I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, milletvekili olan başvurucu hakkında uygulanan yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve siyasi faaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkin olması ve tutukluluk nedeniyle milletvekilliği görevinin yerine getirilememesi nedenleriyle ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/2/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde Halkların Demokratik Partisinden (HDP) Siirt milletvekili seçilmiştir. Bu başvuruya konu dava nedeniyle aldığı mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesi üzerine 3/10/2017 tarihinde başvurucunun milletvekilliği düşürülmüştür.

9. Başvurucu hakkında milletvekili olarak görev yaptığı dönemde işlediği iddia olunan bazı suçlara ilişkin olarak farklı Cumhuriyet başsavcılıklarınca soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle ilgili Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından sekiz ayrı fezleke düzenlenmiş ve Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir. Bu fezlekelerden birisi başvuruya konu edilmiştir.

10. Bu fezlekede başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin olay ve olgular şöyle özetlenebilir:

"Diyarbakır'ın Sur ilçesinde güvenlik güçleri ile girdiği silahlı çatışma neticesinde ölü olarak ele geçirilen PKK/KCK terör örgütü militanı ÇİYAGER kod adlı C.T.nin (Bu kişinin Sur da asker ve polise karşı silah kullanan PKK/KCK teröristlerinin ele başı olduğu ve çatışmada öldürüldüğü) cenazesine katıldığı, C.T.nin tabutunda Abdullah ÖCALAN ve terör örgütünün eski sorumlularının fotoğraflarının asıldığının görüldüğü, bu cenazede HDP Siirt Milletvekili Besime KONCA'nın 'Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz' şeklinde konuşma yaptığı, şahsın milletvekili olduğu ve eylemleri ve söylemleri ile Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan ve Mahkeme Kararları, Uluslararası sözleşmelerle terör örgütü olduğu belirlenen PKK/KCK terör örgütünün faaliyetlerini övdüğü ve bu örgüte halk nezdinde meşruiyet kazandırmak amacıyla konuştuğu ayrıca bu konuşmada halkı da Devlete karşı kışkırtarak, dağa çıkmayı ve devlete karşı silah kullananları kutsadığı, dini ritüelleri de kullanarak 'Biz şehidimizi yaşatacağız ,onun yolunda yürüyeceğiz' şeklindeki sözleri ve eylemleri ile üzerine atılı suçları işlediği... [anlaşılmıştır]."

11. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük bir bölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayından itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarının artması dolayısıyla siyasi çevrelerde ve kamuoyunda milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda değişiklik yapılmasını öngören kanun teklifi 12/4/2016 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulmuştur. Bu teklif, hâlihazırda Bakanlıkta, Başbakanlıkta, TBMM Başkanlığında, Anayasa ve Adalet Komisyonlarının üyelerinden kurulu Karma Komisyonda bulunan yasama dokunulmazlığı dosyalarıyla ilgili olarak Anayasa ve TBMM İçtüzüğü'nde öngörülen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin usulün uygulanmamasını ve bu dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili mercilere iade edilmesini öngörmektedir.

12. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz./ Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü getirilmiştir.

13. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre anılan maddenin TBMM'ce kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddede sayılan mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hüküm uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMM Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciine iade edileceği öngörülmüştür.

14. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti) grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi (CHP) grubuna mensup 59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) grubuna mensup 10 milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55 milletvekiline ait 518 ve 1 bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgili olarak yasama dokunulmazlığına ilişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalar gereği için ilgili mercilere iade edilmiştir.

15. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki yukarıda belirtilen fezlekeye konu olan soruşturma dosyası da Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla 2016 yılının Haziran ayında gereğinin takdir ve ifası için Batman Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

16. Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca, 12/8/2016 tarihinde başvurucunun ifadesinin alınması için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına talimat yazılmış, bu talimat yazısı 23/8/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Yapılan tebligata rağmen başvurucunun ifade vermediği anlaşılmıştır. Bu sürecin öncesinde -dokunulmazlıklara ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM Başkanlığına sunulmasından sonra- HDP Eş Genel Başkanı Selahattin Demirtaş 9/4/2016 tarihinde TBMM'de yaptığı grup konuşmasında "Biz mahkemelerde süründürüleceğiz, yok öyle bir şey. Sunu da net olarak söyleyeyim: Bu hafta öbür hafta dokunulmazlıklarımızı kaldırabilirler. Fakat tek bir arkadaşım kendi ayağıyla ifade vermeye gitmeyecek. Nasıl götürüyorlarsa kendileri bilirler. Bu iş öyle kolay olmayacak. Zannediyorlar ki dokunulmazlığı kaldırırız, tereyağından kıl çeker gibi bunları mahkemenin önüne atarız. Yok öyle yağma!" şeklinde ifadeler kullanmıştır.

17. Batman Cumhuriyet Başsavcılığı başvurucunun gözaltına alınmasına karar verildiğini belirterek "yakalanarak gözaltına alınabilmesi amacıyla" 13/12/2016 tarihinde evinde arama yapılmasına karar verilmesi talebiyle Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliğine başvurmuştur. Hâkimliğin 12/12/2016 tarihli kararı ile başvurucunun yakalanarak gözaltına alınabilmesi amacıyla evinde arama yapılmasına izin verilmiştir.

18. Gözaltı ve arama kararları uyarınca başvurucu 12/12/2016 tarihinde yakalanarak gözaltına alınmış ve hemen sonra hakkında soruşturma işlemlerinin yürütüldüğü Batman Cumhuriyet Başsavcılığına getirilmiştir. Başvurucunun ifadesinin alınması işlemi sırasında üç avukatı hazır bulunmuştur. İfade tutanağında, ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen suçlamaların başvurucuya açıklandığı belirtilmiştir. Başvurucu ifadesinde olaya ilişkin savunma yapmak istemediğini belirtmiştir. Başvurucunun müdafileri ise savunmalarında terör örgütü propagandası yapma suçunun şiddet içermesi gerektiğini, ayrıca müvekkillerinin milletvekili olduğunu, yasama dokunulmazlığının devam ettiğini, hakkında gözaltı tutuklama kararı verilmesinin hukuksuz olduğunu, örgüt üyeliği iddiası ile ilgili isebu suçun oluşabilmesi için bir hiyerarşinin ve devamlılığın olması gerektiğini, tek konuşmanın devamlılık unsurunu oluşturmayacağını, örgüt üyeliği suçunun yasal unsurların oluşmadığını belirtmişlerdir.

19. Batman Cumhuriyet Başsavcılığı 13/12/2016 tarihinde silahlı terör örgütüne üye olma ve silahlı terör örgütü propagandası yapma suçlarından tutuklanması istemiyle başvurucuyu Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.

20. Tutuklama talep yazısında, başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun 16/3/2016 tarihinde PKK, KCK örgüt üyesi iken öldürülen C.T.nin Batman'da yapılan cenazesine katılarak "C.nin annesi, babası, C.nin ailesi ve Batman halkı, başım gözüm üstüne geldiniz, biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz" demek suretiyle C.T.nin güvenlik güçlerine silahlı direniş göstermesini övdüğü, bu eylemin terör örgütü propagandası yapma suçu yönünden kuvvetli belirti oluşturduğu, anayasal düzene karşı silahlı mücadele yapan ve terör örgütü olduğu uluslararası kuruluşlarca da kabul edilen örgüt mensubunun ölümünü öven konuşma yaparak örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlediği yönünde delil elde edildiği ve kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve tutuklama nedeninin bulunduğu belirtilmiştir.

21. Anılan yazı, sorgu işlemi öncesinde Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında, başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Bu sırada da başvurucunun üç avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucu, Hâkimlikteki ifadesinde "7 haziranda demokrasiden yana HDP tavrını koydu. Cumhurbaşkanı tek başına ülkeyi yönetmek istiyordu. Biz buna engel olduğumuz için izin vermedi buna. Bize bir darbe yapıldı. Eş başkanlarımız ve yüzlerce belediye başkanları ve çoğu yönetici tutuklanmıştır. Bu hukuksuzluktur ve siyasi bir karardır. Savcılıkta da HDP olarak kürsüde ne dediysem onları söyledim. Bunu yargılama olarak değil rehin olarak yorumluyorum. Gönderilen bir talimata göre yargılaması yapılıyor, biz Siirt halkının temsilcisi ve bir milletvekili olarak bu kararı tanımıyorum. Yoksul ve halklarımızın yanında olacağım zindanda da olsam demokrasi ve kadın haklarından vazgeçmeyeceğiz. 80 darbesinin hukuk darbesini duyarak büyüdüm, çillerin emrindeki yargıyı da duydum, cemaatçilerin yargılarını da gördüm. Bugün de beni tutuklayan hakim savcılar bile ceza evinde. Kim evrensel hukuku savunacak belli değil. Benim burada Yargı tiyatrosuna katılmıyorum bir HDP milletvekili olarak katılmıyorum. Sonuna kadar mücadelemizi yürüteceğiz. Bugün sarayın denetimine girmiş bir yargı değil halkın kararı beni yargılayabilir." şeklinde beyanda bulunmuş ve kendisine isnat edilen suçlamalara ilişkin bir açıklama yapmamıştır. Başvurucunun müdafileri ise suçlamaları kabul etmemiş, yapılan işlemlerin hukuka uygun olmadığını belirterek başvurucunun serbest bırakılmasını talep etmişlerdir.

22. Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliği 13/12/2016 tarihinde mevcut delil durumu dikkate alındığında suçun vasıf ve mahiyetinin değişme ihtimalinin bulunduğu, delillerin büyük oranda toplanmış olduğu, bu aşamada tutuklama tedbirinin ağır olacağı gerekçesiyle tutuklama talebinin reddine ve başvurucunun -yurt dışına çıkış yasağı konulmak suretiyle- adli kontrol altına alınmasına karar vermiştir.

23. Batman Cumhuriyet Başsavcılığı tutuklama talebinin reddine ilişkin karara itiraz etmiştir. İtiraz yazısında; başvurucuya isnat edilen eylemin terör örgütü üyeliği kapsamında kaldığı, bu suç için öngörülen ceza miktarının 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası olduğu, ayrıca başvurucuya isnat edilen suçun katalog suçlardan olduğu, dolayısıyla tutuklamanın ölçüsüz olacağından bahsedilmesinin genel uygulamalara göre mümkün olmadığı belirtilmiş başvurucu hakkında tutuklamaya yönelik yakalama emri düzenlenmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

24. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği 13/12/2016 tarihinde itirazın kabulüne, başvurucu hakkında tutuklamaya yönelik yakalama emri çıkarılmasına karar vermiştir.

25. Başvurucu 13/12/2016 tarihinde Batman Adliyesinde hazır edilmiştir. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği başvurucunun sorgusunu Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) üzerinden yapmıştır. Başvurucunun buradaki sorgusu sırasında da üç avukatı hazır bulunmuş; sorgu tutanağında, isnat edilen suçların başvurucuya okunup anlatıldığı belirtilmiştir. Başvurucu, ifadesinde "Ben halkımın sevincini ve üzüntüsü paylaşmak için iddia edilen cenaze törenine katıldım, bunun gibi yüzlerce cenazeye de katıldım, avukatlarım gerekli savunmaları yapacaklardır, ben hukuken mahkemenizi tanımıyorum, vereceğiniz kararda siyasi nitelikte olacaktır, dört sayfalık savunmamı tekrar ediyorum, 7 haziran sonrası bağlı bulunduğum parti suçlanmak istenmektedir, ben sadece bu tür cenazelere değil buna benzer tüm cenazelere gittim, ben beden olarak hapse girebilirim ama bildiklerimi söylemekten asla geri durmayacam, ayrıca ben Diyarbakır'a götürülürken araçta ya musalla taşı ya da hapis sözleri ile götürüldüm, benim söyleyeceklerim bu kadardır." şeklinde beyanda bulunmuştur.

26. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği 13/12/2016 tarihinde başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir.

27. Anılan kararda, CD izleme çözüm ve şahıs tespit tutanağına 16/3/2016 tarihli tutanağa, emniyetin 13/12/2016 tarihli yazısına atıf yapılarak silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünde tutuklamanın ön koşulu olan kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu belirtilmiştir. Tutuklama nedenlerinin varlığına ilişkin olarak "atılı suçlariçin kanunda öngörülen cezanın alt ve üst hadlerine göre işin önemine, yine verilmesi beklenen ceza miktarına göre tutuklama tedbirinin ölçülü olması, şüphelinin kaçması ve saklanması hususunda kuvvetli şüphe bulunması, tutuklama nedenlerinin karine olarak kabul edildiği CMK 100/3 maddesinde sayılısuçlardan olması, şüphelinin adli kontrol tedbirlerine uyup uymamasının kendi iktidarına bağlı olup, şüphelinin bu tedbire uyacağı hususunda vicdani kanaat oluşmaması ve yukarıda açıklanan nedenlerle adli kontrol tedbirlerinin yetersiz kalacağı" değerlendirmesine yer verilmiştir.

28. Başvurucu 13/12/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiştir. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği itirazın incelenmesi için dosyanın Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar vermiştir. Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliği 14/12/2016 tarihli kararıyla Batman Adliyesinde iki adet sulh ceza hâkimliği olduğu ve tutuklama kararına yapılan itirazın Batman'da incelenemeyeceği gerekçesiyle dosyanın en yakın sulh ceza hâkimliği olarak Diyarbakır Nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesi gerektiğini belirterek işlemsiz olarak iadesine karar vermiştir.

29. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği 22/12/2016 tarihinde itirazı incelemek üzere dosyanın Diyarbakır Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar vermiştir.

30. Diyarbakır 3. Sulh Ceza Hâkimliği 5/1/2017 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir.

31. Anılan karar16/1/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

32. Başvurucu 10/2/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

33. Batman Cumhuriyet Başsavcılığının 20/1/2017 tarihli iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma ve terör örgütü propagandası yapma suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

34. İddianamede, başvurucuya yöneltilen eylemlere ilişkin hukuki değerlendirmeler şöyle ifade edilmiştir:

"...Şüphelinin olay günü PKK/KCK terör örgütü militanı iken güvenlik güçleriyle girdiği çatışmada öldürülen Çiyager kod adlı C.T.nin cenazesine katılıp, burada bir konuşma yaptığı, her ne kadar cenazede doğrudan şiddet içeren bir olay gelişmediği, ancak şüphelinin konuşmasından önce ülke topraklarından bir parçasını bölmek için silahlı mücadele verdiğini iddia eden terörist gruba mensup birinin öldürülmesini överek onun yaptığı şiddet içeren eylemleri meşru gösterme gayreti içine girdiği, böyleceterör örgütü propagandası yaptığı, ayrıca doğrudan örgüte üye olduğuna dair delil olmasa da örgüt mensubunun cenazesine katılmak suretiyle örgüt adına suç işleyen HDP Siirt Milletvekili Besime KONCA hakkında, yukarıda arz ve izah edilen gerekçelerle Mahkemenizde yargılamasının yapılarak, eylemine uyan yukarıda yazılı bulunan kanun maddeleri gereğince cezalandırılmasına ... [karar verilmesi iddia ve talep olunur.]"

35. Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesi 30/1/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2017/43 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

36. Başvurucu 3/5/2017 tarihli duruşmada tahliye edilmiştir.

37. Batman Cumhuriyet Başsavcılığı 4/5/2017 tarihinde tahliye kararına itiraz etmiştir.

38. Batman 3. Ağır Ceza Mahkemesi 8/5/2017 tarihinde itirazın kabulüne ve başvurucu hakkında tutuklanmasına yönelik yakalama emri çıkartılmasına karar vermiştir. Yakalama emri aynı Mahkemenin 29/5/2017 tarihli kararıyla infaz edilerek başvurucunun tutuklanmasına karar verilmiştir.

39. Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesi 31/5/2017 tarihinde; örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilmesine yer olmadığına, terör örgütünün propagandasını yapma suçundan başvurucunun 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükümle birlikte tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir. Mahkûmiyet kararının gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

"Sanık bu cenaze töreninde kürtçe olarak yaptığı konuşmada 'C.nin annesi, babası, Ciyager'in ailesi ve Batman halkı başım gözüm üstüne geldiniz.', 'Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz.' şeklinde bir konuşma da yaptığı anlaşılmaktadır. Sanık müdafileri tarafından bu şekilde bir konuşma yapılmadığı beyan edilmiştir. Sanık müdafileri bunu dosyada görüntü kayıtlarınn Türkçe dökümüne dayandırmaktadırlar. Ancak ilgili görüntünün cenazenin bir kısmına ilişkin görüntü olduğu anlaşılmaktadır. Bu husus Emniyet Müdürlüğünün 29/12/2016 tarihli açık kaynak araştırma ve değerlendirme tutunağı ile anlaşılmaktadır. Buna karşılık dosyada bulunan 17/03/2016 tarihli Hürriyet'in internet sitesi ve aynı tarihli dosyada bulunan gazetisinde sanığın 'Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz.' şeklinde konuşma yaptığı anlaşılmaktadır. Müşteki C.Ç. de bu haberi okuması üzerine bimere başvurduğunu beyan etmiştir. Kaldıki sanık tarafından mahkememizin 17/03/2017 tarihli duruşmasında 4 sayfasında iddianameye konu konuşma sorulmuş ve sanık iddianameye konu konuşmayı yaptığını taziyeye gittiğini beyan etmiştir. Tüm dosya kapsamı ile gerek sanık ikrarı gerekse gazete ve haberlere yansıyan haberler ile müştekinin bu haber üzerine bimere başvurması karşısında sanık müdafilerinin aksine sanığın terörist cenazesinde "Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz." şeklinde konuşma yaptığı anlaşılmaktadır.

...

Sanığın 17/03/2016 tarihinde Diyarbakır ili Sur ilçesinde asker ve polise karşı silah kullanan PKK/KCK teröristlerinin ele başı olduğu ve çatışmada öldürüldüğü anlaşılan PKK/KCK terör örgütü militanı ÇİYAGER kod adlı C.T.nin cenazesine katılarak yaptığı konuşmada 'C.nin annesi, babası, C.nin ailesi ve Batman halkı başım gözüm üstüne geldiniz.", "Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz.' şeklinde bir konuşma da yaptığı anlaşılmaktadır.

Konuşmanın gerçekleştiği tarihlerde PKK/KCK tarafından Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozmak için ülkenin değişik yerlerinde hendekler kazmıştır. Suç tarihinde sokağa çıkma yasağının ilan edildiği, terör örgütünün hendek kazmak ve barikat kurmak suretiyle eylemlerine devam ettiği anlaşılmaktadır.

Sanığın milletveki olduğu ve etkilediği kitlenin fazla oluşu da dikkate alındığında ülkenin bütünlüğünü bozmaya çalışan, polisi ve askeri şehit eden PKK/KCK terör örgütünün çatışmada öldürülmüş mensubunun cenazesine katılması, sanığın milletvekili olması, geniş kitlelere hitap edebilecek ve harekete geçirebilecek konumda bulunması, PKK/KCK terör örgütü mensubu cenazesinde terör örgütü mensubuna şehit diye hitap ederek ve "Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz." şeklinde sanığın da ikrar ettiği iddianameyi konuşmayı yaparak hem cenazede bulunan kitleyi hem de milletvekili olması sebebi ile hitap ettiği kitleleri yaşatma ve yürüme eylemleri ile harekete geçirecek şekilde PKK/KCK terör örgütünün eylemlerini sempatik ve meşru gösterdiği, insanları şiddete çağırıcı şekilde terör örgütü mensubunun yolundan yürümeye davet ettiği, terör örgütüne teşvik ve tahrik edici şekilde insanlarda anlamsız nefret oluşturduğu nazara alındığında sanığın eyleminin terör örgütü propagandası niteliğinde değerlendirilmiştir.

Sanığın sabit görülen eyleminin; şiddete çağıran, şiddeti teşvik eden ve tahrik eden, insanda saldırgan duygular oluşturarak anlamsız nefretin ortaya çıkmasına zemin hazırlayan ve ifade özgürlüğünün koruma alanı dışında kaldığı değerlendirlerek 3713 sayılı kanunun 7/2 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanığın katıldığı cenazenin terörist cenazesi olması ve konuşmasında teröristi şehit olarak nitelemesi ve onun yolunda yürümekten bahsetmesi sanığın milletvekili konumunda geniş kitleleri etkiyecek konumda olması nedeniyle cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesi yoluna gidilmiştir."

40. Başvurucu, Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesince 7/6/2017 tarihinde tahliye edilmiştir.

41. Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan cezanın verilmesine yer olmadığına dair hüküm istinaf yolu tüketilmeden 8/6/2017 tarihinde kesinleşmiştir.

42. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmüne karşı ise istinaf başvurusunda bulunmuştur. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi 4/7/2017 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiş, böylelikle başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

43. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

 (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

..."

44. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

 (2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

45. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminat istemi" kenar başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

"Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

...

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

46. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminat isteminin koşulları" kenar başlıklı 142. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir."

47. 5271 sayılı Kanun'un "Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi" kenar başlıklı 153. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili bölümü ile (3) ve (4) numaralı fıkraları şöyledir:

"(2) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda verilebilir:

a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

...

(3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz."

 (4) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir."

48. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

49. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur."

B. Uluslararası Hukuk

50. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Türk yargı organlarınca terör propagandası olarak nitelendirilen birçok eylemi ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirmeye tabi tutmuştur. Bu bağlamda AİHM, Zana/Türkiye ([BD], B. No: 18954/91, 25/11/1997) kararında eski Diyarbakır belediye başkanı olan başvurucunun ceza infaz kurumundayken bir gazeteye vermiş olduğu mülakatta yer alan "PKK'nin ulusal kurtuluş hareketini destekliyorum. Katliamlardan yana değiliz, yanlış şeyler her yerde olur. Kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar." şeklindeki sözleri nedeniyle cezalandırılmasının ifade hürriyetinin ihlaline neden olup olmadığını incelemiştir. Başvurucu yargılandığı mahkemece 12 ay hapis cezasına mahkûm edilmiş ve 2 ay 12 gün hapiste kaldıktan sonra koşullu olarak serbest kalmıştır. AİHM, inceleme sırasında başvuruya konu müdahaleye, başvurucunun sorumlu tutulduğu sözlerinin özü ve bunları hangi bağlamda söylediğini de kapsayacak biçimde davanın bütünü ışığında bakacağını belirtmiş; özellikle dava konusu müdahalenin izlenen meşru amaçlarla orantılı olup olmadığını ve ulusal makamların bu müdahaleyi haklılaştırmak için ileri sürdükleri nedenlerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığını saptayacağına işaret etmiştir. Bu inceleme sonucunda AİHM, öncelikle başvurucunun sarf ettiği sözlerin çelişkili ve belirsiz olduğunu değerlendirmiştir. Zira başvurucu hem amaçlarına ulaşmak için şiddet kullanan bir terörist örgüt olan PKK'yı desteklediğini hem de katliamlara karşı olduğunu ifade etmektedir. Ayrıca başvurucu, kadın ve çocukların katledilmesini uygun bulmazken aynı zamanda bunu herkesin yapabileceği bir hata olarak tanımlamaktadır. AİHM, söz konusu açıklamaya bakılırken somut olayın koşullarının özel bir anlamı olduğuna ve başvurucunun bunun farkında olması gerektiğine değinmiştir. Şöyle ki ilgili röportaj, o tarihte gerginliğin dorukta olduğu Türkiye'nin Güneydoğu Anadolu Bölgesi'nde PKK'nın sivillere yönelik kanlı saldırılarıyla aynı zamana denk düşmüştür. Başvurucunun Güneydoğu Anadolu'nun en önemli kenti olan Diyarbakır'ın eski belediye başkanı olarak günlük yayınlanan büyük bir ulusal gazetedeki röportajında -ulusal kurtuluş hareketi olarak tanımladığı- PKK'ya verdiği desteğin bu bölgedeki patlamaya hazır havayı daha da ağırlaştıracağını gözönüne alan AİHM, bu nedenle başvurucuya verilen cezanın zorlayıcı bir toplumsal gereksinime yanıt verdiğinin kabul edilmesinin uygun olduğu ve ulusal makamların ileri sürdüğü nedenlerin ilgili ve yeterli olduğu sonucuna varmış; bu itibarla da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 10. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

51. AİHM, Sürek/Türkiye (No.1) [BD], B. No: 26682/95, 8/7/1999) kararında ise haftalık bir dergide "Silahlar Özgürlüğü Engelleyemez" ve "Suç Bizim" başlıklı iki okuyucu makalesinin yayımlanması üzerine dergi sahibi ile editörünün (adli) para cezası ile cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediği meselesini incelemiştir. Anılan kararda basının şiddet tehdidi karşısında millî güvenlik veya ülke bütünlüğünün korunması, asayişsizlik veya suçun engellenmesi amacıyla konmuş olan sınırlamaları aşmaması kaydıyla bölücü olanlar da dâhil olmak üzere görüş ve siyasi hususlarda bilgi vermesinin demokratik toplumlar açısından bir zorunluluk olduğu belirtilmiştir. AİHM'e göre ifade edilen sözler bireylere, kamu görevlilerine veya toplumun belli bir kesimine karşı şiddeti teşvik ettiği durumlarda devlet otoriteleri ifade özgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir. AİHM, dergide yayımlanan mektuplarda kullanılan kelimeler ve bu kelimelerin yayımlandığı bağlam üzerinde özellikle durmuştur. AİHM söz konusu kelimelerin şiddeti açıkça teşvik niteliğinde olduğunu belirterek şunları vurgulamıştır: "Mahkeme ilk olarak, 'katliam', 'zulüm' ve 'cinayet' gibi göndermelerin yanı sıra, 'Faşist Türk ordusu', 'TC cinayet çetesi' ve 'emperyalizmin kiralık katilleri' gibi etiketlerin kullanılması ile diğer tarafa kara bir leke vurulmasına ilişkin açık bir kasıt olduğunu kabul etmektedir. Mahkeme kanaatine göre söz konusu mektuplar, temel duyguların çalkalandırılması ve halen ölümcül şiddet şeklinde kendini göstermiş olan bileşik önyargıların katılaştırılması ile kanlı bir intikama çağrı şeklinde değerlendirilebilecektir. Ayrıca, mektupların 1985’ten bu yana çok ciddi can kayıpları ve bölgenin büyük bir kısmında olağanüstü hal ilan edilmesine sebebiyet verecek şekilde güvenlik kuvvetleri ile PKK kuvvetleri arasında ciddi çatışmaların devam etmekte olduğu Güneydoğu Türkiye’deki güvenlik durumu bağlamında yayınlanmış olması da dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda, mektupların içeriği iddia edilen zulümlerin sorumlusu olarak gösterilenlere karşı köklü ve mantık dışı bir nefret uyandırarak bölgede daha fazla şiddete sebebiyet verebilecek şekilde değerlendirilmelidir. Gerçekten de, okuyucuya iletilen mesaj, saldırgan ülke karşısında şiddete başvurmanın gerekli ve haklı bir önlem olduğudur." AİHM, bu açıdan derginin sahibi olarak başvurucuya uygulanmış olan cezanın bir zorunlu sosyal ihtiyacı karşılamak olarak kabul edilebileceği ve başvuranın mahkûmiyeti için yetkililer tarafından gösterilen gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğu sonucuna varmıştır (benzer yöndeki kararlar için bkz. Hocaoğulları/Türkiye, B. No: 77109/01, 7/3/2006; Halis Doğan/Türkiye (No.3), B. No: 4119/02, 10/10/2006).

52. AİHM, Yavuz ve Yaylalı/Türkiye (B. No: 12606/11, 17/12/2013) kararında, 2005 yılında Tunceli'nin Ovacık ilçesinde güvenlik güçleri ile girdikleri çatışmada öldürülenMaoist Komunist Parti (MKP) üyelerini anmak için yapılan gösteride "Katil devlet hesap verecek, devrim şehitleri ölümsüzdür. Yaşasın devrimci dayanışma, bedel ödedik, bedel ödeteceğiz" gibi sloganlar nedeniyle terör örgütü propagandası yaptıkları iddiasıyla cezalandırılmalarını ifade hürriyeti hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir. Kararın ilgili kısımları şu şekildedir:

"52. Mahkeme, ardından bu durumda Yargıtay tarafından onanan Ağır Ceza Mahkemesi kararının gerekçelerine göre, başvuranları mahkûm etmek için ulusal mahkemelerce ilgililerin yasadışı örgüt üyeleri tarafından şiddet kullanımını kınamadıklarının ve dolayısıyla ilgililerin yasadışı örgüt lehine propaganda yaptıklarının kabul edilmesi gerektiğinin vurgulandığını tespit etmektedir. Mahkeme, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasının kamu yararına ilişkin sorunları kapsayan alanlarda ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına çok az yer bıraktığını hatırlatmaktadır (bk., diğerleri arasında, Sürek / Türkiye (no. 1), [BD], no 26682/95, § 61, AİHM 1999-IV). Mahkeme ayrıca kabul edilebilir eleştiri sınırlarının özel bir bireye nazaran Hükümet bağlamında daha geniş olduğunun altını çizmektedir (Bk., mutatis mutandis, Yazar ve diğerleri / Türkiye, no. 22723/93, 22724/93 ve 22725/93, § 58, AİHM 2002-II). Demokratik bir sistemde, Hükümetin eylemleri ya da ihmalkârlıkları yalnızca yasama ve yargı organlarının değil aynı zamanda kamuoyunun da sıkı denetimi altındadır. Somut olayda, AİHM, yukarıda belirtilen ölümlerin ardından başvuranların gösterdiği tepkinin resmi makamlarca işlenen eylemlere yönelik eleştiri olarak incelendiğini ancak tepkinin şiddet kullanımına, silahlı direnişe veya ayaklanmaya teşvik etmediğini (Savgın / Türkiye, no. 13304/03, § 45, 2 Şubat 2010 ve Gerger / Türkiye [BD], no. 24919/94, § 50, 8 Temmuz 1999) ve nefret söylemi oluşturmadığını kaydetmektedir. Bu bağlamda Mahkeme, başvuranların tepkisinin teşhis edilen kişilere, özellikle güvenlik gücü mensupları ve ailelerine karşı derin ve irrasyonel nefreti aşılayarak şiddeti destekleyici nitelikte olmadığının altını çizmektedir (Bk., a contrario, anılan Sürek, § 62). Eleştiriler ile söz konusu sloganların içeriğine ilişkin tespitlerini göz önünde bulunduran Mahkeme’nin, ulusal mahkemelerin terör örgütü lehine propaganda yaptıkları gerekçesiyle başvuranların mahkûm edilmelerine neden olan değerlendirmelerine katılamamaktadır. AİHM’e göre ulusal mahkemelerin başvuranları mahkûm etmek için dayandığı olaylar bu tür bir mahkûmiyeti haklı göstermek için yeterli değildir.

53. Başvuranların ceza mahkûmiyetlerinin 'zorunlu sosyal ihtiyaca' karşılık gelmediği sonucuna varılmaktadır."

53. Gül ve diğerleri/Türkiye (B. No: 4870/02, 8/6/2010) kararına konu olayda başvurucular, bazı dergi toplantıları ile 1 Mayıs vb. gösterilere katıldıkları, bu gösterilerde ise "Biz işçinin, köylünün yiğit sesiyiz. namluya sürülmüş halk mermisiyiz, Marks, Lenin, Mao, Önderimiz İbo, Savaşıyor TİKKO", "Parti ve devrim şehitleri ölümsüzdür", "İktidar namlunun ucundadır", "Biz işçinin, köylünün yiğit sesiyiz namluya sürülmüş halk mermisiyiz", "Bizde hesapları namlular sorar", "İşçi, köylü, gençlik halk savaşında birleştik" vb. sloganları attıkları gerekçesiyle terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırılmışlardır. AİHM bu kararda da ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Kararın ilgili kısımları şu şekildedir:

"41. AİHM, “İktidar namlunun ucundadır”, “Bizde hesapları namlular sorar” gibi sloganların şiddet içerikli olduğunu gözlemlemektedir. Bununla birlikte, bu sloganların bilinen ve kalıplaşmış solcu sloganlar olduğu ve izinli gösterilerde slogan atıldığı (böylelikle sloganların “ulusal güvenlik” ve “kamu düzeni” üzerindeki potansiyel etkisi kısıtlanmıştır) göz önünde bulundurulduğunda, sloganların şiddete veya ayaklanmaya çağrıda bulunduğu düşünülemez. Ancak, AİHM, bu değerlendirmenin söz konusu sloganların tonunu desteklediği şeklinde yorumlanmaması gerektiğinin yanı sıra, 10. maddenin yalnızca ifade edilen fikirlerin ve bilginin içeriğini değil, aynı zamanda ifade edilme şeklini koruduğunun hatırlanması gerektiğini vurgulamaktadır (Karataş / Türkiye, no. 23168/94). AİHM, ayrıca, yerleşik içtihadına göre, 10. maddenin 2. paragrafının yalnızca kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirlere” değil, aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlara da uygulandığını hatırlatır. Bunlar, “demokratik bir toplumun” olmazsa olmazları olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gerekleridir (Sürek ve Özdemir/Türkiye, No. 23927/94).

42. AİHM, başvuranların söz konusu sloganları atarak herhangi bir kişiye karşı şiddeti veya yaralamayı desteklemediklerini gözlemlemektedir. Ayrıca, ne yerel mahkeme kararlarında ne de Hükümet’in görüşlerinde, başvuranların karşı karşıya kaldıkları uzun ceza yargılaması gibi bir müdahaleyi gerektiren kesin ve yakın bir tehlike bulunduğuna dair herhangi bir işaret bulunmamaktadır.

43. AİHM, ayrıca, söz konusu davanın olayları ve bağlamı bakımından Taşdemir / Türkiye (38841/07) davasından farklı olduğunu kaydeder. Taşdemir davasında, başvuranın attığı sloganlar terörü savunur nitelikte olup başvuran yargılama sonucunda yirmi beş gün hapis cezasına çarptırılmıştır. Bu bağlamda, AİHM, müdahalenin orantılı olup olmadığı incelenirken, uygulanan cezaların niteliğinin ve ağırlığının da göz önünde bulundurulması gerektiğini hatırlatır (Yarar / Türkiye, no. 57258/00). AİHM, söz konusu davada, iç hukukta yapılan değişikliklerin ardından başvuranlar aleyhindeki ceza yargılamasının yeniden başlatılmasına rağmen, başlangıçta bütün başvuranların üç yıl dokuz ay hapis cezasına çarptırıldığını kaydeder. Bununla birlikte, AİHM, söz konusu ceza ile uzun süren ceza yargılamasının orantısız olduğu sonucuna varır (mutatis mutandis, Koç ve Tambaş / Türkiye, no. 50934/99). Bu değerlendirmeler ışığında Mahkeme, başvurucuların, başkalarını şiddet yöntemlerine, silahlı direnişe veya isyana teşvik ederek “ulusal güvenliği” veya “kamu düzenini” etkilediğinin düşünülemeyeceği kanaatindedir (a contrario, Sürek / Türkiye (no. 1), no. 26682/95).

45. Yukarıdaki unsurları göz önünde bulunduran AİHM, söz konusu dava koşullarında, yapılan müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli olmadığı” sonucuna varır. Buna göre, AİHS’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

54. Mahkemenin 3/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Yakalama ve Gözaltına Almanın Hukuka Aykırı Olduğuna İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

55. Başvurucu, Anayasa ve kanun ile öngörülen usullere uyulmaksızın hakkında yakalama ve gözaltı tedbirlerinin uygulandığını ve bu tedbirlerin ölçülü olmadığını belirterek Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

56. Bakanlık, başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

57. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru dilekçesindeki açıklamalarına benzer açıklamalarda bulunmuştur.

b. Değerlendirme

58. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

59. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

60. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

61. 5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ile kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin bu hususta bir başvuru mekanizması öngördüğü görülmektedir. 5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceği belirtilmektedir (Zeki Orman, B. No: 2014/8797, 11/1/2017, § 27).

62. Anayasa Mahkemesi, kanunda öngörülen gözaltı süresinin aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl dava sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).

63. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan kişinin gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireysel başvuruda ihlal sonucuna varılmasının -özgürlükten mahrûm kalmanın sona ermesi bağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisinin olması mümkün görünmemektedir. Zira gözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsa kişi hâkim tarafından tutuklandığından gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu yönündeki bir tespit ve ihlal kararı tutuklu kişinin serbest kalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı, ancak -talep etmesi hâlinde- başvurucu lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir (Günay Dağ ve diğerleri, § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, § 44).

64. Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararının hukuka uygun olup olmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamında açılacak davada incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı; Günay Dağ ve diğerleri, § 145) da bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinde başvurucu lehine tazminata da hükmedilebilecektir.

65. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincillik niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

66. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun hukuka aykırı olarak yakalandığı ve gözaltına alındığı iddiasıyla ilgili olarak yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

67. Başvurucu; hakkındaki gözaltı ve ifade süreçlerinde suçlamalara dair ayrıntılı şekilde bilgilendirilmediğini, soruşturma dosyasını inceleme talebinin kısıtlama kararı gerekçe gösterilerek kabul edilmediğini, bu nedenlerle kendisine yönelik suçlamaları ve bunların delillerini öğrenemediğini ileri sürmüştür. Başvurucuya göre soruşturma mercilerinin bu tutumu silahların eşitliği ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Başvurucu sonuç olarak tutuklamaya karşı etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakıldığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

68. Bakanlık, soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde başvurucunun tutukluluğa temel teşkil eden bilgi ve belgelerden haberdar olduğu sonucuna varılması gerektiğini belirtmiştir.

69. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanında bu kısma ilişkin bir değerlendirmede bulunmamıştır.

b. Değerlendirme

70. Anayasa Mahkemesi, soruşturma dosyalarına erişime yönelik olarak verilen kısıtlama kararlarının tutuklu kişilerin özgürlüklerinden mahrum bırakılmalarına karşı itirazda bulunma hakkı üzerindeki etkisini birçok kararında incelemiştir. Bu kararlarda öncelikle yakalanan veya tutuklanan kişiye yakalama ya da tutuklama sebeplerinin ve hakkındaki iddiaların bildirilmesi gerektiği ancak buradaki bildirim yükümlülüğünün isnat edilen suçlamalara esas tüm bilgi ve delilleri kapsamadığı belirtilmiş; bu bağlamda başvurucunun tutuklamaya konu suçlamalara ilişkin temel unsurları bilip bilmediği dikkate alınmıştır (Günay Dağ ve diğerleri , §§ 168-176; Hidayet Karaca , §§ 105-107; Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, §§ 248-257).

71. Somut olayda ifade ve sorgu tutanakları, tutukluluğa ilişkin kararlar, başvurucu veya müdafileri tarafından verilen tutukluluğa ilişkin dilekçeler ve soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde başvurucunun tutukluluğana temel teşkil eden bilgi ve belgelerden haberdar olduğu, bunların içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip bulunduğu, tutukluluk durumuna karşı itirazlarını sunma konusunda kendisine yeterli imkânın tanındığı görülmektedir.

72. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

73. Başvurucu; Anayasa ile öngörülen usulün dışında dokunulmazlığı kaldırılarak tutuklandığını, ayrıca isnat edilen eylemlerin ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ve siyasi faaliyette bulunma hakkı kapsamında olduğu gerekçeleriyle tutuklanmasının hukuki olmadığını, milletvekili olduğu hususunun dikkate alınmadığını, kuvvetli suç şüphesi olmadan tutuklandığını, belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

74. Başvurucu; tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarının gerekçeden yoksun olduğunu, bu bağlamda milletvekili olması nedeniyle dokunulmazlık hükümlerinden yararlandırılması gerektiği ve suça konu eylemlerin ifade ve toplantı-gösteri özgürlüğü çerçevesinde siyasi faaliyetleri olduğu yönündeki iddialarının karşılanmadığını, adli kontrol tedbirlerinin neden yetersiz kaldığı açıklanmadan ve tutuklama nedenlerine ilişkin bir gerekçeye yer verilmeden özgürlüğünden yoksun bırakıldığını iddia etmiştir.

75. Tutuklama dolayısıyla milletvekili olarak siyasi faaliyetlerini yerine getiremediğine değinen başvurucu ayrıca Hükûmete ve onun uygulamalarına yönelik muhalefetini yükselttiği ve insan haklarına yönelik ihlallerin en sert şekilde yaşandığı bir dönemde tutuklandığını belirterek tutuklama kararının HDP mensubu bir milletvekili olarak siyasi faaliyetlerini engelleme ve bu faaliyetleri nedeniyle kendisini cezalandırma amacını taşıdığını ileri sürmüştür. Son dönemde Kürt siyasetçilerin ve muhalefet odağındaki herkesin yargı ve Hükûmet tarafından hedef alındığını, onlarca Kürt siyasetçinin gözaltına alınıp tutuklandığını, böylelikle muhalefetin susturulmasının hatta muhalif milletvekillerinin siyaset yapmasının imkânsız hâle gelmesinin hedeflendiğini söyleyen başvurucuya göre hakkındaki tutuklama tedbiri Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi saiklerle uygulanmıştır. Başvurucu bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıyla bağlantılı olarak Sözleşme'nin 18. maddesinin de ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

76. Bakanlık görüşünde; öncelikle AİHM'in ve Anayasa Mahkemesinin tutukluluğa ilişkin benzer kararlarını hatırlatmıştır. Bakanlık devamla tutuklama kararının gerekçesi, iddianamede atılı suçlar, mevcut deliller ve mahkûmiyet kararı dikkate alındığında tutuklama anında başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğunu, yasama dokunulmazlığına istisna getirildiği için milletvekiliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkil etmeyeceğini, Hâkimliğin tutuklamanın ölçülülüğü ve adli kontrol tedbirinin neden yetersiz kalacağı konusunda da bir değerlendirme yaptığını ileri sürmüştür. Bakanlık açıklanan nedenlerle tutuklamanın hukuki olmadığı iddiaları yönünden başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğunu belirtmiştir.

77. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru dilekçesindeki açıklamalarına benzer açıklamalarda bulunmuştur.

b. Değerlendirme

78. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

79. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

80. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

81. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 6/12/2016, §§ 110-124.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

82. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, silahlı terör örgütü PKK üyesi olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

83. Diğer taraftan başvurucu; Anayasa ile öngörülenin dışında bir usulle dokunulmazlığının kaldırıldığını, bu nedenle yasama dokunulmazlığından yararlandırılması gerektiğini ve hakkında tutuklama tedbiri uygulanamayacağını iddia etmektedir.

84. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekilinin "Meclisin kararı olmadıkça" tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı belirtilmiştir.

85. Bununla birlikte 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle bu maddenin TBMM'ce kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla Bakanlığa, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya -Anayasa ve Adalet Komisyonları üyelerinden kurulu- Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hükmün uygulanmayacağı düzenlenmiştir (bkz. § 11).

86. Yetmiş milletvekili tarafından dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair TBMM kararı niteliğinde olduğu ileri sürülerek anılan düzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu düzenlemenin Anayasa'nın 85. maddesi kapsamında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir karar olmadığı, Anayasa değişikliği niteliğinde bulunduğu sonucuna ulaşmış; Anayasa değişikliklerinin iptali istemine dair usule uyulmadığından talebin reddine karar vermiştir (AYM, E.2016/54, K.2016/117, 3/6/2016, §§ 4-15).

87. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı dikkate alındığında somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir karar alınmadığı, yapılan Anayasa değişikliği ile belirli aşamalardaki dosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiği anlaşılmaktadır. Başvurucu hakkındaki tutuklama kararına konu olan dava dosyası da bu istisna kapsamında kalmaktadır.

88. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun yasama dokunulmazlığı nedeniyle tutuklanamayacağı söylenemez. Bu yönüyle başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

89. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

90. Başvurucunun, tutuklanmasına dayanak olan eylem 16/3/2016 tarihinde PKK örgütü üyesi iken öldürülen C.T.nin Batman'da yapılan cenazesinde "C.nin annesi, babası, C.nin ailesi ve Batman halkı, başım gözüm üstüne geldiniz, biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz" şeklinde bir konuşma gerçekleştirmesidir.

91. Somut olay değerlendirildiğinde ilk olarak suça konu konuşmanın Hendek olayları sırasında yapıldığı görülmektedir. Bu olaylar ülkenin önemli bir bölümünün PKK kaynaklı terör şiddetini en ağır şekilde yaşadığı dönemlerden biridir. Bu tarihlerde Doğu ve Güneydoğu Anadolu bölgelerindeki birçok yerleşim yerinde PKK şehirlerin bir kısmını işgal etmiş ve özerklik ilan etme girişiminde bulunmuştur. İkinci olarak başvurucu bu konuşmayı hendek olayları sırasında çatışmaların en yoğun yaşandığı yerlerden biri olan Sur'da güvenlik güçleriyle çatışan teröristlerden birinin cenaze töreninde yapmıştır. Konuşmanın cenaze için toplanan kalabalığa hitaben yapıldığı anlaşılmaktadır. Böyle bir ortamın koşulları da dikkate alındığında doğası gereği belirli ölçüde gerilimli olduğu ve burada söylenen bir sözün kitleler üzerindeki etkisinin normale göre çok daha fazla olacağı açıktır. Son olarak söz konusu çatışmada öldürülen kişi soruşturma makamlarının tespitlerine göre Sur'da güvenlik güçleriyle çatışan PKK'lıların elebaşıdır.

92. Bu itibarla soruşturma mercilerinin, başvurucunun siyasi konumunu, söz konusu konuşmaların yapıldığı dönemi ve yeri, konuşmaların içeriğini ve bağlamını birlikte dikkate alarak yukarıda yer verilen sözlerin -terör operasyonlarının yapılış şeklini eleştirmenin ötesinde- güvenlik güçleriyle çatışma hâlinde olan terör örgütü mensuplarının eylemlerini öven, meşru gösteren hatta sahiplenen nitelikte olduğu yönündeki değerlendirmelerinin ve bu konuşmaların yapılmasını suç işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul etmelerinin temelsiz olduğu söylenemez.

93. Sonuç olarak başvurucu yönünden suç şüphesini doğrulayan kuvvetli belirtilerin bulunmadığının kabulü mümkün değildir.

94. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

95. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken işlendiği iddia olunan silahlı terör örgütüne üye olma suçunun vasıf ve mahiyetine, suç için Kanun'da öngörülen yaptırımın ağırlığına, işin önemine, kaçma ve saklanma hususunda kuvvetli şüphenin bulunduğuna, suçun 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar arasında olmasına dayanıldığı görülmektedir.

96. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar öngörülen suç tiplerindendir. İsnat edilen suça ilişkin kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan silahlı terör örgütü üyesi olma suçu, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve Kanun gereği "tutuklama nedeni varsayılabilen" suçlar arasındadır.

97. Bunların yanı sıra yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra ilgili Cumhuriyet Başsavcılığının başvurucuyu ifadesini almak üzere çağrı kâğıdıyla davet ettiği ancak başvurucunun bu çağrıya uymadığı görülmektedir. Ayrıca milletvekili dokunulmazlıklarına ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM'ye verilmesi üzerine başvurucunun da mensubu olduğu HDP'nin Eş Genel Başkanı, yaptığı bir konuşmada kesin bir tavırla hiçbir milletvekilinin ifade vermeye gitmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 16). Dolayısıyla başvurucunun bu tutumunun kişisel bir yaklaşımın ötesinde soruşturma ve kovuşturma süreçlerini zorlaştırmaya yönelik siyasi bir tavır olduğu, bu nedenle devamlılık arz edebileceği söylenebilir.

98. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen tutuklama kararında açıklanan ve kaçma şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

99. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, [GK] B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 268; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 76).

100. Somut olayda başvurucu, tutuklanmasının siyasi faaliyetlerini yerine getirmesine engel olacağını belirtmiş; bu nedenle -Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarını emsal göstererek- tutuklanmasının ölçüsüz olduğunu ileri sürmüştür.

101. Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin tutukluluğuyla ilgili verdiği Mehmet Haberal (B. No: 2012/849, 4/12/2013), Mustafa Ali Balbay (B. No: 2012/1272, 4/12/2013), Kemal Aktaş ve Selma Irmak (B. No: 2014/85, 3/1/2014), Faysal Sarıyıldız (B. No: 2014/9, 3/1/2014), İbrahim Ayhan (B. No: 2013/9895, 2/1/2014), Gülser Yıldırım (B. No: 2013/9894, 2/1/2014) kararlarında seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarıyla bağlantılı olarak sadece tutukluluğun makul süreyi aştığı şikâyetlerini incelemiştir. Anılan kararlarda Mahkeme, milletvekillerinin -hiçbir durumda- tutuklu olarak yargılanamayacakları yönünde bir değerlendirmede bulunmamıştır.

102. Öte yandan Anayasa Mahkemesi yakın tarihte verdiği Gülser Yıldırım (2), (bkz. §§ 156, 157, 163) ve Selahattin Demirtaş [GK], (B. No: 2016/25189, 21/12/2017, §§ 169, 170, 176) kararlarında başvurucuların "milletvekili olmaları dolayısıyla tutuklamanın ölçüsüz olduğu" yönündeki iddialarını -tutuklamanın hukukiliği bağlamında- incelerken yasama dokunulmazlığına istisna getirildiği veya bu dokunulmazlığın kaldırıldığı durumlarda milletvekillerinin tutuklanamayacağına ilişkin anayasal bir kural bulunmadığını ve milletvekilliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkil etmediğini belirtmiştir. Mahkeme bu kapsamda yaptığı inceleme sonucunda, milletvekili olan başvurucuların tutuklanmalarının ölçüsüz olmadığını değerlendirmiştir.

103. AİHM'in de milletvekilleri hakkında tutuklama tedbirinin hiçbir koşulda uygulanamayacağına ya da böyle bir tutuklamanın -otomatik olarak- ölçüsüz olduğuna dair bir yaklaşımı söz konusu değildir. Aksine AİHM, PKK ile bağlantılı suçlamalar dolayısıyla dokunulmazlıkları kaldırılan ve sonrasında tutuklanan milletvekillerinin tutuklanmalarının hukuki olmadığı iddialarını kabul etmemiştir (Sakık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 23878/94..., 26/11/1997, § 40).

104. Son olarak başvurucunun tutuklanmasına konu suçların 2016 yılı Mart ayındaki bir eyleme ilişkin olması, dolayısıyla iddia edilen suçların işlendiği tarihten uzunca bir süre sonra tutuklama tedbirine başvurulması nedeniyle somut olayda ayrıca soruşturma süreci bakımından tutuklamanın ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak gerekli olup olmadığının da incelenmesi gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzer durumdaki (suç tarihi ile tutuklama tarihi arasında önemli zaman diliminin bulunduğu) bazı olaylara ilişkin başvurularda tutuklamanın gerekliliğine dair incelemede bulunmuştur (Gülser Yıldırım (2), §§ 158-159).

105. Somut olayda öncelikle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca yasama dokunulmazlığından yararlandığı sürece başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığı gözardı edilmemelidir. Yasama dokunulmazlığının belirli aşamadaki dosyalar için uygulanmayacağına ilişkin Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihinde yürürlüğe girmiş; akabinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyaları, ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilmiştir. Başvurucu, anılan Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden yaklaşık altı ay sonra tutuklanmıştır.

106. Bu süreç içinde yapılan işlemler incelendiğinde Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesini müteakip Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilen dosyalarla ilgili fezleke düzenlenmesi, dosyaların yetkili Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesi, başvurucunun ifadesinin alınması için talimat yazılması ve çağrı kağıdı çıkarılması gibi usule ilişkin işlemlerin yapıldığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla soruşturma süreci içinde, soruşturma mercileri başta olmak üzere kamu makamlarının hareketsiz kalmaları söz konusu değildir.

107. Öte yandan terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, § 214; Devran Duran, § 64).

108. Ölçülülüğe ilişkin somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate alındığında Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin, isnat edilen suçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını ve işin niteliğini de göz önünde tutarak tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

109. Ayrıca tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak yukarıda yer alan tüm açıklamalar karşısında başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin siyasi amaçlarla gerçekleştirildiği iddiasının incelenmesini gerektiren bir durum söz konusu değildir.

110. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

B. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

111. Başvurucu; tutuklamaya dayanak oluşturan ve fezlekelerde belirtilen konuşma ve açıklamalarının ifade özgürlüğünün koruması altında olduğunu, muhalefet partisine mensup bir milletvekili olarak Hükûmete ve onun siyasetinin ürünü olan uygulamalara yönelik siyasal söylem ve eleştirilerinin ifade özgürlüğü kapsamında en üst seviyede korunması gerekirken suçlamaya ve dolayısıyla tutuklamaya konu edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu, tutuklanması nedeniyle yasama faaliyetine katılma hakkının engellendiğini belirterek Anayasa'nın 19., 26. ve 67. maddelerinde düzenlenen ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

112. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesinin daha önce verdiği kararlara atıfta bulunarak başvurucunun ifade özgürlüğü ve siyasi faaliyette bulunma hakkı kapsamındaki beyanları nedeniyle tutuklandığı şikâyetinin özü itibarıyla hakkında kuvvetli suç şüphesi olmadan tutuklandığı iddiası kapsamında kaldığı belirtilmiştir. Bakanlık başvurucunun sözlerinin ifade özgürlüğünün korumasından faydalanamayacağını, başvurucunun bu sözleriyle terör örgütü üyesinin eylemlerini meşrulaştırdığını, bu suretle terör örgütünün propagandasını yaptığını, milletvekili olan bir kişinin terör örgütleriyle arasına mesafe koyması gerektiğini ileri sürmüştür.

113. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında suçlamaya konu sözlerinin şiddeti teşvik niteliğinde olmadığını, AİHM kararları dikkate alındığında selamlama ve başsağlığı niteliğindeki ifadelerinin suç olarak nitelendirilmesinin imkansız olduğunu, "Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz" şeklinde bir ifadesinin olmadığını ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

114. Anayasa Mahkemesi tutuklama tedbirinin, ifade ve basın özgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerken öncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyi aşıp aşmadığını değerlendirmekte, daha sonra tutuklamanın hukukiliğine ya da tutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, §§ 92-100; Hidayet Karaca [GK], §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/5/2016, §§ 157-164; Günay Dağ ve diğerleri, §§ 191-203; Mehmet Haberal, §§ 105-116; Mustafa Ali Balbay, §§ 120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak, §§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, §§ 61-75; İbrahim Ayhan, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, §§ 60-74).

115. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı iddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu ve ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 91-108). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında başvurucunun yalnızca ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığına ilişkin iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

116. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını ihlal ettiği iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yakalama ve gözaltına almanın hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

3. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Engin YILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

4. Tutuklanma dolayısıyla ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Engin YILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 3/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

2016/25189 numaralı bireysel başvuruyla ilgili karşıoyumda belirttiğim gerekçelerle, başvurucunun Anayasa’nın 13. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile 67. maddesindeki seçme, seçilme ve siyasî faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmadım.