I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 13/4/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 1993 doğumlu olup olay tarihinde İstanbul Üniversitesi Fen-Edebiyat Fakültesi Sosyoloji Bölümünde öğrencidir.

9. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) başvurucunun da aralarında yer aldığı şüpheliler hakkında Devrimci Halk Kurtuluş Partisi-Cephesi (DHKP-C) silahlı terör örgütüne üye olma suçundan soruşturma başlatılmıştır.

10. Anılan soruşturma kapsamında Başsavcılık tarafından İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliğinden başvurucunun konutunda yetmiş iki saat süreyle geçerli olmak üzere arama ve elkoyma kararı verilmesi talebinde bulunulmuştur. Hâkimliğin 18/12/2017 tarihli kararıyla söz konusu talep kabul edilmiştir.

11. Başvurucunun evinde 20/12/2017 tarihinde kolluk görevlileri tarafından arama yapılmış ve arama sonunda bir kısım yayına ve bir adet CD'ye el konulmuştur.

12. Başvurucunun adresinde bulunamaması ve yapılan tüm aramalara rağmen kendisine ulaşılamaması nedeniyle savunmasının alınması amacıyla İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğince 27/12/2017 tarihinde başvurucu hakkında yakalama emri çıkartılmıştır.

13. Başvurucu, hakkında başlatılan soruşturmayı öğrendiğini belirterek ifade vermek üzere kendiliğinden 5/1/2018 tarihinde Başsavcılığa müracaat etmiş ve aynı tarihte başvurucunun ifadesi alınmıştır. Başvurucunun ifade alma işlemi sırasında müdafileri de hazır bulunmuştur. Başvurucunun ifadesi şu şekildedir:

"12 Mart 2014 tarihinde, Gezi Parkı eylemleri sırasında yaralandıktan sonra bir süre hastanede geçirdikten sonra vefat eden Berkin Elvan isimli şahsın cenaze merasimine katıldım. Bu cenaze merasimine yaklaşık 2 Milyon kişi katılmıştı. Cenaze merasimi sırasında çeşitli sloganlar attım, ancak hatırlamıyorum, ancak yasa dışı slogan atmadım, çünkü ben yasa dışı bir kişi değilim, cenaze merasimi sırasında bana göstermiş olduğunuz fotoğraftaki sakallı şahıs ben değilim, bu sebeple kolluk kuvvetlerinin tuttuğu tutanağa göre 'Devrimci Yol ve Devrimci Gençlik' ve 'Berkinin hesabı sorulacak' şeklindeki pankartları taşımadım, bunların dışında herhangi bir pankart taşımadım, gösteri sırasında herhangi bir yere taş atmadım, kolluk kuvvetlerine saldırmadım, 20/12/2017 tarihinde evimde yapılan aramada '12 Eylül Adaleti, Geleceği Kazanacağız, Taksim Eksenli Direnişin Ekonomi Politiği, Dev Genç Savunması, Devrimci Yol, THKP-C ve Devrimci Yol'dan Bu güne Bu Tarih Bizim Devrim, Parasız Eşit Özgür, Demokratik Üniversite için Öğrenci Faaliyetleri, KHK'ya ihraçlara, Başkanlığa Hayır, Geceyi Kuşatarak Devleşiyor Rüyalarımız, Düşmanların Parçalarken Kanlı Bedenini, Senin Göz Bebeklerin Güneşteydi ve Giderken Bize Miras Bıraktığın O Küçük Çocuk Büyüdü Artık, Günü Geldi Şimdi Marşlar Göğüs Kafesimizi Yırtıp Çıkıyor Alanlara, Yolculuk' isimli dergi kitap ve dergi sayfaları benim evimde bulunmuş, ben bunları kabul ediyorum, ancak ben kendimi Demokrat bir insan olarak tanımlıyorum, insan haklarına ve demokrasiye ilişkin bazı hassasiyetler taşıdığımdan ötürü bu tür dergileri okudum ve evimde bulundurdum, ben kesinlikle DHKP-C terör örgütü üyesi değilim, buna dair suçlamayı kabul etmiyorum."

14. Başsavcılık, silahlı terör örgütü (DHKP-C) üyesi olma suçundan tutuklanması istemiyle başvurucuyu aynı gün İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. Tutuklama talep yazısı şöyledir:

"...Dosya içerisinde bulunan araştırma tutanağı, savcı görüşme, yakalama, üst arama ve muhafaza altına alma tutanağı, evde ele geçirilen örgütsel dokümanlar, fotoğraf tutanağı, şüphelinin savunma tutanakları ve diğer muameleli evraklar birlikte değerlendirildiğinde;

Şüphelinin üzerine atılı suçları işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunduğu, şüpheliye isnat edilen suçların 5271 sayılı CMK’nın [Ceza Muhakemesi Kanunu] 100/3 maddesinde sayılan katalog suçlardan olması sebebiyle somut olayda bir tutuklama nedeninin de bulunduğu, şüphelinin üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, işleniş şekli, suçun kanunda öngörülen cezasının alt ve üst sınırı dikkate alındığında tutuklama tedbirinin ölçülülük sınırları içerisinde kaldığı ve yukarıdaki gerekçelerle 5271 sayılı CMK'nın 109. maddesinde yazılı adli kontrol tedbirlerinin somut olayda yetersiz kalacağı anlaşılmakla şüphelinin 5271 sayılı CMK’nın 100. vd. maddeleri uyarınca tutuklanmasına ...[karar verilmesi talep olunur.]"

15. Başsavcılığın talep yazısının içeriği ve başvurucuya yönelik suçlama, sorgu işlemi öncesinde İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya anlatılmıştır. Bu sırada başvurucunun müdafileri de hazır bulunmuştur. Hâkimlik, sorgu sonucunda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...şüphelinin başkaca şüpheliler ile birlikte Berkin Elvan'ın cenaze töreninden sonra yapılan eylem ve gösterilere katılarak 'Berkin Elvan'ın hesabı mahşere kalmayacak, hesabını soracağız Halk Cephesi' yazılı pankartı açan grup ile birlikte hareket ederek slogan attıklarının tespit edildiği, şüphelinin evinde yapılan aramada bir kısmının toplatılmasına ve el konulmasına karar verilmiş çok sayıda örgütsel nitelikteki kitap, dergi ve dökümanın ele geçirildiği buna göre, atılı suçun niteliği, mevcut delil durumu, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin varlığı, atılı suçun yasada öngörülen cezasının üst sınırı, atılı suçun katalog suçlardan olması nazara alınarak, şüphelinin atılı suçu işlediği hususunda kuvvetli suç şüphesinin oluştuğu, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK'nun 100 ve devamı maddeleri uyarınca şüphelinin tutuklanmasına ... [karar verildi.]"

16. Başvurucu tutuklama kararına itiraz etmiş, İstanbul 6. Sulh Ceza Hâkimliği 24/1/2018 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...şüphelinin üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, şüphelinin ikametinde ele geçen örgütsel dökümanlar ve Berkin Elvan'ın cenaze töreninde slogan ve pankart açtığına ilişkin tespitlere göre kuvvetli suç şüphesi bulunduğu, atılı suçun CMK 100/3. Maddesinde sayılan tutuklama nedenlerinin var sayıldığı katalog suçlardan olması, ön görülen ceza miktarı ve tutuklulukta geçen süre nazara alındığında tutukluluğun devamının ölçülü olduğu, tutukluluk halinin sonlandırılmasını gerektirecek nitelikte yeni bir delilin bulunmadığı, tutuklama nedenlerinin ortadan kalkmadığı anlaşıldığından İstanbul 5.Sulh Ceza Hakimliğinin tutuklama kararına yapılan itirazın reddine, şüphelinin tutukluluk halinin devamına ... [karar verildi.]"

17. Başsavcılık 5/2/2018 tarihli iddianamesiyle başvurucu ve on bir şüpheli hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan cezalandırılmaları istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde dava açmıştır. DHKP-C silahlı terör örgütüne ilişkin genel açıklamaların da yer aldığı iddianamede ilk olarak DHKP-C'nin hangi amaç ve saikle kurulduğuna, hangi alanlarda faaliyet gösterdiğine, hiyerarşik yapısına, hukuka aykırı hangi tür eylemlerde bulunduğuna ve başvurucunun eylemlerine değinilmiştir. Ayrıca tutuklamaya esas alınmayan eylemler nedeniyle başvurucunun da aralarında bulunduğu bir kısım şüpheliye isnat edilen 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet etme suçu da iddianameye konu edilmiştir.

18. Bu bağlamda iddianamede başvurucuya yöneltilen suçlamaya konu edilen ve örgüt bağlantısına delil olarak gösterilen olgular şöyle özetlenebilir:

i. [İstanbul'daki Gezi Parkı olaylarında yaralanıp sonrasında hayatını kaybeden] Berkin Elvan'ın 12/3/2014 tarihinde gerçekleştirilen cenaze töreni esnasında ve sonrasında yaşanan olaylarla ilgili kayıt altına alınan görüntülere ilişkin yapılan tespitte protesto eylemi yapan grubun içinde yer alıp onlarla birlikte hareket ettiği, anılan grubun ellerinde "Devrimci Yol" ve "Devrimci Gençlik" yazan flamalar ve "Berkinin Hesabı Sorulacak" yazılı pankart taşıdıklarının belirlendiği iddia edilmiştir.

ii. Başvurucunun ikametgâhında yapılan aramada 12 Eylül Adaleti ibareli bir adet CD, Erzurum 1 No.lu Hâkimliğinin 21/5/2013 tarihli kararı ile toplatılmasına, dağıtım ve satışının yasaklanmasına karar verilen bir adet "Devrimci Yol Bitmeyen Sevdamız" isimli kitap, Erzurum 1 No.lu Hâkimliğinin 2013/295 D. İş sayılı kararı ile toplatılmasına, dağıtım ve satışının yasaklanmasına karar verilen bir adet "THKP-C ve Devrimci Yoldan Bugüne, Bu Tarih Bizim Devrim" isimli kitap, bir adet "Geleceği Kazanacağız Gençlik Mücadelesi Üzerine Tartışma Notları" isimli kitap, bir adet "Taksim Eksenli Direnişin Ekonomi Politiği- Devrimci Hareket" isimli kitap, bir adet "1960’lardan 1980’lere Gençlik ve Mücadelesi, Dev-Genç Savunması" isimlikitap, 2017 tarihli bir adet "Parasız, Eşit Özgür, Demokratik Üniversite İçin Öğrenci Faaliyetleri KHK’ya İhraçlara Başkanlığa Hayır" isimli dergi, 26/9/2017 tarihli yirmi adet "Yolculuk, Gerçeğin Devrimci Sesi" isimli gazete, "Geceyi Kuşatarak Devleşiyor Rüyalarımız- Düşmanların Parçalarken Kanlı Bedenini Senin Gözbebeklerin Güneşteydi ve Giderken Bize Miras Bıraktığın O Küçük Çocuk Büyüdü Artık- Günü Geldi Şimdi Marşlar Göğüs Kafesimizi Yırtıp Çıkıyor Alanlara" yazılarının yer aldığı, elinde bulunan silahı havaya kaldırmış insan resmi ve arkalarında insan silüetlerinin olduğu "Devrimci Hareket" başlığını taşıyan arkalı önlü bir adet dergi sayfasının bulunduğu ve ele geçirilen bu yayınların suç unsuru içerdiği iddia edilmiştir.

iii. Emniyet kayıtları tetkik edildiğinde 11/6/2013 tarihinde Taksim Gezi Parkı (İstanbul) ile ilgili düzenlenen gösterilere katılarak güvenlik güçlerine ve çevreye saldırıda bulunan yetmiş iki kişiyle birlikte yakalanıp sevk edildiği İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında yürütülen soruşturma kapsamında serbest bırakıldığına, ayrıca 5/12/2018 tarihinde Bahçelievler'de (İstanbul) iki arkadaşı ile birlikte sprey boya, "Liseli Dev Genç" ve "Liseli Öğrenci Birliği" imzalı bildiriler ile yakalanıp Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturmada serbest bırakıldığına ilişkin bilgilerin bulunduğunun tespit edildiği belirtilmiştir.

19. Başvurucuya isnat edilen suça dayanak olan olgulara ilişkin hukuki değerlendirmeler iddianamede şöyle ifade edilmiştir:

"Tahkikat sonucunda; şüphelilerin alınan ifadeleri, evrak içinde bulunan fotoğraflar, düzenlenen tutanaklar ve soruşturma evrakının incelenmesinde şüphelilerden A., Berkay ve A.O.nun DHKP/C terör örgütünün yönlendirmesi ve direktifleri altında gruplar halinde ve farklı yerlerde halkı kışkırtmak ve toplumsal bir algı oluşturmak amacıyla eylem düzenledikleri, terör örgütünün yaşam ve düşünce tarzını tam bir bağlılıkla benimsedikleri, terör örgütünün direktifleri ve fikirleri doğrultusunda eylemlerde bulunarak örgüt hiyerarşisine tabi oldukları, atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu yukarıda anlatıldığı şekilde işledikleri;

Bunun yanında tüm şüphelilerin fikir ve eylem birliği içinde 2911 sayılı yasa anlamında terör örgütüne ait renk, flama ve pankartları açmak suretiyle kanuna aykırı gösteri düzenledikleri, olay mahalline gelen kolluk görevlileri eylemlerinin yasal olmadığını, dağılmaları gerektiğini belirtmelerine rağmen, şüphelilerin kolluk görevlilerinin uyarılarını dikkate almadıkları, eylemlerini sürdürdükleri, kolluk görevlilerinin yeniden şüphelileri eylemlerini sonlandırmaları konusunda uyardıkları, şüphelilerin eylemlerinisürdürmek için kolluk görevlilerine direndikleri, kolluk görevlilerinin bunun üzerine güç kullanarak şüphelilerin eylemlerini sonlandırmalarını sağladıkları yönünde kamu davası açmayı gerektirir yeterli delil elde edildiği..."

20. İddianame İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) 21/2/2018 tarihinde kabul edilerek E.2018/35 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

21. Mahkeme 20/3/2018 tarihinde yaptığı tutukluluk incelemesi neticesinde başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir.

22. Başvurucu anılan karara itiraz etmiş, İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesince 10/4/2018 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar verilmiştir.

23.Başvurucu 13/4/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

24. Mahkeme 18/4/2018 tarihinde yapılan duruşmada başvurucunun savunmasını almıştır. Başvurucunun savunmasının ilgili bölümü şöyledir:

"...ben, Berkin Elvan'ın cenazesine katıldığımı kabul ediyorum, bu cenaze sırasında demokratik hakkım olarak, yasal sınırlar içerisinde slogan attığımı kabul ediyorum, yaklaşık iki milyon kişi cenazede vardı, ben de bu kişilerle beraberdim, ben, iddianamede belirtilen Berkin'in hesabı sorulacak, devrimci yol, devrimci gençlik şeklinde bir pankart taşımadım, bunu özellikle savcılık ifademde belirtmeme rağmen pankart taşıdığım şeklinde ifade yazılmıştır, Sulh Ceza Hakimliği'nde bana isnat edilmeyen Halk Cephesi isimli pankartı taşıdığım isnadı ile tutuklama kararı verildi, 3,5 aydan beri tutukluyum, ayrıca evimden çıktığı iddia edilen örgütsel döküman diye bahsedilen kitaplar ve notların tamamı tarihsel dökümanlar ve belgelerdir, evimden çıkan 12 Eylül CD'sinden dolayı iddianamede isnat yapılmıştır, benim evimde yüzlerce kitap vardır, sadece iki tane yasaklı kitaptan dolayı isnat yapılmıştır, ayrıca tutanakta belirtilen kitaplar, 2006 yılında basılmış olup, 2013 yılında toplatma kararı olduğunu öğrendim, toplatma kararı bulunan kitaplar, 12 Eylül ile ilgili yazılmış olan kitaplardır, yani tarihsel dökümanlardır, Türkiye'nin siyasi tarihini öğrenebilmemiz için bizim 1960'larda ve 1980 ihtilalinin ne olduğunu öğrenmemiz gerekir, bu yüzden evimdeki kitaplar, benim tarih merakımdan kaynaklı Türkiye'nin yakın tarihine ışık tutan kitaplardır, görüntülerdeki kişiyi kabul etmiyorum, ben, kesinlikle pankart tutmadım, ayrıca görüntülerdeki şahıs bana benzememektedir, bunu tespit imkanı çok zordur, evimde bulunan elinde silahı havaya kaldırmış vaziyetteki insan resmi bir dergi sayfasıdır, evimde çıkan dergiler ve tarihsel yazılar, propaganda ya da örgüt üyeliğine delalet teşkil etmez, benim evimde yüz tane tarih kitabı vardır, benim evimde her türden görüşe ve siyasi görüşe ait kitap vardır, ancak tutanağa sadece belirli görüşteki kitaplar geçirilmiştir..."

25. Cumhuriyet savcısı 15/1/2019 tarihinde sunduğu esas hakkında mütalaasında başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma ve 2911 sayılı Kanun'a muhalefet etme suçlarından ayrı ayrı cezalandırılmasını talep etmiştir.

26. Mahkeme aynı tarihte yaptığı duruşma sonucunda mevcut delil durumunu, tutuklulukta geçirilen süreyi, delillerin toplanmış olmasını ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasını açıklamasını dikkate alarak başvurucunun tahliyesine karar vermiştir. Bununla birlikte Mahkeme başvurucu hakkında yurt dışına çıkışının yasaklanması şeklindeki adli kontrol tedbirinin uygulanmasına hükmetmiştir.

27. Mahkeme, isnat edilen DHKP-C silahlı terör örgütüne üye olma suçunun başvurucu tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçesiyle 15/4/2019 tarihinde başvurucunun beraatine karar vermiştir. Aynı kararda Mahkemece yargılama konusu 2911 sayılı Kanun'a muhalefet etme suçundan ise yüklenen suçun dosya kapsamındaki deliller çerçevesinde işlendiğinin sabit olduğu gerekçesiyle başvurucunun 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın ertelenmesine karar verilmiştir. Gerekçeli kararın başvurucuya ilişkin kısmı şöyledir:

"a- Sanık Berkay Ustabaş'ın Üzerine Atılı Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Suçu Bakımından Yapılan Değerlendirmede:

Her ne kadar sanığın silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği bahisle TCK 314/2 ve 3713 sayılı Kanun'un 5/1 maddeleri uyrarınca cezalandırılması istemiyle mahkememize kamu davası açılmışsa da sanığın cezalandırılmasına yeter her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve yeterli delil elde edilemediğinden ve üzerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun sanık tarafından işlendiği sabit olmadığından sanığın 5271 sayılı CMK'nun 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar vermek gerekmiştir.

b- Sanık Berkay Ustabaş'ın Üzerine Atılı Kanuna Aykırı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Düzenleme Yönetme Bunların Hareketlerine Katılma Suçu Bakımından Yapılan Değerlendirmede:

Kolluk görevlileri tarafından Berkin Elvan isimli şahsın cenazesini esnasında ve sonrasında toplanan grubun dağılmaları gerektiği, yapılan eylemin kanuna aykırı olduğu dağılmadıkları takdirde zor kullanılarak dağıtılacakları ve dağılmaları için makul bir süre verileceğine yönelik anonslar yapılmasına rağmen grubun dağılmadığı ve kanuna aykırı eyleme devam ettikleri, sanık Berkay Ustabaş'ın Berkin Elvan isimli şahsın cenaze töreni esnasında ve sonrasında yaşanan olaylara katıldığına dair deliller kısmında da belirtildiği üzere mobese görüntülerinin bulunduğu, sanığın eylem yapan grubun içinde olduğu ve birlikte hareket ettiği, ellerinde 'DEVRİMCİ YOL.DEVRİMCİ GENÇLİK' diye adlandırılan flamalar ve 'BERKİNİN HESABI SORULACAK' yazılı pankart taşıdıklarının tespit edildiği, sanık Berkay Ustabaş'ın da sarı zemin üzerinde kırmızı yıldız bulunan pankartı taşıdığı, ayrıca sanığın ikametinde yapılan aramada çok sayıda yasaklı kitap ele geçirildiği, twitter isimli sosyal medya hesabından Savcılık talimatı üzerine ikametinde yapılan arama saatinden yaklaşık 30-40 dakika sonra saat 03:36 da 'gece saat 03:00 sıralarında evim polisler tarafından basıldı. Şunu dost düşman herkes aklına kazısın: baskılar bizi yıldıramaz!' şeklinde tweet attığı, sanığın kolluk görevlilerinin tüm uyarılarına rağmen kanuna aykırı gösteri yürüyüşüne katıldığı anlaşılmakla suçtan kurtulmaya yönelik beyanlarına itibar edilmeyerek eylemine uyan suç tarihi itibari ile (2911 sayılı kanunun22/7/2010 tarihli6008/2 md. İle değişik hali gereğince) 33/1 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Sanığın geçmişi, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması, suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkememizce bir kanaat oluştuğundan TCK'nun 51. maddesi gereğince sanığa verilen hapis cezasının ertelenmesine karar vermek gerekmiştir "

28. Anılan beraat kararına karşı Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Bu başvuruda başvurucuya yönelik aşağıdaki hususlar ileri sürülmüştür:

" ...

Sanığın savunmasında özetle; Berkin Elvan'ın cenazesine katıldığını, slogan attığını ve pankart taşıdığını, aramada ele geçen eşyaların kendisine ait olduğunu, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini beyan etmiş ise de; sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilemeyeceği, sanığın terör örgütünün faaliyetleri kapsamında düzenlenen eylemlere önceden planlanmış şekilde örgütün talimatı uyarınca katıldığı, terör örgütünün yönlendirmesi ve direktifleri doğrultusunda eylemlerde bulunarak örgüt hiyerarşisi altında DHKP-C oluşumunun hedef ve çıkarları doğrultusunda örgüt üyesi olarak faaliyet gösterdiği,

... tüm bu hususlar dikkate alındığında sanıkların eylemlerine uyan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan ayrı ayrı cezalandırılmaları gerekirken sanıklar hakkında yazılı gerekçeyle beraat kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır."

29. Cumhuriyet savcısınca yapılan istinaf başvurusu İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 29/9/2020 tarihli kararı ile esastan reddedilmiştir. Anılan hüküm, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığınca 8/10/2020 tarihinde temyiz edilmiştir. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla temyiz aşamasında derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

30. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

 (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

..."

31.5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

32. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 18/11/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

34. Başvurucu; kuvvetli suç şüphesi ve somut deliller bulunmadan gerekçesiz bir şekilde hakkında tutuklama kararı verildiğini, delilleri karartma ve kaçma şüphesi olmadığı hâlde koşulları oluşmadan verilen tutuklama kararı dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

35. Bakanlık görüşünde öncelikle 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği belirtilmiştir. Esas bakımından yapılacak inceleme yönünden ise Bakanlık; başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinde somut delillere dayalı kuvvetli suç şüphesinin bulunduğunu, tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu, bu delillerin değerlendirilmesi sonucunda adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını ifade etmiştir. Bakanlık ayrıca soruşturmada tutuklama tedbiri uygulayan mercilerin bu hususta yetkili/görevli oldukları, tutuklamaya dair verilen kararın -ilgili gerekçeler kapsamında- temel hak ve özgürlüklerin ihlaline sebebiyet veren bariz takdir hatası ya da açık bir keyfîlik içerdiğinin söylenemeyeceği görüşündedir.

B. Değerlendirme

36. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

37. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

38. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığına yönelen bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Uygulanabilirlik Yönünden

39. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

40. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

41. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

42. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun DHKP-C terör örgütünün hiyerarşik yapılanması içinde yer alması ve dolayısıyla bu terör örgütüne üye olmasıdır. Anayasa Mahkemesi 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsünden sonra doğrudan darbe teşebbüsüyle bağlantılı olarak yürütülen soruşturmalarda veya doğrudan teşebbüsle bağlantılı olmasa bile teşebbüsün arkasındaki yapılanma olduğu anlaşılan FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmalarda uygulanan tutuklama tedbirlerinin hukukiliğini incelerken bu suçlamaların olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 237-242; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

43. Anayasa Mahkemesi Aydın Yavuz ve diğerleri kararında darbe teşebbüsünden sonra ilan edilen olağanüstü hâle ilişkin yaptığı değerlendirmede 21/7/2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hâlin temel olarak darbe teşebbüsü nedeniyle gerçekleştiğini, bununla birlikte bu süreçte ülkenin maruz kaldığı terör saldırılarının da olağanüstü hâl ilanında ve olağanüstü hâlin devam ettirilmesinde etkisinin bulunduğunu, dolayısıyla bu dönemde uygulanan tedbirlerin genel olarak 15 Temmuz darbe teşebbüsünün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin yanı sıra terörden kaynaklanan tehdit ve tehlikenin de bertaraf edilmesine yönelik olduğunu ifade etmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 226-229).

44. Bu itibarla başvurucu hakkında DHKP-C silahlı terör örgütü ile bağlantılı bir suçtan uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesinin Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılması gerekir. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

45. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan bu iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

46. Genel ilkeler için Metin Evecen, B. No: 2017/744, 4/4/2018, §§ 47-52; Zafer Özer B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-45.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

47. Somut olayda ilk olarak başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, DHKP-C silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

48. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

49. İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında, başvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olgu olarak başvurucunun katıldığı ileri sürülen protesto eylemine ilişkin olarak dosya kapsamındaki görüntü inceleme tutanağına ve konutunda yapılan aramada ele geçirilen yayınlara dayanıldığı anlaşılmaktadır (bkz. § 15).

50. İddianamede ise suçlamaya ilişkin olarak başvurucunun İstanbul'daki Gezi Parkı olaylarında yaralanıp sonrasında hayatını kaybeden Berkin Elvan'ın 12/3/2014 tarihinde yapılan cenaze töreni esnasında ve sonrasında protesto eylemi yapan grubun içinde yer alarak onlarla birlikte hareket ettiğine, başvurucunun bu esnada "Devrimci Yol" ve "Devrimci Gençlik" yazan flamalar ile "Berkinin Hesabı Sorulacak" yazılı pankart taşıdığına, konutunda yapılan aramada suç unsuru içeren ve bir kısmı hakkında toplatılmasına, dağıtımının ve satışının yasaklanmasına karar verilen çeşitli dergi, gazete ve kitapların ele geçirilmesine, örgütsel terör arşivine göre başvurucunun katıldığı ileri sürülen ve başka soruşturmalara konu edilen iki ayrı protesto eylemine ilişkin kayıtların bulunmasına dayanılmıştır (bkz. § 18). Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının bu olgular temelinde incelenmesi gerekmektedir.

51. Başvurucu yönünden suçlamaya esas alınan olgulardan biri başvurucunun konutunda yapılan aramada çeşitli yayınlar ile bir adet CD'nin ele geçirilmesidir. Soruşturma mercileri ele geçirilen bu yayınların suç unsuru taşıdığını ifade etmektedir. Bununla birlikte başvurucunun bunları örgütsel bir faaliyetin propaganda aracı olarak kullandığına, bu kapsamda üçüncü kişilere verdiğine ve dağıttığına yönelik olarak soruşturma belgelerinde bir tespit ve iddia bulunmamaktadır. Kaldı ki soruşturma mercileri bu yayınların ve CD'nin örgütsel bir faaliyette kullanıldığını da ileri sürmemişlerdir. Ayrıca aramada ele geçirilen CD'nin incelenip incelenmediğine ve bu anlamda içeriğinde suç unsuru taşıyan bilgi ve belgenin olduğuna dair herhangi bir açıklamada da bulunulmamıştır. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun evinde yapılan aramada söz konusu yayınların ve CD'nin bulunmasının tek başına başvurucunun DHKP-C terör örgütü ile bağlantılı bir suç işlediğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilemeyeceği değerlendirilmiştir.

52. Öte yandan başvurucuya yöneltilen suçlamaya ilişkin olarak dayanılan diğer bir olgu -Gezi Parkı olaylarında yaralanıp sonrasında hayatını kaybeden Berkin Elvan'ın- 12/3/2014 tarihinde yapılan cenaze töreni esnasında ve sonrasında düzenlenen protesto eylemine katılarak "Devrimci Yol" ve "Devrimci Gençlik" yazan flamalar ile "Berkin'in Hesabı Sorulacak" yazılı pankart taşıyan bir grup içinde görüntüsünün tespit edildiğinin iddia edilmiş olmasıdır. Somut olayda başvurucu, anılan cenaze törenine katıldığını ancak herhangi bir pankart taşımadığı gibi suç teşkil edecek başkaca bir davranışının da bulunmadığını savunmuştur. Soruşturma makamları belirtilen cenaze töreninin öncesi ve sonrasında gelişen protesto eyleminin, terör örgütü propagandasına dönüşen bir organizasyon olduğunu -dolaylı olarak- ifade etmekte iseler de soruşturma belgelerinde söz konusu protesto eyleminin DHKP-C terör örgütünün çağrısı ve talimatları doğrultusunda gerçekleştirildiği hususunda açık bir bilgi bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 140-142) ve Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri ([GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, §§ 89-95) kararlarındaki ilkeler gözönüne alındığında, başvurucunun anılan cenaze töreni sırasında ve sonrasında örgütsel propaganda içeriği taşıyan herhangi bir konuşma yaptığına ve terör örgütü veya onun eylemleri lehine slogan atma faaliyetine iştirak ettiğine yönelik objektif bir gözlemciyi ikna edecek ölçüde somutlaştırılmış bir tespitin bulunmamasına nazaran salt protesto eylemine dönüşen cenaze törenine katılmanın terörle bağlantılı bir suç yönünden kuvvetli belirti olarak kabulü mümkün görülmemiştir.

53. Soruşturma mercilerinin emniyet birimlerinin kayıtlarına göre başvurucunun çeşitli tarihlerdeki -soruşturma konusu olmayan- bazı protesto eylemlerine ilişkin kayıtların bulunmasını da başvurucu hakkında suçlamaya dayanak bir olgu olarak değerlendirdikleri görülmektedir. Söz konusu eylemler Başsavcılıklarca farklı soruşturmaların konusu yapılarak yasal gereğine tevessül edilmiştir (bkz. § 18/iii). Dolayısıyla emniyet kayıtlarında yer alan bilgilerin somut olayın koşullarında başvurucu ile DHKP-C arasındaki organik bağı gösterecek düzeyde kuvvetli belirti olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır.

54. Bu itibarla başvurucunun savunması ve dosya kapsamına göre somut olayda tutuklama için gerekli olan suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna ulaşılmıştır.

55. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

56. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

57. Bununla birlikte anılan tedbirin Anayasa'nın olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

4. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

58. Tutuklama tedbirinin uygulanması suretiyle bireylerin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına keyfî olarak müdahale edilmemesini sağlayacak güvencelerin başında suç işlendiğine dair belirtinin ortaya konulması yer almaktadır. Suç işlendiğine dair belirtinin bulunması tutuklama tedbiri için ön koşul olduğundan aksi durumun kabulü, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin tüm güvencelerin anlamsız hâle gelmesi sonucunu doğurur. Dolayısıyla -hangi nedenle benimsenmiş olursa olsun- olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde de kişilerin suç işlediklerine dair belirti bulunmadan tutuklanmaları durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olarak kabul edilemez (Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, § 109; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 156).

59. Somut olayda Anayasa Mahkemesince soruşturma makamlarının suç işlediğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirine başvurdukları sonucuna varılmıştır. Bu itibarla Anayasa'nın olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını, sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesinin başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşru kılmadığı değerlendirilmiştir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Şahin Alpay, § 110; Mehmet Hasan Altan (2), § 157).

60. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

5. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

61. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

62. Başvurucu tahliyesine karar verilmesi istemiyle birlikte 20.000 TL maddi ve 100.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

63. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

64. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

65. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Başvurucunun 15/1/2019 tarihinde tahliyesine karar verilmiş olduğundan tutukluluk hâli sona ermiştir. Bu durumda tazminat dışında ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gereken bir hususun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

66. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

67. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

68. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.294,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle İHLAL EDİLDİĞİNE Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 294,70 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.294,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/35) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 18/11/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başka söyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’da öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun etkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk yolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan, yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için yargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatları ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makul bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunu kullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununla birlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz konusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal davaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme yükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde mahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri ihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 05.01.2018 tarihinde tutuklanan ve 13.04.2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulma durumu, 15.01.2019 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesince başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireysel başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olan olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlal kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak, bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla bireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit edecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak arama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu tutuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç şüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının bulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.¹

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de uyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. Maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı Kanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf yapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni, ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir kişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında; bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin sona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir arada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davası açabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.² Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu davasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin esasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını sonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata konu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen tazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok kararına göre; başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucu hakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK 141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmaktadır.³ Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de dikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olarak nitelendirmektedir.⁴ Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilen durum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde düzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına karar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen tazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme, tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul sürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.⁵

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetle sonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmektedir.⁶

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına atıf yapıldığı için gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141. maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddia edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersine oluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasının var olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlarda atıf yapılan Yargıtay kararları⁷ somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili olmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.⁸

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, Anayasa Mahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yoluna başvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun tutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi çelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru yolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapma yaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri gönderme merkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalı başvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muamele oluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangi bir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konu edilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin Türk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dair kararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi bakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren herhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade etmiştir.⁹

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız kararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ edilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle tutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin iddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında açılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola işlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.¹⁰

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden kişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç şüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin yapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat davasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali yahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi aşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciinin verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanun yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununla birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantı olmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka uygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da tutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet sonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada tutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından bağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyor olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanın hukukiliği incelenmektedir.¹¹ Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa Mahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada beraat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka aykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden tutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet Özdemir¹² başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka uygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç¹³ başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliği bağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısal sürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığı anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da¹⁴ anılan hükümde düzenlenen tazminat nedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu edilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu kararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağına ilişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat davasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten imtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını belirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesinin de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığını inceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülen şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundan kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayı yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliye kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından, tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır ceza mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukuka aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler dışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki tazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk statüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına yönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d) bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkin yaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.¹⁵ Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilen mahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa Mahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk iddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun devamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi yaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama nedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz, a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup olmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.¹⁶ Ayrıca, bu konuya ilişkin olup başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilen başvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceği varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminat davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasına bakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden kaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına¹⁷ da değinmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, inceleme tarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenen tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.¹⁸ Başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak ise Anayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli giderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edip etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak durumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesinde öngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahale sonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunu ifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.¹⁹ Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına benzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa, diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasi faaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki olup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmeden tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkün değildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya takipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141. maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunu belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal, B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-a bendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkili davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır. Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı 141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK 141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikte etkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminat istenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup olmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir. Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.²⁰ AİHM de Mergen ve diğerleri kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiği itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil, 141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapma gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı için tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanın ilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinin tahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Tutuklamanın hukukiliği değerlendirilirken, tutuklamanın uygulandığı tarihteki şartlara bakılmalıdır. Başvurucunun olay tarihinde katıldığı eylem nedeniyle 2911 sayılı yasaya muhalefetten cezalandırılmıştır. Başvurucu hakkında olay tarihi itibariyle katıldığı eylemde “DEVRİMCİ YOL.DEVRİMCİ GENÇLİK” yazan flamalar ile “BERKİNİN HESABI SORULACAK” yazılı pankartları taşıyan grup içerisinde görüntüsünün tespit edildiğine ilişkin iddia evinde yapılan aramada ele geçirilen belgeler dikkate alındığında tutuklama tedbirinin temelsiz ve keyfi olduğu söylenemez.

Açıkladığım gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmadım.