin ve gazeteci olan başvuranın ifade özgürlüğünün kısıtlanmasının ölçülü olup olmadığının tutuklama kararında ne şekilde incelendiği üzerinde durulmalıdır. 5271 sayılı Kanunun 100. maddesinde tutuklama nedenleri; kaçma veya delilleri karartma şüphesinin varlığına hasredilmiş, ayrıca 3. fıkrada sayılan bazı suçlar bakımından tutuklama nedeninin var olduğunun (yasal karine mahiyetinde) kabul edilebileceği belirtilmiştir. Cumhurbaşkanına veya kamu görevlilerine hakaret suçu, anılan fıkrada belirtilen suçlardan değildir. Bu durumda asıl tutuklama nedenlerinin varlığı araştırılmalıdır. Tutuklama kararında soyut olarak kaçma şüphesinden söz edilmiş ise de bu husus kişiselleştirilmemiş, kaçmaya ilişkin şüphe duyulmasını gerektiren makul şüphe nedenleri açıklanmamıştır. Kararda ayrıca serbest kalması halinde “delilleri yok edeceği, gizleyeceği veya değiştireceği, suçun mağduru ve tanıkları üzerinde baskı kurma girişiminde bulunacağı yolunda kuvvetli şüphe uyandırdığı” belirtilmiştir. Suça konu delillerin TV yayınındaki sözler ve gazete yazısından oluştuğu, objektif materyaller olan bu delillerin de esasen o tarihte savcılığın elinde bulunduğu gözetildiğinde delillerin karartılma iddiasının yerinde bulunmadığı anlaşılmaktadır. Böyle bir olayda gazeteci olan şüphelinin tutuklanmadığında mağdur (Cumhurbaşkanı) üzerinde baskı kurabileceği yolundaki gerekçe de hukuken makul ve kabul edilebilir görünmemektedir.

5. Tutuklama kararında diğer bir tutuklama nedeni olarak; delillerin henüz tam olarak toplanmaması karşısında, “toplanacak delillere göre suç niteliğinin değişerek aleyhine ağırlaşma ihtimalinin bulunduğu” kanaatından söz edilmiştir. Yani tutuklama gerekçesinde denmektedir ki; belki ilerde yeni bir delil elde edilir de bu durumda şüphelinin CMK’nın 100/3. maddesinde yazılı olan (yasal karine olarak tutuklama nedeninin var sayıldığı) suç tiplerinden birini işlediği anlaşılabilir, bu ihtimale göre tutuklamak zorunluluğu var.Böyle bir gerekçenin mantıklı ve yasal olmadığı ve kişi özgürlüğüne ilişkin anayasal güvencelerle bağdaşmadığı açıktır. Hukuk dışı olan böyle bir mantıkla sulh ceza hakimlerinin tutuklamayacağı kimse yoktur.

6. Tutuklama kararında ölçülülük ilkesinin de tartışılmaya çalışıldığı görülmektedir. Kararda açıklanan gerekçeye göre olayda tutuklama yerine adli kontrol tedbiri uygulanırsa, suçun tüm unsurlarıyla birlikte aydınlığa kavuşturulması anlamında kovuşturmanın selametine ilişkin yararlar zarar görecektir. Ne var ki delillerin TV konuşma kayıtları ve gazete yazılarından ibaret bulunduğu, suç unsurlarının bu yazı ve kayıtlardaki sözlerde yer aldığı gözetildiğinde, suçun aydınlatılması için ne tür bir araştırmanın gerekebileceği açıklanmadan, soyut ifadelerle adli kontrolün yetersiz kalacağından söz edilmesi, ölçülülük bakımından ilgili ve yeterli bir gerekçe içermemektedir. Öte yandan adli kontrol, şüphelinin kaçmasını önleyebilecek çeşitli yöntemleri de içermesine (örn. CMK m. 109/3. maddenin a, b, k bentleri) karşın bunların adli menfaatlerin korunması bakımından neden yeterli olmadığı açıklanmış değildir. Bu durumda, hakimlikçe isnat edilen suçu işlediğine ilişkin kuvvetli belirti bulunduğu değerlendirilse dahi gazeteci olan başvuranın somut olay koşullarında tutuklanmasını zorunlu kılan nedenlerin neler olduğu ilgili ve yeterli gerekçeyle açıklanamamıştır. Dolayısıyla yapılan değerlendirme karşısında tutuklamanın hukuki olmadığı sonucuna ulaşmak gerekmektedir. Ayrıca, tutuklamanın hukuka aykırı bulunması halinde özgürlüğünden yoksun bırakılmak suretiyle başvuranın ifade ve basın özgürlüğüne yapılan müdahalenin de hak ihlaline neden olacağı söylenmelidir.

7. Açıklanan nedenlerle başvurucunun tutuklanmasının demokratik toplum bakımından gerekli ve ölçülü olmadığı kanaatına ulaştığımdan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının; hukuka aykırı tutuklama ile yapılan müdahale dolayısıyla da ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiği görüşüyle farklı oy kullandım.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucunun yapmış olduğu bireysel başvuru kapsamında tutuklanmasının hukuki olmaması dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiası ile ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunduğuna dair Mahkememiz çoğunluğunca ulaşılan kanaate katılmamaktayım.

2. Cumhurbaşkanı'na hakaret ve kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret suçlarını işlediği iddiasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanması sürecinde başvurucunun röportaj, sosyal medya paylaşımları ile bir televizyon programında yapmış olduğu konuşmaya dayanılmıştır.

3. Başvurucunun tutuklanması işleminin ön koşulu olan suç işlendiğine dair kuvvetli belirti olup olmadığı noktasında dosyada yer verilen bazı röportaj ve televizyon konuşmalarından hareketle Anayasa Mahkemesi çoğunluğunca başvurucunun söz konusu açıklamalarında kullandığı dil, bunların yayımlandığı tarihlerde toplumdaki algılanışı ve insanlar üzerindeki etkisi nazara alındığında soruşturma makamlarının başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirti bulunduğu yönündeki değerlendirmesinin keyfî ve temelsiz olduğunun söylenemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır (§ 49).

4. Yine çoğunluk kararında kuvvetli suç şüphesinin var olduğunun kabul edildiğine ve diğer tutuklama koşullarının mevcut olduğuna dair yargı organlarının genel değerlendirmelerinin somut olayın koşulları ile açıkça çelişmediği, başvurucunun tutuklu kaldığı süre de dikkate alındığında tutuklamanın süreç bakımından "gerekli" olmadığı sonucuna varılması için herhangi bir nedenin bulunmadığı değerlendirilerek Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suç için öngörülen yaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de göz önünde tutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğunun söylenemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır (§ 54).

5. Mahkememiz çoğunluk kararında gerek başvurucu hakkında dosyadaki verilerden hareketle suç işlendiğine dair kuvvetli bir belirti olduğu ve gerekse tutuklama nedenlerinin varlığı ve bununla bağlantılı olarak bu tedbirin ölçülü olduğu noktasında bazı sorunlar göze çarpmaktadır.

6. Soruşturma makamları başvurucunun bahse konu konuşma ve sosyal medya paylaşımları ile Cumhurbaşkanı'nın ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetinin birçok terör örgütüne finans ve silah sağlayarak destek verdiği yönünde bir izlenim oluşturduğu ve Cumhurbaşkanı'na diktatör yakıştırması yaptığı hususları üzerinde çok fazla odaklanmaktadırlar.

7. Bu bağlamda öncelikle vurgulamak gerekir ki soruşturmaya konu iddialar yıllardan beridir ülkemizin güneyindeki komşu devlet olan Suriye’de yaşanan iç savaş bağlamında gündeme gelmiştir. Bu ülkede yoğun bir iç savaş sürmekte olup bu iç savaşın çok farklı boyutlardaki etkisini en yoğun biçimde yaşayan ülke Türkiye’dir. Türkiye’de hükümetler bu iç savaşa duyarsız kalmamışlar, Suriye’den ülkemize sığınan milyonlarca insana kucak açmak başta olmak üzere Suriye sorununun birçok boyutu ile ilgili politikalar geliştirip uygulamaya geçirmişlerdir. Bu bağlamda özellikle iç savaş sonrasındaki gelişmelerle birlikte Türkiye’deki artan terör olaylarını da özellikle not etmek gerekir.

8. Kuşkusuz bu süreçte Türkiye’nin Suriye politikasına ülke içerisindeki çok farklı kesimlerden farklı tepkiler gelmiştir. Bu tepkilerin bir kısmı olumlu iken diğer bir kısmı olumsuz niteliktedir. Bu derece ağır sonuçları olan Suriye iç savaşı ile ilgili olarak ülkemizde siyasilere yönelik olarak bu biçimdeki farklı tepkilerin ortaya konulmasını da konunun bu hassasiyetini göz önünde tutarak değerlendirmek gerekir.

9. Demokratik bir ülkede bu biçimdeki kamusal politikaları uygulayanlara karşı bu bireysel başvuru kapsamındaki konuşma ve açıklamalarda olduğu gibi olumsuz tepkilerin ortaya konulması esasında rejimin demokratik niteliğinin de işlediğinin bir göstergesidir. Bu tepkilerde bu politikayı uygulamada en önemli siyasi aktör konumundaki Cumhurbaşkanının hedef alınması da bu bakımdan anlaşılabilir bir durumdur. Bu bakımdan kamu makamları, ülke gündemini yoğun biçimde meşgul eden temel bir sorun ile ilgili olarak farklı kesimlerin kendi görüşlerini ifade etmelerine izin vermelidir.

10. Bu bağlamda Suriye politikası ile ilgili olarak başvurucunun esasında gerçek olmadığı aşikar olan, siyasi polemiklere fevkalade müsait ağır eleştirilerini suç işlenmesi noktasında kuvvetli bir belirti olarak kabul etmek mümkün değildir. Somutlaştırmak gerekirse, Türkiye’nin Suriye’de terör gruplarını desteklediği, Türkiye’nin Suriye’deki rejime karşı olduğu için bu rejimi çökertme gayreti içinde olduğu yönündeki iddialar, gerçekliği hiçbir zaman objektif biçimde ortaya konulamayacak nitelikteki siyasi beyanlar olup, suç unsuru niteliği ortaya konulmadığı sürece bu tür beyanların ağır eleştiri olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

11. Dolayısıyla çoğunluk görüşünde ifade edilen başvurucunun açıklamalarında kullandığı dilin bunların yayımlandığı tarihlerde toplumdaki algılanışı ve insanlar üzerindeki etkisi nazara alındığında soruşturma makamlarının başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirti bulunduğu yönündeki değerlendirmesinin keyfî ve temelsiz olduğunun söylenemeyeceği şeklindeki kanaate (§ 49) katılmamaktayım. Başvurucunun bu açıklamalarının başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbiri bağlamında suçun işlendiğine dair kuvvetli bir belirti olarak kabulü mümkün değildir.

12. Bununla birlikte bireysel başvuruya konu olay ve olgularda yer alan kimi ifadelerin Türkiye’nin Suriye politikasını eleştirmenin ötesinde esasında doğrudan Cumhurbaşkanına yönelik ağır eleştiri ve ithamları da kapsadığı görülmektedir. Bu bağlamda başvurucu muhatap olarak Cumhurbaşkanını göstermekte ve yürütülen politikalarla Türkiye’nin diktatörlüğe gideceğini iddia ederek bu şekilde Cumhurbaşkanına “diktatörlük” yakıştırması yapmaya çalışmaktadır.

13. Bununla birlikte başvurucunun Cumhurbaşkanına açıkça ve doğrudan “diktatör” yakıştırması yaptığı bir beyanının dosyadaki belgelerde yer almadığını, ancak bir konuşmasında Türkiye’nin yürüttüğü politikaların ülkeyi diktatörlüğe sürükleyeceği anlamına gelen açıklamaların yer aldığını belirtmek gerekir. Bu konuda dosyadaki en yakın ifade başvurucunun 20/10/2016 tarihinde Yurt gazetesinde yayımlanan röportajında şu şekilde yer almaktadır:

“Propaganda böyledir, bütün gün vatandaşın beyninin içine giriyorlar. Hala 'tütün, tavuk bilmem ne oldu' diyor. Memleket bitmiş, tarım kimin umrunda ... Hem dış hem de iç politikası yüzde 100 diktatörlüğe gider. Diktatörlükler de hem içte hem de dışta tehlikelidir. Tıpkı Saddam Hüseyin döneminde olduğu gibi”.

14. Esasında bu röportajda doğrudan Cumhurbaşkanı ile ilgili bu biçimde bir yakıştırma yapılmamış olduğu gözetildiğinde çoğunluk kararındaki kabuldeki gibi bu açıklamaların suç işlemek için kuvvetli belirti olarak kabul edilmesi hukuken çok rahat biçimde söylenemeyecektir.

15. Zira burada doğrudan Cumhurbaşkanına hakaret söz konusu olmayıp uygulanan politikaların ülkeyi içeride de dışarıda da yüzde yüz diktatörlüğe götüreceğine dair başvurucunun kendine göre bir iddiası mevcuttur. Oysa Anayasa Mahkemesinin Cumhurbaşkanına hakaret suçundan tutuklama nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiayı açıkça dayanaktan yoksun bulmuş olduğu bir başvuruda çok açık biçimde Cumhurbaşkanını ağıza alınamayacak sözlerle açıkça hakaret edilmesi söz konusuydu. (Bahse konu başvuru kararı ve buradaki doğrudan Cumhurbaşkanına hakaret niteliğinde sosyal medyada sarf edilen paylaşımlar için bkz.: Feyzi İşbaşaran, Başvuru No: 2014/19529, 21/9/2017, § 9).

16. Bu nedenle kanaatimizce burada başvurucunun tutuklanmasının hukukiliği ile ilgili daha sağlıklı karar verebilmek için bir sonraki aşamaya geçerek tutuklama nedenlerinin dosyada bulunup bulunmadığına ve uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığına da bakmak gerekir.

17. Sulh Ceza Hakimliğinin 15.12.2016 tarihli tutuklama kararında başvurucu hakkında tutuklamanın ön koşulu olan kuvvetli suç şüphesi olduğu ifade edildikten sonra tutuklama koşulları ile ilgili olarak soruşturmanın halen devam etmekte olduğuna, delillerin tam olarak toplanmamış olmasına ve serbest bırakılma halinde kaçma şüphesinin bulunduğuna dayanılmıştır.

18. Oysa burada atılı suçun dayanağını oluşturan delillerin sosyal medya paylaşımları, röportaj ve televizyon konuşmalarından ibaret olduğu ve bu suçu işlediği iddia edilen kişinin Türkiye’de yaşayan Suriye kökenli bir Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı ve gazeteci olduğu dikkate alındığında tutuklama koşulları bağlamında Sulh Ceza Hakimliğinin ortaya koyduğu dayanakların hukuki açıdan sorunlu olduğu ortaya çıkmaktadır. Zira burada terörle bağlantılı veya karmaşık nitelikli bir suç iddiası söz konusu değildir. Soruşturma konusu suç kapsamındaki deliller zaten ifade edildiği ya da yazıldığı anda mevcut olup erişilebilir pozisyondadırlar. Soruşturma makamları da bu delilleri soruşturmanın başında zaten elde etmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla bahse konu delillerin ortaya çıkmasından sonra karartılmasından da bahsetmek mümkün değildir.

19. Sulh Ceza Hakimliğinin tutuklamanın koşulları ile ilgili hususlara yer verdiği kararında daha sonraki paragrafta ise şu gerekçeye yer verilmiştir:

 “Şüpheliye atılı suç için kanunda öngörülen cezanın miktarı, şüphelinin soruşturma tutanaklarına yansıyan, sorguda da gözlemlenen savunma ve davranışları hakimliğimizde, serbest kalması halinde delilleri yok edeceği, gizleyeceği veya değiştireceği, suçun mağduru ve tanıkları üzerinde baskı kurma girişiminde bulunacağı yolunda kuvvetli şüphe uyandırmıştır”. (§ 16).

20. Hakimliğin bu gerekçesi fevkalade sorunlu olup bu gerekçenin gerçeklikle bağdaşır bir yönü de bulunmamaktadır. Zira bu bireysel başvuruya konu dosyada tespit edilebildiği kadarıyla bir tanık mevcut değildir. Gazeteci olan başvurucunun serbest kalması halinde suçun mağduru olan Cumhurbaşkanı ve hükümet üyeleri üzerinde nasıl baskı kurma girişiminde bulunabileceğini anlayabilmek mümkün değildir. Üstelik Sulh Ceza Hakimliğinin tutuklama kararında “baskı kurma girişiminde bulunacağı yolunda kuvvetli şüphe”den de bahsedilmektedir. Esasında tutuklama koşulları ile ilgili bu gerekçe tutuklama kararının Hakimlikçe ne derece özensiz biçimde yazıldığını göstermektedir.

21. Bu nedenle delillerin toplandığı, karartma şüphesinin bulunmadığı, kaçma şüphesinin ortaya konulamadığı ve soruşturma konusu suçun karşılığı olan ceza miktarının azlığı göz önünde tutulduğunda başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçüsüz olduğu kanaatine ulaşmak gerekir. Daha da önemlisi, başvurucunun soruşturma tutanaklarına yansıyan, sorguda da gözlemlenen savunma ve davranışlarının serbest kalması halinde delilleri yok edeceği, gizleyeceği veya değiştireceği, suçun mağduru ve tanıkları üzerinde baskı kurma girişiminde bulunacağı yolunda nasıl bir kuvvetli şüphe uyandırdığının hakimlikçe ortaya konulamaması tutuklama kararındaki özensizlikle birlikte bu ölçüsüzlüğü açıkça göstermektedir.

22. Başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olmadığı şeklindeki kanaate ulaşılmasına paralel biçimde, gazeteci olan başvurucunun tutuklamanın hukukiliği bağlamında suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin ortaya konulması sürecinde dayanak olarak gösterilen konuşma ve yazıları nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlali yanında kaçınılmaz biçimde ifade ve basın özgürlüğünün de ihlal edildiği sonucuna varmak gerekir. Zira somut dosyada başvurucu ile ilgili yer verilen konuşma ve yazılar, toplumun büyük bir kesiminin hoşuna gitmese, gerçeklikle ilgisi olmasa, muhatabına yönelik nezaketsiz bir biçimde ifade edilmiş olsa da Türkiye’nin temel bir politikası bağlamında ortaya konulmuş olan ağır eleştiriler niteliğindedir. Bu tür düşünce açıklamaları suç unsuru barındırmadığı sürece ifade özgürlüğünün korumasından faydalanmalıdırlar.

23. Sonuç olarak yukarıda sıralanan nedenlerle tutuklamanın hukuki olmadığı ve ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiği şikayetlerine ilişkin Anayasa Mahkemesi çoğunluk kararında ulaşılan sonuca katılmamaktayım. Başvurucunun Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddialarının kabul edilebilir bulunması gerektiği ve bu haklarının ihlal edildiği kanaatindeyim.