I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, mazbut vakfın galle fazlasından vakfedenin kadın alt soylarının yararlanamaması nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular 3/5/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formları ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. 2018/14294 ve 2018/14297 numaralı bireysel başvuru dosyaları konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2018/14186 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmiş, 2018/14294 ve 2018/14297 numaralı bireysel başvuru dosyaları kapatılmış, inceleme 2018/14186 numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmüştür.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

8. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

9. İkinci Bölüm tarafından 19/10/2021 tarihinde yapılan toplantıda niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

10. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

11. Başvurucular Ayşe Tezel, Hatice Demir ve Elif Kanak sırasıyla 1965, 1970 ve1973 doğumlu olup İstanbul'da ikamet etmektedir.

12. Başvurucular 15/4/2013 tarihinde ölen Z.Y.nin çocuklarıdır. Başvurucular 18/1/1722 tarihli vakfiye ile kurulan ve Burduroğlu İbrahim'in Menzili ve Dükkanları Vakfı olarak bilinen "El-Hac Ebubekir ve İbrahim Beşe bin Topal Mehmet Ağa Vakfı"nın (Vakıf) vakfedeninin alt soylarıdır. Söz konusu Vakıf zürri bir vakıftır. Vakfın vakfiyesine göre vâkıfın ölümünden sonra batın tertibi üzere erkek evlatları eşit olarak mutasarrıf olacak, erkek evlatlarından kimse kalmaz ise veraset tertibi üzere kız evlatları mutasarrıf olacaktır. Vakıf bir mazbut vakıf olarak Vakıflar Genel Müdürlüğünün yönetiminde bulunmaktadır.

13. Başvurucuların murisi Z.Y. 25/9/2012 tarihinde Adana 7. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) galle fazlasından yararlanmaya müstahak batn-ı evvel evladı olduğunun tespiti için Vakıflar Genel Müdürlüğüne karşı dava açmıştır. Dava dilekçesinde, davacının erkek kardeşi Y.Ç.nin açtığı davada Adana 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18/10/2005 tarihli kararıyla Vakfın galle fazlasından yararlanmaya müstahak olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir. Dilekçede, Adana 6. Asliye Hukuk Mahkemesindeki yargılamaya sunulan ve Prof. Dr. K.G. tarafından düzenlenen bilirkişi raporuna atıfla kız alt soyların da galle fazlasından yararlanması gerektiği ileri sürülmüştür.

14. Davalı idare, sunduğu cevap dilekçesinde Vakfın vakfiyesi incelendiğinde batın şartının bulunduğunun ve galle fazlasından sadece erkek evladın yararlanabileceğinin anlaşıldığını belirtmiştir. Cevap dilekçesinde, mevcut hâlde batın tertibi uyarınca galle fazlasına göre yararlanan erkek evlatların isimleri sayıldıktan sonra bu hâliyle kız evlatların galle fazlasından yararlanmasının mümkün olamayacağını ifade etmiştir.

15. Başvurucuların murisi dava devam ederken 15/4/2013 tarihinde ölmüştür. Mirasçıların 14/1/2014 tarihli dilekçeyle davayı takip istekleri üzerine yargılamaya devam edilmiştir.

16. Mahkeme 7/3/2014 tarihinde davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde, Vakfın vakfiyesine atıfta bulunularak vakfedenin erkek evlatları mevcut olduğundan kız evlatların galle fazlasından yararlanmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Kararda ayrıca ölenin çocuklarının annelerinin açtığı davada galle fazlasından yararlanma isteğinde bulunamayacakları ancak kendilerinin açacağı davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri ifade edilmiştir.

17. Mirasçılar karara karşı temyiz yoluna başvurmuştur. Temyiz dilekçesinde, vakfiyenin "Tahsisat" hanesine değil "Galle Fazlası/Evlat ile İlgili Hükümler" hanesine bakılması gerektiği, anılan hanenin de boş olduğu belirtilmiştir. Dilekçede, vakfiyenin anılan hanesinin boş olduğu gözetildiğinde eşitlik ilkesi gereğince her evladın eşit pay alması gerektiği savunulmuş; mahkeme kararının eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine uygun olmadığı iddia edilmiştir. Mirasçılar tarafından talep edilen hakkın şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olmadığının ileri sürüldüğü dilekçede, galle fazlası alacağı talep hakkına ilişkin olarak açılan davaya mirasçılar tarafından devam edilebileceği ifade edilmiştir. Davalı idarece sunulan cevap dilekçesinde; galle fazlasına müstahak olunmasına ilişkin talep hakkının şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğu, başvurucuların ayrı bir dava açmaları gerektiği savunulmuştur.

18. Yargıtay 18. Hukuk Dairesi (Daire) 13/10/2015 tarihinde mahkeme kararını onamıştır. Karar düzeltme istemi de Dairenin 21/12/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Başvurucular 4/4/2018 tarihinde kararı öğrendiklerini belirtmiştir. Mahkemenin Anayasa Mahkemesine gönderdiği 22/5/2021 tarihli yazıda Yargıtay kararının başvuruculara tebliğ edilmediği bildirilmiştir.

19. Başvurucular 3/5/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

20. 29/5/1926 tarihli ve 864 sayılı mülga Kanunu Medeninin Sureti Mer’iyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanun'un 1. maddesi şöyledir:

"Kanunu medeninin meri olmağa başladığı tarihten evvelki hâdiselerin hukukî hükümleri, mezkûr hâdiselerin hangi kanun meri iken vaki olmuş ise yine o kanuna tâbi kalır.

Binaenaleyh 4 teşrinievvel 1926 tarihinden evvel vukubulmuş olan muamelelerin hukukan lâzimülifa olup olmamaları ve neticeleri, mezkûr tarihten sonra dahi, vukuları zamanında meri olan kanunlara tevfikan tayin olunur. Bilakis 4 teşrinievvel 1926 tarihinden sonra vukubulmuş olan hâdiseler, kanunda muayyen olan müstesnaları mahfuz kalmak şartile, kanunu medeninin hükmüne tabidir."

21. 864 sayılı mülga Kanun'un 8. maddesi şöyledir:

"Kanunu Medeninin meriyete vaz`ından mukaddem vücude getirilen evkaf hakkında ayrıca bir tatbikat kanunu neşrolunur.

Kanunu Medeninin meriyete vaz`ından sonra vücude getirilecek tesisler, Kanunu Medeni ahkamına tabidir."

22. 5/6/1935 tarihli ve 2762 sayılı mülga Vakıflar Kanunu'nun 1. maddesi kabul edildiği şekliyle şöyledir:

"4 birinci teşrin 1926 tarihinden önce vücud bulmuş vakıflardan

A - Bu kanundan önce zaptedilmiş bulunan vakıflar,

B - Bu kanundan önce idaresi zaptedilmiş olan vakıflar,

C - Mütevelliliği bir makama şartedilmiş olan vakıflar,

Ç - Kanunen veya filen hayrî bir hizmeti kalmamış olan vakıflar,

D - Mütevelliliği vakfedenlerin ferilerinden başkalarına şartedilmiş vakıflar, Vakıflar umum müdürlüğünce idare olunur. Bunların hepsine birden (Mazbut vakıflar) denir.

A - Mütevelliliği vakfedenlerin ferilerine şartedilmiş vakıflar,

B - Cemaatlarca idare olunan vakıflar,

C - Bazı sanat sahihlerine mahsus vakıflar,

Mütevellileri veya seçilmiş heyetleri tarafından idare olunur. Bunların hebsine birden (Mülhak vakıflar) denir.

Mütevelliler ve seçilmiş heyetler, vakıflar umum müdürlüğünün ve umum müdürlük de, idare meclisinin kontrolü altındadır."

23. 2762 sayılı mülga Kanun'un yürürlükten kaldırıldığı tarihteki 1. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(Değişik: 28/6/1938-3513/1 md.) 4 birinci teşrin 1926 tarihinden önce vücud bulmuş vakıflardan

A - Bu kanundan önce zabtedilmiş bulunan vakıflar,

B - Bu kanundan önce idaresi zabtedilmiş olan vakıflar,

C - Mütevelliği bir makama şartedilmiş olan vakıflar,

D - Kanunen veya fiilen hayri bir hizmeti kalmamış olan vakıflar,

E - Mütevelliliği vakfedenlerin ferilerinden başkalarına şart edilmiş vakıflar,

Vakıflar Umum Müdürlüğünce idare olunur. Bunların hepsine birden (Mazbut vakıflar) denir.

 (Değişik: 31/5/1949-5404/1 md.) Mütevelliliği vakfedenlerin fer`ilerine şart edilmiş vakıflara (Mülhak Vakıflar) denir. Bunlar mütevellileri tarafından idare olunur.

Mütevelliler Vakıflar Genel Müdürlüğünün ve Genel Müdürlük de İdare Meclisinin kontrolü altındadır.

...

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Vakıflar Genel Müdürlüğünün bağlı bulunduğu Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."

24. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 101. maddesi şöyledir:

"Vakıflar, gerçek veya tüzel kişilerin yeterli mal ve hakları belirli ve sürekli bir amaca özgülemeleriyle oluşan tüzel kişiliğe sahip mal topluluklarıdır.

Bir malvarlığının bütünü veya gerçekleşmiş ya da gerçekleşeceği anlaşılan her türlü geliri veya ekonomik değeri olan haklar vakfedilebilir.

 (İptal üçüncü fıkra: Anayasa Mahkemesi’nin 17/4/2008 tarihli ve E.2005/14, K.2008/92 sayılı kararı ile)

Cumhuriyetin Anayasa ile belirlenen niteliklerine ve Anayasanın temel ilkelerine, hukuka, ahlâka, millî birliğe ve millî menfaatlere aykırı veya belli bir ırk ya da cemaat mensuplarını desteklemek amacıyla vakıf kurulamaz."

25. 3/12/2001 tarihli ve 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulanma Şekli Hakkında Kanun'un 1. maddesi şöyledir:

"Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukukî sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.

Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan işlemlerin hukuken bağlayıcı olup olmadıkları ve sonuçları, bu tarihten sonra dahi, yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan kanunlara göre belirlenir.

Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara, Kanunda öngörülmüş ayrık durumlar saklı kalmak kaydıyla, Türk Medenî Kanunu hükümleri uygulanır."

26. 4722 sayılı Kanun'un 8. maddesi şöyledir:

"Türk Kanunu Medenîsinin yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş bulunan vakıflar hakkında yürürlükte olan özel hükümler saklı kalmaya devam eder.

Türk Kanunu Medenîsi hükümlerine göre kurulmuş olan vakıflara, öncelikle Türk Medenî Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, kamu hukuku nitelikli özel hükümler saklıdır. "

27. 20/2/2008 tarihli ve 5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu Kanunun uygulanmasında;

...

Vakıflar: Mazbut, mülhak, cemaat ve esnaf vakıfları ile yeni vakıfları,

Vakfiye: Mazbut, mülhak ve cemaat vakıflarının malvarlığını, vakıf şartlarını ve vakfedenin isteklerini içeren belgeleri,

...

Vakıf senedi: Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi ile 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre kurulan vakıfların, malvarlığını ve vakıf şartlarını içeren belgeyi,

Mazbut vakıf: Bu Kanun uyarınca Genel Müdürlükçe yönetilecek ve temsil edilecek vakıflar ile mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin yürürlük tarihinden önce kurulmuş ve 2762 sayılı Vakıflar Kanunu gereğince Vakıflar Genel Müdürlüğünce yönetilen vakıfları,

Mülhak vakıf: Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin yürürlük tarihinden önce kurulmuş ve yönetimi vakfedenlerin soyundan gelenlere şart edilmiş vakıfları,

...

Galle fazlası: Mazbut ve mülhak vakıflarda, vakfın hayrat ve akarlarının onarımı ile vakfiyelerindeki hayrat hizmetlerin ifasından sonra kalan miktarı,

...

ifade eder."

28. 5737 sayılı Kanun'un 7. maddesine 13/2/2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanun'un 208. maddesiyle eklenen beşinci fıkrası şöyledir:

"Mazbut vakıflarda intifa hakları, galle fazlası almaya hak kazanıldığını gösteren mahkeme kararının kesinleştiği tarihten itibaren, vakfın son beş yıl içindeki malvarlığı, gelirleri ve giderleri ile sınırlı olmak ve galle fazlasının mevcudiyeti şartıyla Genel Müdürlükçe belirlenir. "

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

29. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek (1) No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez."

30. Sözleşme'nin 14. maddesi ise şöyledir:

"Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, mülkiyet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

31. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) yerleşik içtihadına göre Sözleşme'nin 14. maddesi, Sözleşme ve eki protokollerde yer alan diğer hak ve özgürlükleri tamamlayıcı bir nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla sadece güvence altına alınan diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında uygulanan bu hakkın bağımsız bir şekilde uygulanabilmesi ise söz konusu değildir (Fâbian/Macaristan [BD], B. No: 78117/13, 15/12/2015, § 112; Rasmussen/Danimarka, B. No: 8777/79, 28/11/1984, § 29). Zira 14. madde yalnızca Sözleşme’de bulunan hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından yapılan ayrımcılığı yasaklamaktadır (Gaygusuz/Avustralya, B. No: 17371/90, 16/9/1996, § 36). Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Sözleşme’deki hangi hak veya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Ancak başka bir Sözleşme maddesinin ihlal edildiğini iddia ve ispat etmek şart olmayıp başvurudaki uyuşmazlık konusunun Sözleşme'deki diğer maddelerin kapsamında olması gerekli ve yeterlidir (Rasmunssen/Danimarka, § 29).

32. AİHM'e göre farklı muamele nesnel ve makul bir gerekçeye sahip olmaması hâlinde ayrımcı olarak nitelendirilir. Diğer bir deyişle meşru bir amaç taşımadığı veya kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmadığı tespit edilen farklı muamele, ayrımcılık oluşturur (Fabris/Fransa [BD], B. No: 16574/10, 7/2/2013, § 56).

33. AİHM, taraf devletlerin başka koşullarda benzer durumlar teşkil eden farklılıkların değişik bir muameleyi gerektirip gerektirmediğinin ve ne ölçüde gerektirdiğinin değerlendirmesinde takdir yetkileri bulunduğunu kabul etmektedir. Bu takdir alanının kapsamı koşullara, olayın konusuna ve arka planına göre değişiklik gösterir (Stummer/Avusturya [BD], B. No: 37452/02, 7/7/2011, § 88). Özellikle ekonomik ve toplumsal stratejiye ilişkin genel tedbirlerin uygulanması söz konusu olduğunda devletin geniş bir takdir yetkisinin olduğu kabul edilmektedir (Hämäläinen/Finlandiya, B. No: 37359/09, 16/7/2014, § 109).

34. AİHM; Sözleşme'nin 14. maddesine ilişkin başvurularda, ölçülülük kriteri çerçevesinde izlendiği iddia edilen amacın önemi, bu amaca özgülenen ayrımcı müdahalenin başvurucunun mülkiyet hakkına müdahalesinin ağırlığı, ayrımcı müdahalenin amacın gerçekleştirilebilmesi için elverişli olup olmadığı, söz konusu amacın izlenebilmesi için ayrımcı müdahalenin yapılmasının zorunlu olup olmadığı, başvurucunun ayrımcı müdahaleden mağduriyetinin giderilmesi için devlet tarafından önlem alınıp alınmadığı gibi unsurları denetlemektedir. Ayrıca AİHM, meşru bir kamu politikasını destekleyen bir müdahalenin uygulamada kabul edilemez derecede geniş olup olmadığını veya bazı kişilere makul olanın ötesinde ya da aşırı bir yük yükleyip yüklemediğini saptamaya çalışmaktadır (Inze/Avusturya, B. No: 8695/79, 28/10/1987, §§ 44, 45; Thlimmenos/Yunanistan, B. No: 34369/97, 6/4/2000, § 47; Guberina/Hırvatistan, B. No: 23682/13, 22/3/2016, §§ 66-74; Fâbian/Macaristan, §§ 112-117).

35. AİHM'e göre Sözleşme'nin 14. maddesi bütün muamele farklılıklarını değil yalnızca belirlenebilir nesnel veya kişisel vasıf farklılıklarını ya da biri diğerinden ayrılabilir statü farklılıklarını yasaklamaktadır. 14. madde; diğerlerinin yanında cinsiyet, ırk ve mülk de dâhil olmak üzere statü oluşturan belirli gerekçeleri saymaktadır. Bununla birlikte Sözleşme'nin 14. maddesinde yer alan listenin bu maddenin lafzında "herhangi başka bir durum" denilmekle sınırlı sayıda olmadığı kabul edilmektedir (Clift/Birleşik Krallık, B. No: 7205/07, 13/7/2010, § 55).

36. AİHM diğer statü kavramının geniş bir anlamı olduğunu vurgulamıştır. Buna göre AİHM, öncelikli olarak Sözleşme'nin 14. maddesinde sayılan bazı belirgin örneklerin bireyin doğuştan getirdiği özellikleri olması veya doğaları gereği bireyin kimliği veya kişiliğiyle ilgili olması bakımından (cinsiyet, ırk ve din gibi) kişisel olarak değerlendirilebilecek özelliklere ilişkin olmasına rağmen sayılan tüm gerekçelerin bu şekilde nitelendirilemeyeceğini ifade etmiştir. Bu bağlamda AİHM, mülkiyetin içeriğine göre olan farklılıkların da yasaklanmış ayrımcılık gerekçelerinden biri olduğunu değerlendirmektedir (Clift/Birleşik Krallık, § 56).

37. AİHM başvurucunun mülkünün tanınmasının Sözleşme'nin 14. maddesinde belirtilen ayrımcılık temellerinden birine dayanılarak tamamen veya kısmen reddedilmesinden dolayı mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak yapılan ayrımcılık yasağı şikâyetiyle ilgili başvurularda mülkün varlığı bağlamında uygulanacak testin ayrımcı uygulama olmasaydı başvurucunun ihtilaf konusu ekonomik değere ilişkin olarak ulusal hukukta icra edilebilir bir hakkının bulunup bulunmayacağı olduğunu belirtmektedir (Fabris/Fransa, § 52; Molla Sali/Yunanistan [BD], B. No: 20452/14, 10/12/2018, § 127).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Anayasa Mahkemesinin 20/10/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

39. Başvurucular, kız evlatların galle fazlasından istifade edebilmelerinin erkek evladın bulunmaması şartına bağlanmasının cinsiyet temelinde farklı muamele teşkil ettiğini ve Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. 4721 sayılı Kanun'un 101. maddesinin dördüncü fıkrasına atıfta bulunan başvurucular, vakfiyede eşitlik ilkesiyle çelişen hükümlerin yer almasının kanunun emredici hükmünün yanında Anayasa'nın 10. ve 13. maddelerine de aykırı olduğunu belirtmiştir.

40. Başvurucular, kız evlatları galle fazlasından mahrum bırakan vakfiye hükmünün Anayasa'nın 35. maddesiyle koruma altına alınan mülkiyet ve miras haklarını ihlal ettiğini iddia etmiştir.

41. Başvurucular ayrıca Mahkemenin galle fazlasından yararlanma hakkının şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğu ve mirasçıların Z.Y.nin açtığı davaya devam edemeyecekleri yorumunun adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ifade etmiştir.

42. Bakanlık görüşünde;

i. 864 sayılı mülga Kanun ile 4722 sayılı Kanun'un 1. maddelerinde 4/10/1926 tarihinden önce kurulan vakıfların ve bunlarla ilgili hukuki ilişkilerin niteliğinin aynen korunduğu belirtilmiştir. Başvuru konusu olaydaki Vakfın 1722 yılında kurulan ve Osmanlı Dönemi'ne ait bir vakıf olduğu, dolayısıyla başvuru konusu olayın 4/10/1926 tarihinden önceki hukuka tabi olduğu ifade edilmiştir. Buna göre bir kimsenin galleye müstahak vâkıf evladı sayılıp sayılmayacağının vakfı kuran kişinin vakfiyede belirttiği şartlara göre değerlendirilmesi gerekeceği açıklanmıştır. Somut olaya günümüz hukukunun uygulanmasının hukuk güvenliği ilkesini zedeleyeceği savunulmuştur. Başvuru konusu olayın temeli 1722 yılındaki bir vakfiye olduğuna göre hukuki olayın Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı 23/9/2012 tarihinden önce kesinleştiği, bu nedenle başvurunun zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

ii. Somut olayda derece mahkemesinin başvuranların ancak kendilerinin açtığı davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebileceklerini belirterek davayı reddettiği öne sürülmüştür. Ayrıca başvurucuların Adana 3. Asliye Hukuk Mahkemesi önünde galle fazlasından yararlanma talebiyle dava açtıkları hatırlatılmıştır. Başvurunun genel miras hükümlerine göre değerlendirilmesi durumunda ise başvurucuların vakfedenin tasarrufunun kendi miras haklarını ihlal ettiğine ilişkin dava yollarını tüketmediği belirtilmiştir. Bu nedenle başvuru yollarının tüketilmediği iddia edilmiştir.

iii. İlk derece mahkemesinin yaptırmış olduğu bilirkişi incelemesinin ardından hâlen galle fazlasından yararlanan birçok erkek evladın bulunduğunu dikkate alarak davayı reddettiği, ilk derece mahkemesinin vakfiye şartlarını gözeterek uyuşmazlığı çözümlediği, dolayısıyla kararın keyfî veya öngörülemez nitelikte olmadığı görüşü açıklanmıştır.

iv. Başvurucuların Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkı kapsamına giren bir ekonomik değerin veya en azından böyle bir değeri elde etme yönünde meşru beklentilerinin bulunmadığı, bu nedenle başvurunun konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

v. Başvurucuların galleye müstahak vâkıf evladı sayılıp sayılmayacağına ilişkin tespitin genel miras hükümlerine göre değil Vakfı kuran kişinin söz konusu vakfiyede belirttiği şartlara göre yapıldığı ve bunun cinsiyete dayalı bir ayrımcılık olmayıp vakfedenin iradesinin gerçekleştirilmesinden ibaret olduğu belirtilmiştir. 864 sayılı mülga Kanun ve 4722 sayılı Kanun'da yer alan düzenlemeler dikkate alındığında aksi bir düşüncenin kabulünün ilgili dönemde meri kanun hükümlerine dayalı olarak kurulmuş bir vakıfta vakfedenin iradesinin ortadan kaldırılmasına yol açabileceği ifade edilmiştir.

43. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında vakfiye şartlarının yürürlükteki kanunların emredici hükümlerine ve Anayasa'ya aykırı olan hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığını belirtmiştir. Başvurucular, kız evlatlar ile erkek evlatlar arasında ayrım gözeten vakfiye şartının yok sayılması gerektiğini ifade etmiştir. Başvurucular son olarak Bakanlığın somut olaydaki uyuşmazlığın miras hukuku hükümleriyle bir ilgisinin bulunmadığı yolundaki görüşüne katılmadıklarını vurgulamıştır. Başvuruculara göre murisin kendi neslinden gelenlere bıraktığı mal varlığı, mirası ifade etmektedir. Bu anlamda vakfiye miras hukukuyla iç içe geçmiştir.

B. Değerlendirme

44. Anayasa'nın 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

45. Anayasa'nın 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

46. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların şikâyetlerinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

47. Başvurucular Mahkemenin galle fazlasından yararlanma hakkının şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğu ve mirasçıların Z.Y.nin açtığı davaya devam edemeyecekleri yorumunun adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüş iseler de Mahkemenin işin esasını da karara bağladığı gözetildiğinde bu iddianın incelenmesine gerek görülmemiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Zaman Bakımından Yetki

48. Bakanlık; somut başvurunun temelindeki hukuki ilişkinin 4/10/1926 tarihinden önce kurulup tamamlandığını, bu nedenle Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin kapsamı dışında kaldığını ileri sürmüştür.

49. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, herkesin Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden Sözleşme ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabileceği hükmüne yer verilmiştir. Anayasa'nın geçici 18. maddesinde uygulama kanununun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bireysel başvuruların kabul edileceği, 6216 sayılı Kanun'un 76. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise Kanun'un 45. ila 51. maddelerinin 23/9/2012 tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

50. 6216 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

"Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler."

51. Anayasa ve 6216 sayılı Kanun'un anılan hükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı 23/9/2012 tarihi olup Anayasa Mahkemesi ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvuruları inceleyebilecektir. Bu açık düzenlemeler karşısında anılan tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve kararları da içerecek şekilde yetki kapsamının genişletilmesi mümkün değildir. Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisine ilişkin bu düzenlemelerin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle bireysel başvurunun tüm aşamalarında resen dikkate alınması gerekir (Ahmet Melih Acar, B. No: 2012/329, 12/2/2013, § 15; G.S., B. No: 2012/832, 12/2/2013, § 14).

52. Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisini doğru olarak belirleyebilmek için kesinleşen nihai işlem ve kararın tarihinin yanı sıra gerçekleştiği iddia olunan müdahalenin zamanını da doğru tespit etmek gerekir. Bu tespit yapılırken müdahaleyi oluşturan olaylar ve ihlal edildiği iddia olunan hakkın kapsamı birlikte değerlendirilmelidir (Zeycan Yedigöl [GK], B. No: 2013/1566, 10/12/2015, § 31).

53. Somut olaydaki uyuşmazlık 18/1/1722 tarihli vakfiye ile kurulan Vakfın hukuki varlığıyla ilgili olmayıp mallarından elde edilen galle fazlasından kimlerin yararlanacağına ilişkindir. Vakfın galle fazlası mevcut olduğu sürece bundan yararlanma hakkı olduğunu düşünenlerin bununla ilgili olarak uyuşmazlık çıkarma hakları vardır. Somut olayda başvurucuların murisi Z.Y.nin galle fazlasından yararlanmaya müstahak olduğu iddiasıyla 25/9/2012 tarihinde açtığı dava 21/12/2017 tarihinde kesinleşmiştir. Dolayısıyla uyuşmazlığın Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin kapsamında kaldığı anlaşılmıştır.

b. Olağan Başvuru Yollarının Tüketilmesi

54. Bakanlık, galle fazlasından yararlanmanın şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olması nedeniyle başvurucuların ayrı bir dava açarak bu hakkı talep etmeleri gerektiğini belirtmiş; başvuru yollarının tüketilmediğini ileri sürmüştür.

55. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 26).

56. Olayda başvurucular, murislerinin açtığı davayı devam ettirmek istediklerini 14/1/2014 tarihli dilekçeyle Mahkemeye bildirmiştir. Mahkemece başvurucuların davayı devam ettirme isteği kabul edilmiş ve hüküm başvurucular aleyhine kurulmuştur. Mahkemenin başvurucuların davayı takip etme ehliyetlerinin bulunmadığı temelinde -dava şartı yokluğundan- davayı reddetmediğini vurgulamak gerekir. Her ne kadar mahkeme kararında ölenin çocuklarının, annelerinin açtığı davada galle fazlasından yararlanma isteğinde bulunamayacakları ancak kendilerinin açacağı davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri ifade edilmiş ise de Mahkemenin uyuşmazlığın esasını karara bağladığı görülmektedir. Esasen Mahkemenin Vakfın vakfiyesine atıfta bulunarak vakfedenin erkek evlatlarının mevcut olması nedeniyle kız evlatların galle fazlasından yararlanmasının mümkün olmadığını belirttiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Mahkemenin uyuşmazlığın esasını karara bağladığı ve davayı, takip ehliyeti eksikliğinden reddetmediği gözetildiğinde başvuru yollarının tüketilmediği sonucuna ulaşılması mümkün görülmemiştir.

c. Mağdur Statüsü

57. Başvurucuların murisi tarafından açılan bir davayı takip ettikleri gözetildiğinde bireysel başvuru ehliyetlerinin bulunup bulunmadığının tartışılması gerekir

58. Bireysel başvuru yolunu işletebilecekler esas itibarıyla doğrudan mağdur sıfatını taşıyan kişiler olmakla birlikte somut olayın koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine göre doğrudan mağdur ile arasında kişisel ve özel bir bağ bulunan, dolayısıyla da Anayasa ve Sözleşme'nin ihlalinden olumsuz olarak etkilenmiş veya ihlalin sona ermesinden meşru ve kişisel bir menfaati bulunan kimseler de dolaylı mağdur sıfatıyla bireysel başvuruda bulunabileceklerdir (Engin Gök ve diğerleri, B. No: 2013/3955, 14/4/2016, § 53).

59. Diğer taraftan dolaylı mağduriyetin ortaya çıkması, somut olayın koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine bağlı olarak değişebilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, mağdurun bizzat başvuru yapmasının mümkün olmadığı ve başvurucuların mağdurla yakın akrabalık ilişkisi olduğu kimi durumlarda başvurucuların ihlalden doğrudan etkilenmemelerine rağmen ihlalden dolaylı olarak etkilenmeleri nedeniyle bu etkiye dayanarak kendi adlarına başvuru yapabileceklerine de karar vermiştir (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014; Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015).

60. Mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin doğrudan mağduru kural olarak maliktir. Ancak mülkiyet hakkının miras yoluyla devredilebilir bir hak olduğu gözetildiğinde murisin ölümünden sonra mirasçıların bireysel başvuruda bulunmalarında veya muris tarafından başlatılan bir bireysel başvuruyu sürdürmek istemelerinde menfaatlerinin bulunduğu kabul edilmelidir.

61. Somut olayda başvurucular, muris tarafından açılan dava ilk derece aşamasında görülmekteyken murisin ölümü üzerine davayı takip iradelerini Mahkemeye bildirmiştir. Mahkemece başvurucuların takip isteği kabul edilmiş ve hüküm başvurucular aleyhine kurulmuştur. Başvurucuların derece mahkemelerindeki yargılamanın tarafı hâline geldikleri gözetildiğinde aleyhlerine kurulan hükme karşı bireysel başvuruda bulunmalarında menfaatlerinin olduğu değerlendirilmiştir. Öte yandan Bakanlık görüşünden anlaşıldığı kadarıyla murisin ölümünden sonra başvurucular bizzat kendilerinin galle fazlasından yararlanmaları talebiyle dava açmış ise de mevcut davanın konusunun ve hukuksal sonucunun başvurucuların yeni açtığı davanınkiyle aynı olmadığına işaret edilmelidir. Mevcut dava başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlanmaya müstahak olduğunun tespitine yönelik olup davanın olumlu sonuçlanması murisin ölüm tarihinden önceki döneme ait galle fazlasını etkiler. Başvurucuların yeni açtığı dava ise sadece murisin ölümünden sonraki döneme ait galle fazlasına tesir etmektedir. Başvurucuların kendi adlarına açtığı davanın murisleri tarafından açılan davadaki dönemi etkilemesi, diğer ifadeyle o döneme tekabül eden galle fazlası yönünden sonuç doğurması mümkün değildir. Dolayısıyla başvurucuların mevcut davayı sürdürmelerinde bu yönüyle de menfaatleri olduğu anlaşılmıştır.

62. Bu durumda başvurucuların bireysel başvuru ehliyetlerinin bulunduğunun kabulü gerekir.

d. Sonuç Olarak

63. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Kadir ÖZKAYA, İrfan FİDAN ve Muhterem İNCE bu görüşe katılmamışlardır.

2. Uygulanabilirlik

a. Genel İlkeler

64. Eşitlik ilkesi hem başlı başına bir hak hem de diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılmasına hâkim temel bir ilke olarak kabul edilmektedir. Anayasa'nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa'nın 11. maddesinde yer alan "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır." hükmü uyarınca Anayasa'nın "Genel Esaslar" bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişiler açısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasa'nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan "Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargı organları ile idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler (Nurcan Yolcu [GK], B. No: 2013/9880, 11/11/2015, § 35; Gülbu Özgüler [GK], B. No: 2013/7979, 11/11/2015, § 42). Nitekim Anayasa'nın 10. maddesine ilişkin olarak Danışma Meclisi gerekçesinde, devletin organları ve idari makamların bütün işlemlerinde insanlar arasında ayrım yapmadan devlet faaliyetini yürütmek zorunda olduğu belirtilmektedir.

65. Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağı biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34, 23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108; Nurcan Yolcu, § 30; Gülbu Özgüler, § 37).

66. Ayrımcılık yasağı, Anayasa'da güvenceye bağlanan hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında bir etkiye sahip olduğundan maddi haklardan bağımsız olarak bir varlığa sahip olmayıp diğer hakların tamamlayıcısı mahiyetindedir. Ayrımcılık yasağının tatbik edilmesi diğer hükümlerin ihlal edilmesini zorunlu kılmasa da ihtilaf konusu mesele Anayasa'daki diğer haklardan biri veya birkaçının kapsamına girmedikçe ayrımcılık yasağının uygulanması mümkün değildir (Nuriye Arpa, B. No: 2018/18505, 16/6/2021, § 43).

67. Öte yandan mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse, önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır. Bu nedenle öncelikle başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaate sahip olup olmadığı noktasındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31).

68. Mülkiyet hakkı, özel hukukta veya idari yargıda kabul edilen mülkiyet hakkı kavramlarından farklı bir anlam ve kapsama sahip olup bu alanlarda kabul edilen mülkiyet hakkı, yasal düzenlemeler ile yargı içtihatlarından bağımsız olarak özerk bir yorum ile ele alınmalıdır (Hüseyin Remzi Polge, B. No: 2013/2166, 25/6/2015, § 31). Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikrî hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).

69. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı; mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa'yla korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda bir ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru bir beklenti Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, §§ 36, 37).

70. Son olarak bir kanun hükmünün ya da içtihadın ayrımcılığa yol açtığı iddiasıyla mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğinden şikâyet edildiği hâllerde mülkün var olup olmadığı değerlendirilirken söz konusu kanun hükmü veya içtihadın mevcut olmaması hâlinde kişinin ihtilaf konusu mülkle ilgili olarak icra edilebilir bir hakka sahip olup olmayacağına bakılır (Nuriye Arpa, § 47).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

71. Başvurucuların murisinin, vakfedeninin kendi üst soyu olduğu noktasında bir ihtilaf bulunmayan Vakfın galle fazlasından yararlanmak amacıyla açtığı dava, Vakfın vakfiyesine atıfta bulunularak vakfedenin erkek evlatları mevcut olduğundan kız evlatların galle fazlasından yararlanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesinin öncelikle karara bağlaması gereken husus, başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlanma hakkına sahip olup olmadığıdır.

72. Galle, vakfın akarından elde edilen gelire verilen addır. Galle fazlası ise -5737 sayılı Kanun'un 3. maddesine göre- vakfın hayrat ve akarlarının onarımı ile vakfiyelerindeki hayrat hizmetlerin ifasından sonra kalan miktarı ifade etmektedir. Gelirlerinden vâkıf evlatlarının yararlandığı zürri vakıflarda galle fazlası vakfiyede belirtilen şartlar çerçevesinde yalnızca vâkıf evlatları arasında paylaştırılmaktadır.

73. Somut olaydaki Vakıf, Osmanlı Dönemi'nde kurulan ve vakfiyesi dikkate alındığında zürri nitelikte olduğu anlaşılan bir vakıftır. Vakfın galle fazlasının bulunduğu ve başvurucuların vâkıf evladı olduğu hususunda bir tartışma bulunmamaktadır. Bununla birlikte Vakfın vakfiyesinde kız evlatların galle fazlasından yararlanmasının aynı batından erkek evlat bulunmama şartına bağlandığı anlaşılmaktadır. Mahkeme, vakfedenin aynı batından erkek evlatlarının bulunduğunu gözeterek başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlanma hakkının bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.

74. Başvurucuların murisinin vakfedenin evladı olduğu ve vakfiyedeki ayrımcılık teşkil ettiği ileri sürülen şartın bulunmaması hâlinde galle fazlasından yararlanacağı gözetildiğinde Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında korunması gereken bir ekonomik menfaatinin var olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

75. Bu durumda başvurucuların Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında bir ekonomik menfaatinin bulunduğunun tespit edilmiş olması, Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağı kapsamında inceleme yapılması için yeterli görülmüştür.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

76. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişilere ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).

77. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi Sözleşme'nin 14. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağını da kapsayan daha geniş bir anlam ifade etmektedir. Bu sebeple bireysel başvuru bakımından bütün eşitlik ilkesine aykırılık iddialarının incelenmesi mümkün olmayıp yalnızca ortak koruma alanında yer alan ayrımcılık yasağı ile sınırlı olarak değerlendirme yapılabilir (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. [GK], B. No: 2015/6728, 1/2/2018, § 78).

78. Bireysel başvuru yolunda Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 10. maddesi kapsamında inceleyebileceği bir meselenin varlığından söz edilebilmesi için aynı veya göreceli olarak benzer durumda olan kişilere yönelik olarak farklı muamelenin varlığı şarttır. Benzer durumun varlığının gösterilmesi şartı kıyaslanan grupların tıpatıp aynı olmasını gerektirmez (Nuriye Arpa, § 55).

79. Her farklı muamele otomatik olarak ayrımcılık yasağının ihlali sonucunu doğurmaz. Sadece Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan belirlenebilir özellikler temelinde yapılan farklı muamele ve durumlar bu anlamda farklı muamele teşkil edebilir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." düzenlemesinde yer verilen "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep" şeklindeki ayrımcılık temellerine -söz konusu unsurların birçok uluslararası düzenlemede de karşılık bulan önemli ayrımcılık temelleri olması nedeniyle- açıkça yer verilmiştir. Bununla birlikte madde metninde yer alan "herkes" ve "benzeri sebepler" ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde metninde yer alan temeller örnek niteliğindedir (Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56; Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 79).

80. Anayasa Mahkemesi "benzeri nedenler" ifadesinin yorumu bağlamında "...Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır.... eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır..." diyerek ayrımcılık temellerinin maddede sayılanlarla sınırlı olmadığını açıkça ifade etmiştir (AYM, E.1986/11, K.1986/26, 4/11/1986).

81. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi Anayasa'da güvence altına alınan hak ve özgürlüklerden yararlanılırken nesnel ve haklı bir neden olmaksızın aynı veya benzer durumda bulunan kişilere farklı muamelede bulunulmasını yasaklamaktadır. Nesnel ve makul bir şekilde haklılaştırılamayan, diğer bir ifadeyle meşru bir amaca dayanmayan ya da seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmayan farklı muameleler Anayasa'nın 10. maddesinin amaçları bağlamında ayrımcı karakterli olarak kabul edilir (Nuriye Arpa, § 58).

82. Kuşkusuz benzer durumlara farklı muamelenin haklı bir temelinin bulunup bulunmadığının veya farklılığın ne dereceye kadar müstahak olacağının değerlendirilmesinde kamu otoritelerinin belli ölçüde takdir yetkisi bulunmaktadır. Bununla birlikte bu takdir yetkisinin kapsamı somut olayın özelliklerine ve hususiyetle farklı bir şekilde yararlandırılan hakkın niteliğine göre değişebilecektir (Nuriye Arpa, § 59).

83. Ayrımcılık yasağı kapsamında farklı muamelenin bulunduğunu ispatlama mükellefiyeti başvurucudadır. Ne var ki başvurucunun farklı muamelenin bulunduğunu göstermesi hâlinde bu farklı muamelenin nesnel ve haklı bir temelinin bulunduğunu ve seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisinin mevcut olduğunu ispatlama yükümlülüğü kamu otoritelerine ait olur (Nuriye Arpa, § 60).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

84. Ayrımcılık iddiasının incelenmesinde öncelikle Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit edilecek, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında mülkiyet hakkına müdahale bakımından farklılık gözetilip gözetilmediği belirlenecektir. Bundan sonra farklı muamelenin objektif ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve farklı muamelenin orantılı olup olmadığı sorgulanarak sonuca varılacaktır (Nuriye Arpa, § 61).

85. Öncelikle somut olaydaki hukuksal meselenin bir miras hukuku sorunu olmadığını vurgulamak gerekir. Vakfedenin 18/1/1722 tarihli vakfiyeyle kurduğu Vakfa bıraktığı mal varlığı hukuken Vakfın mülkü hâline gelmiştir. 864 sayılı mülga Kanun'la vakfiyedeki malların Vakfın malı olduğu tanınmıştır. Dolayısıyla vakfedenin 18/1/1722 tarihli vakıf kurma iradesinin 1982 Anayasası'na uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Somut olaydaki mesele bu Vakfın galle fazlasının dağıtımına yöneliktir. Anayasa Mahkemesinin inceleyeceği sorun ise galle fazlasının dağıtımı usulünün 1982 Anayasası'nın 10. ve 35. maddelerini ihlal edip etmediğinden ibarettir.

86. Başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlanma talebi vakfiye şartlarına dayanılarak reddedilmiştir. Söz konusu vakfiyede kız evlatların galle fazlasından yararlanması erkek evladın bulunmaması şartına bağlanmıştır. Buna göre vakfedenin aynı batından erkek evladı (alt soyu) bulunduğu müddetçe kız evlatların galle fazlasından pay alması mümkün olmayacaktır. Kız evlatların Vakfın galle fazlasından yararlanma isteğinin aynı batından yaşayan erkek evladın bulunduğu ve aynı batından erkek evlat var olduğu sürece kız evladın bundan yararlanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle reddedilmesinin cinsiyet temelinde farklı muamele teşkil ettiği açıktır.

87. Somut olaydaki farklı muamelenin vakfedenin iradesine saygı gösterilmesi ve hukuk güvenliğinin sağlanması amacına dayandığı anlaşılmıştır. Öncelikle belirtmek gerekir ki kamu makamlarının vakfedenin iradesini koruma amacı gütmüş olması anlaşılabilir bir durumdur. Aynı şekilde farklı muamelenin mevcut hâliyle galle fazlasından yararlanan kişilerin menfaatlerinin korunması çerçevesinde hukuk güvenliğinin sağlanması şeklinde bir amacının olduğu da söylenebilir. Bu sebeple vakfedenin iradesinin korunması ve hukuk güvenliğinin sağlanması amacına dayanan farklı muamelenin nesnel ve haklı bir sebebinin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

88. Bununla birlikte farklı muamele ve hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisinin bulunup bulunmadığı da irdelenmelidir. Orantılılık ulaşılmak istenen amaç ile seçilen araç arasında aşırı bir dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle orantılılık, amaç ile araç arasında adil bir denge kurulmasını gerektirmektedir. Buna göre farklı muameleyle ulaşılmak istenen meşru amaç ve başvurucunun mülkiyet hakkından yararlanmasındaki bireysel yarar arasında makul bir orantı kurulmalıdır. Hedeflenen amaca ulaşıldığında elde edilecek kamusal yararla kıyaslandığında farklı muamelenin kişiye yüklediği külfetin aşırı ve orantısız olmaması gerekir.

89. Vakfedenin iradesine saygı gösterilmesi ve hukuk güvenliğinin sağlanması amacının kız evlatlarına galle fazlasından pay verilmemesini haklılaştıracak ölçüde yüksek bir kamu yararı barındırmadığı değerlendirilmiştir. Osmanlı Dönemi'nde tamamlanan ve kesinleşen hukuksal durumların korunması hukuk güvenliğinin sağlanması bakımından önemli olmakla birlikte Osmanlı Dönemi'nde kurulan bir vakfın galle fazlasının dağıtımının süregelen bir olgu olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Galle fazlasından kime pay verileceğine hakkın doğduğu tarihte karar verilmektedir. Bu nedenle galle fazlasından pay verilmesiyle ilgili uyuşmazlıklara tamamlanmış ve kesinleşmiş hukuki olgu olarak yaklaşılamaz. Dolayısıyla Osmanlı Dönemi'nde kurulan bir vakfın gelirinin paylaştırılması konusu kamu makamlarının hukuk güvenliği gerekçesiyle uzak durabileceği bir mesele değildir.

90. Galle fazlasının paylaştırılmasının etkilerinin payın dağıtıldığı tarihte ortaya çıktığı gözetildiğinde orantılılık testinin dağıtım tarihindeki külfetler gözetilerek uygulanması gerekir. Günümüzde cinsiyet temelli ayrımlar hem uluslararası hukuk hem de ulusal hukuk düzeylerinde yasaklanmış ve devletlere cinsiyet temelli olarak farklı muamelelerde bulunulmasını önlemeye yönelik tedbirler alma ödevi yüklenmiştir. Anayasa'nın 10. maddesi karşısında cinsiyet temelli farklı muameleye günümüz toplumsal düzeninde müsamaha gösterilmesi mümkün olmadığı gibi böyle bir muamele kamu düzenini sarsan bir uygulama olarak kabul edilmektedir. Diğer bir ifadeyle cinsiyete dayalı ayrımcılık yasağı toplumsal düzenin temeli olarak görülmektedir. Gelinen noktada vakfedenin iradesinin korunmasıyla elde edilmek istenen kamusal yararın -günümüz kamu düzeni anlayışı karşında- ihmal edilebilir düzeyde kaldığı anlaşılmıştır. Diğer bir ifadeyle cinsiyet temelli farklı muamele nedeniyle bireylerin mülkiyet hakkından mahrum bırakılmak suretiyle katlandıkları külfetin vakfedenin iradesinin ve hukuk güvenliğinin korunmasındaki kamusal yarara nazaran oldukça yüksek olduğu değerlendirilmiştir.

91. Öte yandan cinsiyet temelli farklı muamele söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir marjının daralacağını unutmamak gerekir. Somut olayın koşulları gözetildiğinde kamu makamlarının toplumsal ihtiyaçları karşılamak için farklı muamelede bulunma konusunda sahip oldukları takdir marjını aştıkları sonucuna ulaşılmıştır. Vakfedenin iradesine saygı gösterilmesi ve hukuk güvenliğinin sağlanması amacının kız evlatlara galle fazlasından pay verilmemesiyle oluşan külfete tercih edilmesi mümkün görülmemiştir.

92. Bu durumda galle fazlasından başvurucuların vakfedenin kız evladı olan murisine aynı batından yaşayan erkek evladın bulunduğu gerekçesiyle pay verilmemesi suretiyle cinsiyet temelinde yapılan farklı muamelenin -makul ve haklı bir sebebi bulunsa da- amaç ile araç arasında makul bir orantılılık ilişkisine dayanmadığı ve bu nedenle ayrımcılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştır.

93. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Kadir ÖZKAYA ihlal sonucuna katılmamıştır.

4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

94. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

95. Başvurucular, ihlalin tespiti ve yargılamanın yenilenmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

96. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

97. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

98. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

99. İncelenen başvuruda başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlandırılması istemiyle açtığı davanın cinsiyet temelinde reddedilmesi sebebiyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlal mahkeme kararından kaynaklanmıştır.

100. Bu durumda mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 7. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

101. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 884,10 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.784,10 TL yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Kadir ÖZKAYA, İrfan FİDAN ve Muhterem İNCE'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 7. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2012/1061, K.2014/124) GÖNDERİLMESİNE,

D. 884,10 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.784,10 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 20/10/2022tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

1. Mazbut vakfın galle fazlasından vakfedenin kadın alt soylarının yararlanamaması nedeniyle yapılan somut başvuruda, Mahkememiz çoğunluğunca Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Aşağıda açıklanan nedenlerle karara katılmamız mümkün olmamıştır.

A – KABUL EDİLEBİLİRLİK YÖNÜNDEN

a. Bireysel Başvuru Süreci

2. Somut olayda bireysel başvuruya konu edilen dava, başvurucuların annesi Z. Y. tarafından açılmıştır. 25.9.2012 havale tarihli dava dilekçesine göre davanın konusunu, Z. Y.’nin, zürri bir vakıf olan ve 18.1.1722 tarihli vakfiye ile kurulan, “Burduroğlu İbrahim'in Menzili ve Dükkânları Vakfı” olarak bilinen "El-Hac Ebubekir ve İbrahim Beşe bin Topal Mehmet Ağa Vakfı" bakımından vâkıf evladı olduğunun ve ayrıca galle fazlasına müstehik vâkıf evladı (galle fazlasından yararlanmaya müstahak batn-ı evvel evladı) olduğunun tespiti talepleri oluşturmaktadır.

3. Z.Y., davası devam etmekte iken 15.04.2013 tarihinde ölmüştür.

4. Bunun üzerine mirasçıları konumundaki kadın olan başvurucular ile erkek olan diğer mirasçılar (Y. Y. ve B. Y.) vekilleri aracılığıyla davaya dâhil olmak için 10.1.2014 tarihli dilekçeyle mahkemeye başvurmuşlardır.

5. Mahkeme 7.3.2014 tarihli duruşmada davanın reddine karar vermiştir.

6. Kararda somut olayın koşullarına, vakıf senedine ve ilgili mevzuata göre davacı Z.Y. nin galle fazlasından yararlanamayacağının anlaşıldığı, bununla birlikte esasen müteveffa davacı Z.Y. nin açtığı bu davada, davacının çocuklarının davaya devam edemeyecekleri, dolayısıyla böyle bir istekte bulunamayacakları, bunların ancak kendilerince açılacak bir davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri şeklindeki gerekçelere yer verilmiştir.

7. Karar temyiz edilmiştir. Temyiz dilekçesinde; evlatların erkek veya kız olması esas alınarak oluşturulan batın tertibinin Vakfiye Özet Bilgi Formu'nun "Tahsis" hanesinde yer almasına karşılık "Galle Fazlası/Evlat İle İlgili Hükümler" hanesinde yer almaması nedeniyle galle fazlasından kız ve erkek evlatların eşit olarak yararlanması gerektiği ve şahsa sıkı sıkıya bağlı olmayan galle fazlasına ilişkin hak yönünden muris tarafından açılan davaya mirasçıların devam edebilecekleri ileri sürülmüştür.

8. Davalı Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından temyiz dilekçesine verilen cevapta, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hakka ilişkin olması nedeniyle mirasçıların davacı muris tarafından açılan davaya devam edemeyecekleri, kendileri yönünden ayrıca dava açmaları gerektiği, bu nedenle bu aşamada davacılar vekilinin dilekçesinde belirttiği kız evlatların da erkek evlatlar gibi galle fazlasından yararlanabileceklerine ilişkin söylemlerinin bu davada tartışılmasının mümkün olmadığı iddia edilmiştir.

9. Karar, Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’nin 13.10.2015 günlü kararıyla onamıştır. Bu karara karşı yapılan karar düzeltme talebi de aynı Daire tarafından 21.12.2017 günlü kararla reddedilerek kararın kesinleşmesi sağlanmıştır.

10. Karar düzeltme dilekçesinde genel olarak temyiz dilekçesinde belirtilen hususlar tekrar edilmiştir.

11. Somut olayda öncelikle başvurucuların bu başvuruyu yapıp yapamayacaklarının tespiti gerekmektedir. Bunun için de başvurucular yönünden derece mahkemeleri önündeki yargılama sürecinin ve dolayısıyla bireysel başvurunun kapsamının belirlenmesi önem taşımaktadır.

b. Başvurunun Kapsamı

12. Başvurucuların murisleri tarafından açılan dava kendisinin vâkıf evladı bulunduğunun ve galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti davasıdır. Dava devam ederken davacı muris ölmüştür. Başvurucular davaya dâhil olmak istemişlerdir.

13. Çoğunluk görüşüne dayalı kararda; muris tarafından açılan dava ilk derece aşamasında görülmekteyken murisin ölümü üzerine başvurucuların davayı takip iradelerini Mahkemeye bildirdikleri, Mahkemece başvurucuların takip isteğinin kabul edildiği ve hükmün başvurucular aleyhine kurulduğu, hal böyle olunca da başvurucuların derece mahkemelerindeki yargılamanın tarafı hâline geldikleri, dolayısıyla başvurucuların aleyhlerine kurulan hükme karşı bireysel başvuruda bulunmalarında menfaatlerinin olduğunun kabulü gerektiği; öte yandan murisin ölümünden sonra başvurucuların bizzat kendilerinin galle fazlasından yararlanmaları talebiyle açtıkları davanın konusu ile hukuksal sonucunun mevcut davanın konusu ve hukuksal sonucuyla aynı olmadığı, mevcut davanın başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlanmaya müstahak olduğunun tespitine yönelik olduğu, bu davanın olumlu sonuçlanmasının murisin ölüm tarihinden önceki döneme ait galle fazlasını etkileyeceği, başvurucuların yeni açtığı davanın ise sadece murisin ölümünden sonraki döneme ait galle fazlasına tesir edeceği, başvurucuların kendi adlarına açtıkları davanın murisleri tarafından açılan davadaki dönemi etkilemesinin, diğer ifadeyle o döneme tekabül eden galle fazlası yönünden sonuç doğurmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla başvurucuların mevcut davayı sürdürmelerinde bu yönüyle de menfaatlerinin olduğu, böyle olunca da başvurucuların başvuru ehliyetlerinin var olduğunun kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

14. Bu gerekçeden, çoğunluk görüşüne dayalı kararın, eldeki başvuruya konu yargılama sürecinde başvurucular tarafından mahkemeye sunulan talebin davacı murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitine ilişkin olduğu görüşünü kabul ettiği anlaşılmaktadır. Karara göre başvurucular kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti yönünden ayrı bir dava açmışlardır.

15. Oysa eldeki başvuruya konu yargılama sürecindeki başvurucuların talebi davacı murislerinin değil, kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitidir. En azından bu tespiti de istemektedirler.

16. Dosyaya ilişkin belgelere göre davacı murisin ölümünden sonra 10/1/2014 tarihinde ilk derece mahkemesine sunulan dâhili dava dilekçesinde, davacı murisin ya da mirasçıların kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitinin talep edildiğine ilişkin bir ibareye yer verilmemiştir. Başvurucular dâhil mirasçılar vekilinin duruşma tutanaklarındaki beyanlarında da bu yönde bir ibare bulunmamaktadır.

17. Dilekçede, sadece, davacı murisin öldüğü, geriye isimleri belirtilen (başvurucular dâhil) mirasçılarının kaldığı, mirasçılık belgesi ve mirasçıların vekâletlerinin ekte sunulduğu belirtilmiş, gereğinin yapılması istenilmekle yetinilmiştir.

18. Başvurucular dahil mirasçılar vekilinin temyiz dilekçesinin son sayfasında ise "Temyiz edilen karar dosyası davacısı Zeliha Yahşi tahkikat sırasında vefat etmiş, davacının ölümünden sonra davacı mirasçılarının ... Vakfının Galle Fazlasından İstifadeye Müstehak Bat-ni Evvel Evladı Olduğunun Tespiti istenilmiştir." denilmiştir.

19. Temyiz talebinin reddi üzerine gerçekleştirilen karar düzeltme başvurusuna ilişkin dilekçede ise belirtilen şekilde beyanda bulunulmamakla birlikte, "2- MÜTEVEFFA MİRASÇILARININ, MÜTEVEFFA ZELİHA YAHŞİ'NİN AÇTIĞI DAVAYI TAKİP ETME VE BU DAVADA TALEPTE BULUNMA HAKLARI VARDIR." denilmiştir.

20. Her iki dilekçedeki ifadeler gözetildiğinde davacı muris tarafından açılan davaya devam etmekten ziyade, başvurucular dâhil mirasçıların kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduklarının tespitini talep ettikleri sonucunun çıkarılması gerektiği kanaati ağır basmaktadır.

21. Nitekim gerekçeli kararda yer verilen "... müteveffa-davacı çocuklarının da annelerinin açtığı davada bu istekte bulunamayacakları, ancak kendi açacakları davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri ..." ibaresinden, talebin, ilk derece mahkemesince de başvurucular dahil mirasçıların kendileri yönünden yapılmış bir talep olarak somutlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

22. Dolayısıyla başvurucuların derece mahkemeleri önünde davacı murisin değil, kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduklarının tespitini istedikleri sonucuna varılmaktadır.

23. Öte yandan başvurucular ayrı ayrı bireysel başvuru yapmışlar, sonrasında başvurular birleştirilmiştir. Bireysel Başvuru Formlarının (Formlar) "B. Bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve delillere ait gerekçeler" başlığı altında Anayasa'nın 10. maddesine aykırılık iddiaları yönünden açıklamalar yapılmış, sonrasında sırasıyla ayrı başlıklar halinde Anayasa'nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırılık iddiaları dile getirilmiştir.

24. Formların "B. Bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve delillere ait gerekçeler" başlıklı bölümünde ilk olarak “Davada, davacı müvekillerin, 'galle fazlasından istifadeye müstehak batıni evlat olduğunun tespiti" istenilmiştir. Mahkemece, davaya konu vakfiyede yer alan 'erkek evlatların mutasarrıf olabilecekleri' hükmüne göre kadın müvekkillerin davasının reddedilmiş olması, / Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. Maddesinde yer alan ... hükmüne aykırı olmuştur.” denilmiştir.

25. Bu ifadelerden başvurucuların; davacı murislerinin değil kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduklarının tespitini istedikleri anlaşılmaktadır. Zira "müvekkillerin" ibaresinin tek kişi olan ve daha önce ölmesi nedeniyle formları hazırlayan vekilin müvekkili olamayacak olan davacı murisi değil, başvurucuları işaret ettiği açıktır.

26. Başvurucular kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan Vakfiye'deki şart nedeniyle taleplerinin kabul edilmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir. Başvuruculara göre sözleşme özgürlüğü ve irade serbestisi (somut olay bakımından vakfedenlerin irade serbestisinin kastedildiği anlaşılmaktadır) emredici hukuk kurallarıyla sınırlıdır. Vakfiye'deki söz konusu şart emredici bir hukuk kuralı olan Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır ve bu kurala aykırı olan Vakfiye şartı değil, emredici kural uygulanmalıdır.

27. Yine başvuruculara göre eşitlik ilkesine aykırı olan Vakfiye'deki şart Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan temel hak ve özgürlüklerin Anayasa'da belirtilen sebeplerle sınırlanabileceği kuralına aykırıdır ve yok sayılmalıdır.

28. Başvurucuların ileri sürdükleri bir başka husus da şudur: Eşitlik ilkesine aykırı olan Vakfiye'deki erkek mirasçı varken kadınların galle fazlası alamayacağı şartı, kendilerinin mülkiyet ve "yasal miras hakkını" ihlal etmektedir. Zira miras hakkının korunması için kanunlarda murisin keyfi tasarruflarına karşı bazı kısıtlamalar öngörülmüş ve mirasçılara saklı pay hakkı tanınmıştır. Ayrıca mülkiyet hakkı kapsamında devletin negatif yükümlülükleri yanında üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı (somut olay bakımdan üçüncü kişi olarak vakfedenlerin kastedildiği anlaşılmaktadır) pozitif yükümlülükleri de bulunmaktadır.

29. Anayasa’nın 10 ve 35. maddeleri bağlamında yaptıkları açıklamalarında başvurucular -bir sonraki başlık altında yaptıkları açıklamalardan farklı olarak-murisleri ile kendi aralarındaki miras ilişkisine, bu bağlamda onun mal varlığına ve dolayısıyla da terekeye dâhil olan bir hakkın kendilerine verilmemesine değil, vakfeden ile kendileri arasındaki miras ilişkisine dayanmaktadırlar ve kök muris olan vakfedenlerin, kendileri dâhil kadın mirasçıların saklı payını eşitlik ilkesine aykırı olarak zedelediğini güçlü bir şekilde ima etmekte, hatta neredeyse açıkça beyan etmektedirler.

30. Anayasa'nın 36. maddesine aykırılık iddiası yönünden yapılan açıklamalarda ise şunlar dile getirilmiştir: "Annelerinin vefatı üzerine davaya devam eden müvekkillerle ilgili olarak mahkemenin, 'davacıların annelerinin açtığı davada istekte bulunamayacakları' yönünde oluşturduğu karar; Anayasanın 36. Maddesinde yer alan ... hükmüne aykırı olmuştur. ... Eldeki davada, müvekkillerin murislerinin açtığı davayı takip edemeyecekleri yönünde verilen karar, Anayasa'nın 36. Maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına aykırı olmuştur."

31. Başvuruculara göre "Davacıların murisi Vakıftan kaynaklanan hakları için eldeki davayı açmıştır. Murisin hakları, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan değildir. Zira, davanın kabulü halinde muris gale fazlasından hak elde etmeye müstehak olacaktır. Galle fazlası hakkı mal varlığına ilişkin bir haktır. Bu nedenle de murisin ölümü ile de bu haklar miras yolu ile müvekkillere intikal etmiş bulunmaktadır. Yine, murisin vakıftan olan hakları külli halefiyet yoluyla mirasçılarına intikal etmiş olduğundan, müvekkillerin galle fazlasından istifadeye müstehak batıni evlat olduğu hususunun da bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir."

32. Bu bölümdeki açıklamalarda da davacı muris ile kendileri arasındaki miras ilişkisine dayanılmakla birlikte esasen murislerinin değil kendilerinin galleye müstehik vakıf evladı olduğunun tespitini istedikleri anlaşılmaktadır. Zira "müvekkillerin" ibaresinin tek kişi olan ve daha önce ölmesi nedeniyle başvuru formlarını hazırlayan vekilin müvekkili olamayacak olan davacı murisi değil, başvurucuları işaret ettiği açıktır.

33. Hal böyle olunca başvurucular açısından başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği sorunu ortaya çıkmaktadır.

c. Başvuru Yollarının Tüketilip Tüketilmediği Sorunu

34. Kararda başvuru yollarının tüketilmesiyle ilgili olarak şu değerlendirme yapılmıştır:

"56. Olayda başvurucular, murislerinin açtığı davayı devam ettirmek istediklerini 14/1/2014 tarihli dilekçeyle Mahkemeye bildirmiştir. Mahkemece başvurucuların davayı devam ettirme isteği kabul edilmiş ve hüküm başvurucular aleyhine kurulmuştur. Mahkemenin başvurucuların davayı takip etme ehliyetlerinin bulunmadığı temelinde -dava şartı yokluğundan- davayı reddetmediğini vurgulamak gerekir. Her ne kadar mahkeme kararında ölenin çocuklarının, annelerinin açtığı davada galle fazlasından yararlanma isteğinde bulunamayacakları ancak kendilerinin açacağı davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri ifade edilmiş ise de Mahkemenin uyuşmazlığın esasını karara bağladığı görülmektedir. Esasen Mahkemenin Vakfın vakfiyesine atıfta bulunarak vakfedenin erkek evlatlarının mevcut olması nedeniyle kız evlatların galle fazlasından yararlanmasının mümkün olmadığını belirttiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Mahkemenin uyuşmazlığın esasını karara bağladığı ve davayı, takip ehliyeti eksikliğinden reddetmediği gözetildiğinde başvuru yollarının tüketilmediği sonucuna ulaşılması mümkün görülmemiştir.”

35. Aşağıda açıklayacağımız nedenlerle bu değerlendirmeye katılmamız mümkün olmamıştır.

36. Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre vâkıf evladı olduğunun tespiti davası ve galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti davası şahsa bağlı niteliktedir. Bu davaları açan kişinin dava sırasında ölmesi halinde mirasçıları davaya devam edemez, onların kendileri yönünden ayrı bir dava açmaları gerekir. (Örneğin bkz. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 4.5.2021 tarihli ve E.2020/715, K.2021/4025 sayılı kararı). Başvurucular ilgili tarihte bunu öngörebilecek ve bilebilecek durumdadırlar. Anayasa Mahkemesi'nin Bensan Aktaş ve diğerleri (B. No: 2015/7288, 29.11.2018) kararında da bu husus vurgulanmış bulunmaktadır. Anılan karara konu olayda batın tertibi şartı bulunan zürri bir vakıf söz konudur. Başvurucular mazbut vakıflar arasına alınan uyuşmazlık konusu vakfın galle fazlasının kendilerine ödenmesi istemiyle alacak davası açmışlar ancak başvurucuların bu talepleri galle alacağına müstahak vâkıf evladı olduklarına dair bir yargı kararı bulunmadığı gerekçesiyle derece mahkemelerince reddedilmiştir. Başvurucular mülkiyet haklarının ihlal edildiğini ileri sürerek Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuşlardır.

37. Söz konusu başvuruda Anayasa Mahkemesi "38. Somut olayda derece mahkemeleri ise başvurucunun doğrudan miras hükümlerine dayalı olarak bu alacağı talep edemeyeceğini açık olarak belirtmişlerdir. Dolayısıyla dava dilekçesinde miras hükümlerine dayalı olarak galle fazlası alacağı talep edilmiş olduğundan bu taleple sınırlı olarak değerlendirme yapılmak suretiyle bir ön şart olarak vakfiyedeki şartlara göre galleye müstahak vakıf evladı olduğunun tespitine dair kararın başvuruculardan istenilmesi keyfî veya öngörülemez nitelikte değildir. Bu durum aynı zamanda başvurucuların hukuk düzeninde öngörülmüş başvuru yollarını özenli bir biçimde tüketmediğini göstermektedir. Başvurucular ise bu bireysel başvuru kapsamında da böyle bir yola başvurduklarına dair herhangi bir bilgi veya belge sunmamışlardır. Hâlbuki Yargıtay içtihadına göre galleye müstahak vakıf evladı olduğunun tespitine ilişkin başvuru yolunun tüketilmesi gereken etkin bir hukuk yolu olduğu görülmektedir (bkz. §§ 21-22)." şeklindeki değerlendirmeyle başvuruyu başvuru yollarının tüketilmemiş olduğu gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur.

38. Söz konusu karar galle fazlası alacağı davası bağlamında verilmiş olsa da Mahkemenin mirasçılık sıfatına dayalı olarak bu davanın açılamayacağına, öncelikle vâkıf evladı olduğunun tespiti ve galleye müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti davalarının açılmasının gerekmesinin keyfi ve öngörülemez olmadığına ilişkin değerlendirmeleri ve başvuruculardan bu yolu tüketmelerini istemesi eldeki başvuru bakımından da önemlidir.

39. Somut başvuruya konu olayda dava başvurucuların murisi tarafların açılmış, dava devam ederken muris ölmüş, başvurucular dâhil mirasçılar davaya katılmak için dilekçe vermişler, bunu takip eden ilk celsede davalı vekili yukarıda açıklanan davanın niteliğini hatırlatarak mirasçıların davaya katılamayacaklarını beyan etmiş, mahkeme sırf bu hususta değerlendirme yapmak üzere duruşmayı ertelemiş, sonrasında yapılan ilk celsede taraflar bu husustaki görüşlerini ileri sürmüşler ve mahkeme aynı celsede davanın reddine karar vermiş, gerekçeli kararda da mirasçıların muris tarafından açılan davada istekte bulunamayacaklarını belirtmiş, başvurucular dâhil mirasçılar temyiz ve karar düzeltme dilekçelerinde diğer temyiz itirazları dışında mirasçıların davaya devam etmeleri gerektiğine ilişkin itirazlarını dile getirmişler, davalı vekili temyiz dilekçesine cevap dilekçesinde diğer temyiz itirazlarının dinlenemeyeceğini zira mirasçıların davaya devam edemeyeceklerini beyan etmiş, Yargıtay ise ilk derece mahkemesinin gerekçesine ilave bir açıklama yapmadan temyiz ve karar düzeltme taleplerini reddetmiştir.

40. Buna göre Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne dayalı karardaki değerlendirmenin aksine "Mahkemece başvurucuların davayı devam ettirme isteği kabul edilmiş" değildir. Mahkemenin gerekçesi yukarıda açıklanan süreçle birlikte değerlendirildiğinde, başvuruya konu davada mahkemenin, (başvurucular dâhil tüm mirasçılar yönünden) esasa ilişkin bir değerlendirme yapmadığı, esasa ilişkin değerlendirmeyi sadece davacı muris yönünden yaptığı (ki bunun da teknik bir hata olduğu değerlendirilmektedir), başvurucuların taleplerini -esas yönünden inceleme yapmaksızın- ayrı bir dava açmaları gerektiği gerekçesiyle reddettiği anlaşılmaktadır.

41. Mahkemece, davacı murisin erkek olan mirasçıları yönünden davanın reddi bakımından ayrı bir gerekçe gösterilmemesi, kararda erkek ve kız evlatlar yönünden farklı bir değerlendirme yapılmaması da bu belirlemeyi doğrulamaktadır.

42. Esasen eğer mahkeme mirasçıları davaya kabul etmiş ve onların davasının esasını karara bağlamış olsaydı, bunların "kendilerinin açacağı davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri" şeklinde değerlendirmeye yer vermesi tamamen anlamsız olurdu. Zira hem mirasçıları davaya kabul edip onların davasının esasını görüp hem de onlara kendileri yönünden ayrı dava açmaları yolunun gösterilmesi çelişki oluştururdu.

43. Hal böyle olunca Mahkememiz kararındaki "Mahkemenin başvurucuların davayı takip etme ehliyetlerinin bulunmadığı temelinde davayı reddetmediğini vurgulamak gerekir." şeklindeki değerlendirmeye katılmak mümkün gözükmemektedir.

44. Öte yandan, başvuruya konu davaya ilişkin kararın gerekçesinde davacı muris yönünden esasa ilişkin bazı değerlendirmeler yapılmış ise de, aslında onun yönünden de esasa ilişkin bir karar verilmediği, bu değerlendirmenin -gerekmediği halde- teknik bir hata¹ olarak yapıldığı anlaşılmaktadır.

45. Kanaatimizce, mahkemece yapılan bu teknik hata, yukarıda belirtilen değerlendirmeyi geçersiz hale getirmemektedir. Zira mahkeme murisin açtığı dava yönünden teknik olarak hata yapsa da her halükarda mirasçıların bu davayı devam ettirme, bu davaya katılma taleplerini kabul etmediği ve bunlara kendileri yönünden dava açma yolunu gösterdiği açıktır.

46. Sonuç olarak başvuruya konu davada başvurucular davaya dâhil edilmemişler, bunların esasa ilişkin iddiaları kendileri yönünden görüşülmemiş, bunlara kendileri için ayrı dava açmaları yolu gösterilmiştir.

47. Bu bağlamda olaya ilişkin süreç içerisinde başvurucuların kendileri yönünden yeni bir dava açtıkları, bu davanın derdest olduğu, dolayısıyla Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuruya konu edilmiş olan uyuşmazlıkla ilgili olarak halen devam eden bir yargılama olduğu anlaşılmaktadır.

48. Öte yandan başvurucular başvuru formunda "Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. Maddesine aykırılık" başlığı altında "Annelerinin vefatı üzerine davaya devam eden müvekkillerle ilgili olarak mahkemenin, 'davacıların annelerinin açtığı davada istekte bulunamayacakları' yönünde oluşturduğu karar; … Anayasanın 36. Maddesinde yer alan ... hükmüne aykırı olmuştur. ... Eldeki davada, müvekkillerin murislerinin açtığı davayı takip edemeyecekleri yönünde verilen karar, Anayasa'nın 36. Maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına aykırı olmuştur." şeklinde şikâyette bulunmuşlardır. Başvurucuların bu şikâyeti adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkına ilişkin bir şikâyettir. Dolayısıyla, murisleri tarafından açılan davayı devam ettirme taleplerinin derece mahkemesince kabul edilmediği başvurucular tarafından da ifade edilmiş olmaktadır.

49. Bir an için başvuruya konu ilk yargılama süreci sonunda başvurucular dâhil mirasçıların taleplerinin esasının incelendiği ve reddedildiği düşünülse, hatta başvurucuların derece mahkemeleri önündeki taleplerinin kendilerinin değil, murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitiyle sınırlı olduğu kabul edilse bile başvurucuların mülkiyet hakkı bağlamında galle fazlasına ilişkin hak yönünden derece mahkemeleri önünde dile getirdikleri iddialar ile Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdikleri iddialar farklıdır.

50. Şöyle ki: Başvurucular derece mahkemeleri önünde Vakfiye'de kız ve erkek ayrımı yapan şartın tasarruf etmeyle ilgili olduğunu, galle fazlası şartı yönünden Vakfiye'de böyle bir ayrımın yapılmadığını ileri sürmüşlerdir. Buna karşılık Anayasa Mahkemesi önünde galle fazlasına ilişkin olarak kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan bir şartın var olduğunu ancak bunun Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ve yok sayılması gerektiğini iddia etmişlerdir. Dolayısıyla başvurucuların Anayasa'ya aykırı Vakfiye şartlarının yok sayılması gerektiği iddiası ilk defa Anayasa Mahkemesi önünde dile getirilmiş, daha önce derece mahkemeleri önünde ileri sürülmemiştir. Bir başka söyleyişle ilk defa Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdikleri bu iddiayı, temyiz ve karar düzeltme aşamasında ileri sürme imkânları bulunmasına rağmen başvurucular bu imkânı kullanmamışlardır. Oysa başvurucular yargılama safahatı içinde baştan itibaren her aşamada -derece mahkemeleri önünde ileri sürdükleri iddialarına ilave olarak- terditli bir şekilde Anayasa'ya aykırı Vakfiye şartlarının yok sayılması gerektiği iddiasını da ileri sürebilirlerdi. Bunun onlara öngörülemez ve aşırı bir külfet yüklediğinden söz edilemez. Hal böyle olunca Anayasa Mahkemesi bu iddiayı esastan incelerse ilk elden kendisi incelemiş olacaktır.

51. Belirtilen hususlar dikkate alındığında, somut başvurunun mülkiyet hakkına ilişkin şikâyet bakımından başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

52. Belirtilen durumla birlikte, bir an için başvurucuların bireysel başvuruya konu yargılama sürecinde murislerinin ölümü üzerine mahkemeye sundukları talebin davacı murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti olduğu görüşünün kabul edilmesi halinde de karşımıza kişi bakımından yetki sorunu çıkmaktadır.

d. Kişi Bakımından Yetki Sorunu

53. Çoğunluk görüşüne dayalı kararda kişi bakımından yetki (mağdur statüsü) yönünden şu değerlendirmeler yapılmıştır:

 “57. Başvurucuların murisi tarafından açılan bir davayı takip ettikleri gözetildiğinde bireysel başvuru ehliyetlerinin bulunup bulunmadığının tartışılması gerektiği değerlendirilmiştir.

60. Mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin doğrudan mağduru kural olarak maliktir. Ancak mülkiyet hakkının miras yoluyla devredilebilir bir hak olduğu gözetildiğinde murisin ölümünden sonra mirasçıların bireysel başvuruda bulunmalarında veya muris tarafından başlatılan bir bireysel başvuruyu sürdürmek istemelerinde menfaatlerinin bulunduğu kabul edilmelidir.

61. Somut olayda başvurucular, muris tarafından açılan dava ilk derece aşamasında görülmekteyken murisin ölümü üzerine davayı takip iradelerini Mahkemeye bildirmiştir. Mahkemece başvurucuların takip isteği kabul edilmiş ve hüküm başvurucular aleyhine kurulmuştur. Başvurucuların derece mahkemelerindeki yargılamanın tarafı hâline geldikleri gözetildiğinde aleyhlerine kurulan hükme karşı bireysel başvuruda bulunmalarında menfaatlerinin olduğu değerlendirilmiştir. Öte yandan Bakanlık görüşünden anlaşıldığı kadarıyla murisin ölümünden sonra başvurucular bizzat kendilerinin galle fazlasından yararlanmaları talebiyle dava açmış iseler de mevcut davanın konusunun ve hukuksal sonucunun başvurucuların yeni açtığı davanınkiyle aynı olmadığına işaret edilmelidir. Mevcut dava başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlanmaya müstahak olduğunun tespitine yönelik olup davanın olumlu sonuçlanması murisin ölüm tarihinden önceki döneme ait galle fazlasını etkiler. Başvurucuların yeni açtığı dava ise sadece murisin ölümünden sonraki döneme ait galle fazlasına tesir etmektedir. Başvurucuların kendi adlarına açtığı davanın murisleri tarafından açılan davadaki dönemi etkilemesi, diğer ifadeyle o döneme tekabül eden galle fazlası yönünden sonuç doğurması mümkün değildir. Dolayısıyla başvurucuların mevcut davayı sürdürmelerinde bu yönüyle de menfaatleri olduğu anlaşılmıştır.

62. Bu durumda başvurucuların bireysel başvuru ehliyetlerinin bulunduğunun kabulü gerekir.”

54. Aşağıda açıklayacağımız nedenlerle bu değerlendirmelere katılmamız mümkün olmamıştır.

55. Somut başvuruya konu derece mahkemeleri önündeki yargılamanın, davacı murisin (Z. Y.’nin) galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitiyle sınırlı bir davaya ilişkin olduğunu özellikle vurgulamak gerekmektedir. Bu dava galle fazlası alacağı davası değildir. Galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti davasıdır. Bu dava, bir tespit davasıdır. Galle fazlası alacağı davası ise bir eda davasıdır. Galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olunduğunun tespiti davası açılıp olumlu bir karar alınmadıkça, galle fazlası alacağı davası açılamaz. Bu husus Anayasa Mahkemesi’nin Bensan Aktaş ve diğerleri kararıyla da teyit edilmiştir. Galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun ortaya konulması için bu yönde mahkemece verilmiş bir kararın bulunması zorunludur. İşte bu karar galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti davası sonunda verilecek olan karardır. Bu davada ilk olarak vakfedenin soyundan gelindiğinin, sonra da galleye hak kazanmak için Vakfiye'de belirtilen şartların taşındığının ortaya konulması gerekir.

56. Bu iki husus bir mahkeme kararıyla tespit ettirilmedikçe, kişiler hukuken galle fazlası alacağına hak kazanamazlar. İlgili mevzuata göre kişilerin "galle fazlasını almaya hak kazandıkları tarih ilk derece mahkemesi karar tarihi"dir. Bu kişilere galle fazlasına ilişkin ödeme ise "mahkeme kararının kesinleşmesinden sonra yapılır." Dolayısıyla en azından ilk derece mahkemesi galle fazlasına hak kazanıldığına dair karar verinceye kadar ortada hukuken tanınan bir alacak hakkı bulunmamaktadır. Ancak bu aşamadan sonra malvarlığına dâhil olan bir alacaktan söz edilebilir. Bu aşamadan önce kişilerin bir tespit davası açabilme imkânı şeklinde tezahür eden hakları dışında hakları bulunmamaktadır. Bu hak ise yerleşik Yargıtay içtihadına göre şahsi niteliktedir ve mirasçılara intikal etmez. Buna göre anılan aşamadan önce davacının ölmesi halinde malvarlığına, dolayısıyla da terekeye dâhil bir haktan söz edilemeyeceğinden mirasçılara intikal eden bir hak da bulunmamaktadır.

57. Öte yandan galle fazlasına ilişkin hak, vâkıf evladının vakfedenle olan soybağına dayanan miras ilişkisinden değil, vakfedenin tek taraflı vakıf kurma işlemiyle ortaya çıkan iradesinden doğmaktadır. Dolayısıyla bu hak miras hukukunun değil, vakıf hukukunun konusudur. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin Bensan Aktaş ve diğerleri kararında da bu husus teyit edilmiştir.

58. İslam hukukuna ve Osmanlı hukukuna göre vakıflar hayır işleyerek Allah'a yaklaşmak anlamında kurbet kasdıyla kurulur. Vakfeden, hayır yapacağı, diğer bir ifadeyle vakıftan yararlanacak kişileri de kendisi belirler. Vakfeden yararlananları bütün bir toplum, fakirler ve öğrenciler gibi toplumun belli bir kesimi gibi belirleyebileceği gibi, ismen zikredilen kişiler olarak da tayin edebilir. Dolayısıyla vakfedenin yararlanıcı olarak tayin ettiği kişiler kendi soyundan gelenler de olabilir. Hal böyle olunca başvurucuların kök mirasçı olan vakfedenin ya da onun soyundan gelen annelerinin neslinden olmaları ve bu nedenle mirasçısı olmaları galle fazlasına hak kazanmak bakımından tek başına hiçbir anlam ifade etmemektedir. Önemli olan bunların vakfedenin koyduğu galle fazlasına hak kazanmanın şartlarını taşıyıp taşımadığıdır. Vakfeden vakıftan yararlanan kişileri soyundan gelen kişiler olarak belirlese bile bir nesil, iki nesil ya da birkaç nesil sonra vakıftan yararlanacak kişileri soyundan gelenler dışındaki fakirler ya da başkaları olarak belirleyebilir. Yararlanıcıları neslin kesilmesine kadar soyundan gelenler olarak belirlese dahi bunların yararlanması için ilave koşullar arayabilir. Bu nedenle galle fazlasından yararlanmak isteyen kişiler vakfedenin iradesine uygun kişi, diğer bir ifadeyle onun koyduğu şartları taşıyan kişi olduklarını kendisi yönünden şahsen ispat etmek zorundadır. Kimse başkasının galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitinden -ilk derece mahkemesince bu yönde tespit kararı verilip murisin alacağının tanınması ve bunun malvarlığına dahil olması dışında- kendisi yönünden hukuki bir menfaat sağlayamaz. Dahası somut olaydaki gibi batın şartının öngörüldüğü durumlarda ön batından birinin ölümü halinde onun galle fazlasından alacağı pay (yukarıda açıklandığı üzere malvarlığına dâhil olan kısım dışında) -aksi vakfeden tarafından öngörülmedikçe- mirasçılarına değil o batında yer alan diğer kişilere geçer.

59. Somut olayda başvurucuların murisi (davacı) ilk derece mahkemesinin kararından önce ölmüştür. Henüz daha murisin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğu tespit edilmemiştir. Murisin malvarlığına ve dolayısıyla da ölümünden sonra terekesine dâhil olan, hukuken tanınan, mirasçılarına intikal eden hakkı bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvurucuların, murislerinin galle fazlasına müstehik vakıf evladı olduğunun tespitinde hukuki menfaatleri bulunmamaktadır.

60. Hal böyle olunca, bir an için başvurucuların bireysel başvuruya konu yargılama sürecinde murislerinin ölümü üzerine mahkemeye sundukları talebin davacı murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti olduğu görüşünün kabul edilmesi halinde başvurunun mülkiyet hakkına ilişkin şikâyet yönünden kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez bulunması gerekir.

e. Zaman Bakımından Yetki Sorunu

61. Mahkememiz çoğunluğunca zaman bakımından yetki yönünden şu değerlendirmeler yapılmıştır:

 “52. Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisini doğru olarak belirleyebilmek için kesinleşen nihai işlem ve kararın tarihinin yanı sıra gerçekleştiği iddia olunan müdahalenin zamanını da doğru tespit etmek gerekir. Bu tespit yapılırken müdahaleyi oluşturan olaylar ve ihlal edildiği iddia olunan hakkın kapsamı birlikte değerlendirilmelidir (Zeycan Yedigöl [GK], B. No: 2013/1566, 10/12/2015, § 31).

53. Somut olaydaki uyuşmazlık 18.1.1722 tarihli vakfiye ile kurulan Vakfın hukuki varlığıyla ilgili olmayıp mallarından elde edilen galle fazlasından kimlerin yararlanacağına ilişkindir. Vakfın galle fazlası mevcut olduğu sürece bundan yararlanma hakkı olduğunu düşünenlerin bununla ilgili olarak uyuşmazlık çıkarma hakları vardır. Somut olayda başvurucuların murisi Z.Y.nin galle fazlasından yararlanmaya müstahak olduğu iddiasıyla 25.9.2012 tarihinde açtığı dava 21.12.2017 tarihinde kesinleşmiştir. Dolayısıyla uyuşmazlığın Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin kapsamında kaldığı anlaşılmıştır.”

62. Anayasa ve 6216 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesi’nin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı 23.9.2012 tarihi olup Anayasa Mahkemesi ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvuruları inceleyebilecektir. Bu açık düzenlemeler karşısında anılan tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve kararları da içerecek şekilde yetki kapsamının genişletilmesi mümkün değildir. Mahkemenin zaman bakımından yetkisine ilişkin bu düzenlemelerin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle bireysel başvurunun tüm aşamalarında resen dikkate alınması gerekir (Ahmet Melih Acar, B. No: 2012/329, 12/2/2013, § 15; G.S., B. No: 2012/832, 12/2/2013, § 14).

63. Somut olaydaki zaman bakımından yetki sorununun açıklığa kavuşturulabilmesi için derece mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi önündeki uyuşmazlığın -başvurucuların isimlendirmesinden bağımsız olarak- aslında ne olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir.

64. Başvurucular derece mahkemeleri önünde Vakfiye'de kız ve erkek ayrımı yapan şartın tasarruf etmeyle ilgili olduğunu, galle fazlası şartı yönünden Vakfiye'de böyle bir ayrımın yapılmadığını ileri sürmüşler, buna karşılık davalı taraf Vakfiye'deki galle fazlasına ilişkin şartın kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yaptığını iddia etmiştir. Ancak başvurucular Anayasa Mahkemesi önünde galle fazlasına ilişkin kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan bir şartın var olduğunu ancak bunun Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ve yok sayılması gerektiğini ileri sürmüştür.

65. Hal böyle olunca başvurucuların Vakfiye şartlarının yorumuna ilişkin derece mahkemesi önünde dile getirdikleri uyuşmazlık (ki başvurucular bu uyuşmazlığı usulüne uygun olarak çıkarmamışlardır) Vakfiye'deki bir şartın yorumuna ilişkindir ve başvurucular ilgili mevzuat çerçevesinde her zaman usulüne uygun açacakları bir tespit davasıyla galle fazlasına müstehak vâkıf evladı olduklarını ileri sürebilirler. Bu dava sonunda verilen karara karşı da zaman bakımından yetki koşuluna takılmadan Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilirler. Ancak Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdikleri Vakfiye şartlarının (vakıf senedindeki kaydın, bir başka söyleyişle kendileri bakımından olumsuzluk içeren koşulun) Anayasa'ya aykırı olduğu ve yok sayılması gerektiği iddiası bakımından aynı şey söylenemez.

66. Kararda belirtildiği gibi somut olaydaki uyuşmazlık, (başvurucuların Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdikleri uyuşmazlık) Vakfın hukuki varlığıyla ilgili olmadığı gibi, Vakfiye'deki şartların yorumu ve tercih edilen yoruma bağlı olarak uygulanmasıyla da ilgili değil, bizzat bu şartların kendisiyle ilgilidir. Başvurucular galle fazlasına ilişkin şartın kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapmasının Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğunu ve yok sayılması gerektiğini ileri sürmektedirler. Böyle bir iddianın kabul edilmesi halinde Vakfiye'deki şart değiştirilmiş olacaktır.

67. Başvuru konusu vakıfta olduğu gibi eski vakıflar Osmanlı döneminde eski hukuka göre ve ona uygun olarak kurulmuştur. En azından başvuru konusu vakıf resmi olarak tescil edilmiştir ve hukuka uygunluk karinesinden yararlanmaktadır. Eski vakıflar da yeni vakıflar gibi vakfedenin tek taraflı hukuki işlemi ile kurulmuştur. Bu işlem -sağlararası işlemler bakımından- vakfiye adı verilen belgede tecessüm etmiştir. Bu tek taraflı hukuki işlemle vakfedilen mallar, vakfın amacı, tevliyete (yönetime) ve vakfın malları ile gelirlerinden yararlanacaklara ilişkin olanlar başta olmak üzere vakfın şartları vakfedenler tarafından belirlenmiştir. Vakfın şartlarını da ihtiva eden bu hukuki işlem Osmanlı döneminde kesinleşmiştir. Buna göre normal şartlar altında başvurucular tarafından kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan kısmının kaldırılarak (yok sayılarak) değiştirilmesi istenilen vakıf şartına ilişkin eldeki başvuru Anayasa Mahkemesi’nin zaman bakımından yetkisi dışında kalmaktadır. Bununla birlikte zaman bakımından yetkiye ilişkin kritik tarihten önce kesinleşen işlemlere karşı sonradan yargı yolunun açılması halinde uyuşmazlık zaman bakımından yetkinin içine girebilmektedir. Böyle bir durumun eldeki başvuru bakımından söz konusu olup olmadığına bakmak gerekir.

68. Mülga 5.6.1935 tarihli ve 2762 sayılı Vakıflar Kanunu ve daha sonra 20.2.2008 tarihli ve 5737 sayılı Vakıflar Kanunu başvuru konusu vakıf dâhil eski vakıfların varlığını devam ettirmiştir. Hatta zürri vakıflar gibi bazı vakıf türlerinin kurulması Cumhuriyet döneminde yasaklanmasına rağmen eski hukuka göre kurulmuş bu tür vakıfların varlığı da korunmuştur. Söz konusu kanuni düzenlemelerde -vakıfların yönetimine ilişkin bazı değişiklikler yapılmakla birlikte- kural olarak vakfın şartları vakfedenin iradesi esas alınarak -kural olarak- aynen devam ettirtilmiştir. Bugüne kadar vakıf şartlarına ilişkin ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde de yargı makamları tarafından vakfedenin iradesi esas alınmıştır. Bu duruma başvuru konusu galle fazlasına ilişkin şartlar, batın şartı ile kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan ilave şartlar da dâhildir.

69. Bununla birlikte, vakıf şartlarının değiştirilmesine ya da bunun uyuşmazlık konusu edilmesine imkân veren bazı istisnalara da mevzuatta yer verilmiştir. İlk olarak 2762 sayılı mülga Kanun ile 5737 sayılı Kanun'da, ancak vakıf şartlarının yerine getirilmesine fiili ve hukuki imkân kalmaması halinde vakıf şartlarının değiştirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Somut olayda fiili ve hukuki imkânsızlık hali bulunmadığı açıktır. Kaldı ki böyle bir halde 5737 sayılı Kanun'un 14. maddesine göre mazbut vakıflarda Genel Müdürlüğün; mülhak, cemaat ve esnaf vakıflarında, vakıf yöneticilerinin teklifi üzerine bu şartları değiştirmeye Vakıflar Meclisi yetkilidir. Kişilerin somut olayda olduğunun aksine doğrudan hukuk mahkemelerinde dava açarak vakıf şartlarını değiştirme imkânları bulunmamaktadır. Belki ilgili kişilerin ilgili idari makamlara başvurmaları ve bunların taleplerinin reddedilmesi halinde idari yargıda dava açma imkânlarının olduğu düşünülebilir. Ancak somut olayda böyle bir yol da takip edilmemiştir. İkinci olarak 5737 sayılı Kanun'un 6. maddesinde mülhak vakıfların, Anayasa'ya aykırılık teşkil etmeyen vakfiye şartlarına göre Vakıflar Meclisi tarafından atanacak yöneticiler eliyle yönetileceği ve temsil edileceği düzenlenmiştir. Öncelikle anılan düzenleme mülhak vakıflara ilişkindir. Mazbut vakıflar yönünden böyle bir düzenleme bulunmamaktadır. Adana Vakıflar Bölge Müdürlüğünün 30/3/2015 tarihli yazısına göre başvuru konusu vakıf mazbut vakıf olup mülhak vakıf değildir. Ayrıca söz konusu hüküm yönetim ve temsil (tevliyet) şartları yönünden öngörülmüştür. Somut olaydaki uyuşmazlık yönetim ve temsil şartlarına ilişkin değildir. Öte yandan somut olayda uyuşmazlık konusu olan galle fazlasını da içeren intifa haklarını düzenleyen 5737 sayılı Kanun'un 75. maddesinin "Mazbut ve mülhak vakıfların vakfiyelerindeki şartlar doğrultusunda, ilgililerin hakları saklıdır." şeklindeki hükmü yönetim ve temsile ilişkin hükümdekinden farklı olarak Anayasa'ya aykırılık teşkil etmeme kaydını içermemektedir. Kaldı ki bir an için 5737 sayılı Kanun'un 6. maddesindeki kaydın tüm şartlar bakımından geçerli olduğu kabul edilse bile anılan maddedeki düzenlemenin muhatabı Vakıflar Meclisidir. Kişiler anılan hükme dayanarak doğrudan hukuk mahkemelerinde dava açarak bir şartın Anayasa'ya aykırılığı konusunda uyuşmazlık çıkaramazlar. Belki idareye başvurup red cevabı almaları halinde idari yargıda dava açabilecekleri düşünülebilir. Ancak somut olayda böyle bir durum da bulunmamaktadır.

70. Tüm bu açıklamalara göre somut olayda Osmanlı döneminde kesinleşen vakfiyenin galle fazlasına ilişkin şartının Cumhuriyet döneminde değiştirilmesini veya Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle yok sayılarak uygulanmamasını sağlamaya imkân tanıyan bir yol öngörülmemiştir. Önce başvurucuların murisleri tarafından ve daha sonra kendileri tarafından açılan galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti davası bunları sağlamaya imkân veren bir dava değildir. Bu davada, vakfiyedeki şartları taşıyan bir vâkıf evladı olunup olunmadığı tespit edilmektedir.

71. Öte yandan, 30.11.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrasında yer alan "Mahkeme, 23.9.2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler." biçimindeki hüküm gereğince Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi 23.9.2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvurularla sınırlıdır. Kamu düzenine ilişkin bu düzenleme karşısında anılan tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve kararları da içerecek şekilde yetki kapsamının genişletilmesi mümkün değildir (G.S., B. No: 2012/832, 12/2/2013, § 14).

72. Anayasa Mahkemesi’nin 12.02.2013 günlü ve 2012/832 numaralı başvuruya ilişkin kararına konu olayda, başvurucu Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi dışında kalan 10.5.2012 günü yakalanmış ve yaklaşık beş saat gözaltında kaldıktan sonra aynı gün ailesine teslim edilmiştir. Yapılan yargılama sonucu 8.1.2014 günlü kararla beraatına karar karar verilmiştir. Hüküm 16.1.2014 tarihinde kesinleşmiştir. Başvurucu 20.2.2014 tarihli dilekçesi ile kendisine isnat edilen suç ile ilgili olarak yapılan yargılama sonunda beraat ettiğini belirterek yaşadığı acı ve elem nedeniyle manevi tazminata hükmedilmesi istemiyle Ağır Ceza Mahkemesinde Hazine aleyhine dava açmıştır. Başvurucunun, tazminat talebini dayandırdığı iddialarından birisi de “yakalama suretiyle hürriyetinden yoksun bırakılmasının hukuki olmadığı”dır. Mahkemece başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

73. Başvurucu kendisine tazminat ödenmesi gerektiğinde bahisle bireysel başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi başvurucunun yakalama suretiyle hürriyetinden yoksun bırakılmasının (gerçekleştiği tarih itibarıyla) Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi kapsamında olmaması nedeniyle, söz konusu yakalamanın hukuki olmadığına ilişkin iddiasının incelenemeyeceğini, bireysel başvuruya konu müdahaleyi telafi etmek amacıyla başvurulan hukuk yollarının (tazminat davası açılmasının) Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı tarihten sonra olumsuz biçimde sonuçlanmasının da müdahaleyi Mahkemenin zaman bakımından yetkisi içine sokmayacağı, hal böyle olunca da tazminat yolunun Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurularda zaman bakımından yetkisinin başladığı tarihten sonra tüketilmiş olmasının bir öneminin bulunmadığını belirtmiştir².

74. Açıklanan nedenlerle mülkiyet hakkına ilişkin şikâyetin zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilmez olduğuna karar verilmesi gerekir.

f. Konu Bakımından Yetki Sorunu

75. Başvurucuların bireysel başvuruya konu yargılama sürecinde murislerinin ölümü üzerine mahkemeye sundukları talebin ister murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitine ilişkin olduğu, isterse kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitine ilişkin olduğu görüşü kabul edilsin olayda esasen mülkiyet hakkı yönünden konu bakımından yetki sorunu da bulunmaktadır.

76. Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne dayalı kararda da belirtildiği üzere;

"66. Ayrımcılık yasağı Anayasa'da güvenceye bağlanan hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında bir etkiye sahip olduğundan maddi haklardan bağımsız olarak bir varlığa sahip olmayıp diğer hakların tamamlayıcısı mahiyetindedir. Ayrımcılık yasağının tatbik edilmesi diğer hükümlerin ihlal edilmesini zorunlu kılmasa da ihtilaf konusu mesele Anayasa'daki diğer haklardan biri veya birkaçının kapsamına girmedikçe ayrımcılık yasağının uygulanması mümkün değildir (Nuriye Arpa, B. No: 2018/18505, 16/6/2021, § 43).

67. Öte yandan mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse, önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır. Bu nedenle öncelikle başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaate sahip olup olmadığı noktasındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31).

69. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı; mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa'yla korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda bir ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru bir beklenti Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, §§ 36, 37).

70. Son olarak bir kanun hükmünün ya da içtihadın ayrımcılığa yol açtığı iddiasıyla mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğinden şikâyet edildiği hâllerde mülkün var olup olmadığı değerlendirilirken söz konusu kanun hükmü veya içtihadın mevcut olmaması hâlinde kişinin ihtilaf konusu mülkle ilgili olarak icra edilebilir bir hakkı haiz olup olmayacağına bakılır (Nuriye Arpa, § 47)."

aa. Başvurucuların Bireysel Başvuruya Konu Yargılama Sürecinde Murislerinin Ölümü Üzerine Mahkemeye Sundukları Talebin Kendilerinin Galle Fazlasına Müstehik Vâkıf Evladı Olduğunun Tespitine İlişkin Olduğu Hali

77. Başvurucular Vakfiye'deki kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan şart nedeniyle galle fazlasına müstehik vakıf evladı olarak kabul edilmediklerini ve galle fazlası alacağını elde edemediklerini ileri sürmektedir. Hâlbuki anılan ilave şart olmasa da başvurucuların hâlihazırda galle fazlasına müstehik vakıf evladı olarak kabul edilmeleri ve galle fazlası alacağını elde etmeleri mümkün değildir. Zira Vakfiye'de kız ve erkek evlat ayrımına ilişkin şarttan önce batın tertibi şartı bulunmaktadır. Eski vakıflar bakımından batın şartı, ön kuşakta vâkıf evladı varken sonraki kuşaktakilerin galle fazlasından pay alamayacağı anlamına gelmektedir. Ön kuşaktaki vâkıf evlatlarından biri öldüğünde -aksi vakfeden tarafından öngörülmedikçe- onun payı mirasçılarına geçmemekte, o pay ön kuşaktaki sağ kalan diğer vâkıf evlatlarına geçmekte, ön kuşaktaki vâkıf evlatlarının tamamı ölene kadar bir alt kuşaktakiler galle fazlasından pay alamamaktadır. Somut olayda Adana Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından mahkemeye sunulan listeye göre başvuru konusu vakfın galleye müstehik vâkıf evladı listesinde 13 kişi bulunmaktadır. Listede bulunanlardan sadece bir kişi ölmüştür. Dava dilekçesinde de belirtildiği üzere listede bulunanlardan biri de başvurucuların dayıları Y. Ç. dir. Buna göre hâlihazırda başvuru konusu vakfın galle fazlasından yararlanabilecek olan batın (kuşak) başvurucuların bulunduğu batın değil dayılarının bulunduğu daha önceki batındır. O batındaki herkes ölmedikçe başvurucuların bulunduğu batındaki hiç kimse galle fazlasından yararlanamaz. Dolayısıyla başvurucuların kız ve erkek ayrımı yapan şartın yok sayılması talebi kabul edilse bile galle fazlasına ilişkin hâlihazırda elde edebilecekleri hiçbir ekonomik menfaatleri bulunmamaktadır. Başvurucuların ön batındaki herkesin ölmesinden önce ölmeyip onlar öldükten sonra yaşayacaklarının garantisini de kimse veremez. Buna göre başvurucuların mülkiyet hakkı kapsamında var olan mülkten ya da meşru beklentiden kaynaklanan bir menfaatleri yoktur.

78. Kaldı ki "Kişi Bakımından Yetki" başlığı altında açıklandığı üzere galle fazlasına hak kazanılması için Vakfiye'deki şartları taşıdığı ve galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğu mahkeme kararıyla tespit edilmedikçe kişiler galle fazlasından yararlanamazlar ve hukuken galle fazlası alacağına hak kazanamazlar. Somut olayda başvurucuların ne kendilerinin ne de murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğu mahkemece tespit edilmemiştir. Dolayısıyla kız ve erkek evlatlar arasında ayrım öngören vakıf şartı olmasaydı bile başvurucuların icra edilebilir bir hakkı haiz olmaları hukuken mümkün değildir.

79. Buna göre yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi yerleşik içtihadında yer alan “mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğinden şikâyet edildiği hallerde mülkün var olup olmadığı değerlendirilirken söz konusu kanun hükmü veya içtihadın mevcut olmaması halinde kişinin ihtilaf konusu mülkle ilgili olarak icra edilebilir bir hakkı haiz olup olamayacağına bakılır” ilkesi çerçevesinde de somut olayda mülkiyet hakkı kapsamında incelenebilecek bir menfaatten söz etmek yürürlükte bulunan hukuka göre imkân dâhilinde bulunmamaktadır.

ab. Başvurucuların Bireysel Başvuruya Konu Yargılama Sürecinde Murislerinin Ölümü Üzerine Mahkemeye Sundukları Talebin Murislerinin (Annelerinin) Galle Fazlasına Müstehik Vâkıf Evladı Olduğunun Tespitine İlişkin Olduğu Hali

80. Somut olayda derece mahkemeleri önündeki yargılama sürecinin ve eldeki bireysel başvurunun kapsamının davacı murisin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitiyle sınırlı olduğunun kabul edilmesi halinde de belirtilen durum değişmemektedir. Murisleri bakımından da başvurucuların “var olan mülklerinin veya meşru bir beklentilerinin” olamayacağı düşünülmektedir. Bu konuda kararda " 74. Başvurucuların murisinin vakfedenin evladı olduğu ve vakfiyedeki ayrımcılık teşkil ettiği ileri sürülen şartın bulunmaması hâlinde galle fazlasından yararlanacağı gözetildiğinde Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında korunması gereken bir ekonomik menfaatinin var olduğu sonucuna ulaşılmıştır." şeklinde değerlendirme yapılmıştır. Bu değerlendirmenin, başvurucuların, ölen murisin yerine konulması suretiyle yapıldığı kanaati oluşmaktadır. Eldeki başvuruda başvurucu muris değil, kadın olan mirasçılardır. Mirasçılar yönünden böyle bir değerlendirme yapılamayacağı düşünülmektedir. "Başvurucuların murisinin ... vakfiyedeki ayrımcılık teşkil ettiği ileri sürülen şartın bulunmaması hâlinde galle fazlasından yararlanacak" olması başvurucu mirasçılar bakımından hiçbir anlam ifade etmemektedir. Zira murisin ölmeden önce -ilgili mevzuata göre zorunlu olan- ilk derece mahkemesi kararıyla tanınmış, mal varlığına ve oradan da terekeye dâhil olmuş bir hakkı bulunmamaktadır. Murisin ölmeden önce sahip olduğu hukuken tanınmış tek hakkı olan galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olma talebine ilişkin dava açma ve açtığı davaya devam etme hakkı ise şahsi niteliktedir ve mirasçılara geçmemektedir.

81. Açıklanan gerekçelerle başvurucuların Anayasa’nın 35. maddesi kapsamına giren bir menfaatleri bulunmadığı anlaşıldığından mülkiyet hakkına ilişkin şikâyetin konu bakımından yetkisizlik nedeni ile kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

g. Adil Yargılanma Hakkına İlişkin Şikâyet Yönünden

82. Başvurucular ayrı bir başlık altında adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini de ileri sürmüşlerdir. Kararda bu şikâyet ayrıca incelenmemiş, başvurucuların tüm şikâyetlerinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

83. Başvurucular Anayasa'nın 36. maddesine aykırılık iddiası yönünden "Annelerinin vefatı üzerine davaya devam eden müvekkillerle ilgili olarak mahkemenin, 'davacıların annelerinin açtığı davada istekte bulunamayacakları' yönünde oluşturduğu karar; / Anayasanın 36. Maddesinde yer alan ... hükmüne aykırı olmuştur. / ... Eldeki davada, müvekkillerin murislerinin açtığı davayı takip edemeyecekleri yönünde verilen karar, Anayasa'nın 36. Maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına aykırı olmuştur." şeklinde şikâyette bulunmuşlardır. Başvuruculara göre "Davacıların murisi Vakıftan kaynaklanan hakları için eldeki davayı açmıştır. Murisin hakları, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan değildir. Zira, davanın kabulü halinde muris gale fazlasından hak elde etmeye müstehak olacaktır. Galle fazlası hakkı mal varlığına ilişkin bir haktır. Bu nedenle de murisln ölümü ile de bu hakları, miras yolu ile müvekkiIlere intikal etmiş bulunmaktadır. Yine, murisin vakıftan olan hakları külli halefiyet Yoluyla mirasçılarına intikal etmiş olduğundan, müvekkillerin galle fazlasından istifadeye müstehak batıni evlat olduğu hususu da bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir."

84. Somut olayda derece mahkemeleri önündeki yargılama sürecinin ve eldeki bireysel başvurunun kapsamının davacı murisin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitiyle sınırlı olduğu kabul edildiğinde adil yargılanma hakkına ilişkin şikâyet yönünden konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilmezlik kararı verilmesi gerekir. Zira başvurucuların, murislerinin galleye müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti yönünden -yukarıda ilgili başlıklar altında açıklandığı üzere- herhangi bir hukuki menfaatleri bulunmamaktadır. Böyle bir durumda suç isnadına ilişkin olmadığı zaten açık olan davanın başvurucular dâhil mirasçılar yönünden herhangi bir medeni hak ve yükümlülüğe de ilişkin olmadığı ortaya çıkmaktadır.

85. Somut olayda derece mahkemeleri önündeki yargılama sürecinin ve eldeki bireysel başvurunun kapsamının başvurucuların kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitiyle sınırlı olduğu kabul edildiğinde ise adil yargılanma hakkına ilişkin şikâyet yönünden açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle kabul edilmezlik kararı verilmesi gerekmektedir. Zira, başvurucuların şikayetleri adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkına ilişkin olarak değerlendirilebilecek bir şikayettir. Derece mahkemesi başvurucuların kendilerine ilişkin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti talebini başkasının (annelerinin) açtığı bir davada değil kendilerinin ayrı olarak açacakları bir davada ileri sürmeleri gerektiğine karar vermiştir. Mahkemeye erişim hakkı kişilere uyuşmazlıklarını bir mahkemeye esastan inceletme güvencesi verir. Yoksa başka birinin açtığı dava kapsamında kendisine ilişkin uyuşmazlığı çıkarma yetkisi vermez. Başvurucuların kendilerine ilişkin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti talebini bir mahkemeye esastan inceletme hakları zaten bulunmaktadır. Somut olayda da ayrıca bir dava açmışlardır. Buna göre başvurucuların mahkemeye erişim hakkına bir müdahalede bulunulmamıştır.

B. ESAS YÖNÜNDEN

86. Esasa ilişkin değerlendirmelere geçilmeden önce bazı tespitlerin yapılması gerekmektedir.

87. Hem çoğunluk görüşüne dayalı karar ve hem de yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca bizim açımızdan esasa ilişkin değerlendirmenin (katılmadığımız halde) zorunlu olarak derece mahkemeleri önündeki yargılama sürecinin ve eldeki bireysel başvurunun kapsamının başvurucuların kendilerinin değil, murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitiyle sınırlı olduğunun kabulü üzerinden yapılması icap etmektedir.

88. Zira başvurucuların kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitiyle ilgili yürümekte olan bir dava süreci zaten bulunmaktadır ve başvuru yollarının tüketilmesi koşulunun aşılmasının önünde olgusal bir engel bulunmaktadır. Karar da zaten murisin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti talebiyle sınırlı bir esas incelemesi yapmıştır³.

89. Öte yandan başvurucuların mülkiyet hakkı bağlamında derece mahkemeleri önünde dile getirdikleri iddialar ile Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdikleri iddialar farklıdır. Başvurucular bireysel başvuru formlarında Vakfiye'de kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan şartın varlığını kabul etmekte, bu şartın Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ve yok sayılması gerektiğini ileri sürmektedirler.

90. Tarafımızca da Vakfiye'de kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan şartın Anayasa'nın 10. maddesiyle bağlantılı olarak 35. maddesine aykırı olup olmadığı bağlamında sınırlı bir incele yapılmıştır.

91. Kararda şu değerlendirmeye yer verilmiştir:

"85. Öncelikle somut olaydaki hukuksal meselenin bir miras hukuku sorunu olmadığını vurgulamak gerekir. Vakfedenin 18/1/1722 tarihli vakfiyeyle kurduğu Vakfa bıraktığı mal varlığı hukuken Vakfın mülkü hâline gelmiştir. 864 sayılı mülga Kanunla vakfiyedeki malların Vakfın malı olduğu tanınmıştır. Dolayısıyla vakfedenin 18/1/1722 tarihli vakıf kurma iradesinin 1982 Anayasası'na uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Somut olaydaki mesele bu Vakfın galle fazlasının dağıtımına yöneliktir. Anayasa Mahkemesinin inceleyeceği sorun ise galle fazlasının dağıtımı usulünün 1982 Anayasası'nın 10. ve 35. maddelerini ihlal edip etmediğinden ibarettir. "

92. Kararda, önce, Osmanlı döneminde vakfedenin iradesiyle bir kısım malın Vakfın mülkü haline gelmesinden, devamla, Cumhuriyet döneminde kanunlarla bu hususun tanınmasından söz edilmiş, sonrasında da "dolayısıyla" denilerek -yani önceki tespitler gerekçe gösterilerek-"vakfedenin 1722 tarihli vakıf kurma iradesinin 1982 Anayasası'na uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir." sonucuna varılmıştır. Bu sonuca göre "vakfedenin ...vakıf kurma iradesinin" anayasal denetimini yapmak Anayasa Mahkemesi'nin görevi değildir. Kararda devamla “vakıf kurma iradesi” ile "galle fazlasının dağıtımı usulü" arasında ayrım yapılmış ve ikincisinin Anayasa'ya uygunluğunun denetlenebileceği sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen bu durum aşağıda belirtilen sorunları ortaya çıkarmaktadır.

93. Başvurunun konusunun "galle fazlasının dağıtımı usulü" şeklinde belirlenmesi yanlış anlaşılmalara neden olabilir. Galle fazlasının dağıtımı usulü vakfedenin iradesiyle oluşan vakfiye şartlarına göre belirlenmektedir. Yani bu usul vakfedenin idaresiyle tayin edilmektedir. Başvurunun konusu ise derece mahkemeleri önündeki yargılamadaki iddialardan farklı olarak vakfiye şartının kız ve erkek evlatlar arasında ayrıma neden olacak şekilde yanlış yorumlanması ve bu yorum çerçevesinde uygulanmasıyla ilgili değildir. Başvurunun konusu vakfedenin iradesiyle ortaya konulan ve kız-erkek evlatlar arasında ayrım yapan "galle fazlasının dağıtım usulünü" belirleyen vakfiye şartının kendisinin Anayasa'ya aykırı olduğudur. Başvurucular başvuru formlarında ve Bakanlık görüşüne cevaplarında açıkça vakfiye şartının Anayasa aykırı olduğunu dile getirmektedirler. Nitekim kararda da "86. Başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlanma talebi vakfiye şartlarına dayanılarak reddedilmiştir. Söz konusu vakfiyede kız evlatların galle fazlasından yararlanması erkek evladın bulunmaması şartına bağlanmıştır. Buna göre vakfedenin erkek evladı (alt soyu) bulunduğu müddetçe kız evlatların galle fazlasından pay alması mümkün olmayacaktır. ..." denilerek ayrımın vakfiye şartından kaynaklandığı kabul edilmektedir.

94. Durum bu şekilde tespit edildiğinde karardaki görüş; "vakfedenin ... vakıf kurma iradesinin" anayasal denetimini yapmak Anayasa Mahkemesi'nin görevi değildir, ancak "vakfedenin vakfın şartlarını (somut olayda kimlerin vakıftan yararlanabileceğini) belirleme iradesinin" anayasal denetimini yapmak Anayasa Mahkemesi'nin görevidir şeklinde bir sonuç doğurmaktadır.

95. Böyle bir görüş vakfedenin vakıf kurma iradesi ile vakfın şartlarını belirleme iradesi arasında net bir ayrım yapmış olmaktadır. Hâlbuki böyle bir ayrımın yapılması mümkün görünmemektedir.

96. Anayasa Mahkemesi’nin 04.12.1969 günlü E:1969/35; K:1969/70 sayılı ve 26.12.2013 günlü E:2013/70 K:2013/166 sayılı kararlarına göre, vakıf, kökü İslâm hukukuna dayanan bir sosyal yardım kurumudur ve temelinde vakfeden kimsenin iradesi bulunur. Bir mülkün menfaatlerinin sosyal ve kültürel hizmetlere tahsis edilmek üzere özel mülkiyetten çıkarılarak temlik ve temellükten yasaklanmak suretiyle kamu yararına özgülenmesini ifade ederler.

97. 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 101. maddesine göre yeni vakıflar "gerçek veya tüzel kişilerin yeterli mal ve hakları belirli ve sürekli bir amaca özgülemeleriyle oluşan tüzel kişiliğe sahip mal topluluklarıdır." Yargıtay kararında (Örneğin bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.05.2007 günlü ve E:2007/18-293, K:2007/310 sayılı kararı) belirtildiği üzere Osmanlı hukukuna göre eski vakıflar ise "bir malı mülkiyetten çıkarıp menfaatlerini belli şartlarla, ebedi olarak bir hayır cihetine tahsis etmek demektir."

98. Buna göre vakıf kurma iradesi -kararda yanlış anlamaya meydan verecek şekilde ifade edildiğinin aksine- salt bir mal ya da hakkın vakfedenin malvarlığından çıkarılıp vakfın malvarlığına geçirilmesini değil, bundan da önemlisi malın belli bir amaca özgülenmesini, eski hukuk yönünden bir hayır işine tahsis edilmesini ifade eder. Bu belli amaca özgüleme ya da hayra tahsis; vakfın şartlarının belirlenmesini, yani vakfa devredilen malın kendisinin ya da gelirinin hangi hayır işinde kullanılacağının ya da sarf edileceğinin, dolayısıyla da vakıftan kimlerin yararlanacağının tayin edilmesini ihtiva eder. Hatta eski vakıfların türleri bile (hayri vakıflar, zürri vakıflar ve avarız vakıflar) vakıftan yararlananlara ilişkin şartlara göre belirlenmektedir.

99. Öte yandan vakıf kurma işlemi tek taraflı bir hukuki işlemdir. Vakfedenin iradesi, -vakfedenin sağlığında kurulan vakıflar yönünden- yeni vakıflarda vakıf senedi, eski vakıflarda ise kural olarak vakfiye ile tecessüm etmektedir. Nitekim 4721 sayılı Kanun'un 102. maddesinde "Vakıf kurma iradesi, resmî senetle [vakıf senedi] ... açıklanır." denilmiştir. Aynı Kanun'un 106. maddesine göre "Vakıf senedinde vakfın adı, amacı, bu amaca özgülenen mal ve haklar, vakfın örgütlenme ve yönetim şekli ile yerleşim yeri gösterilir." Eski vakıflar yönünden ise 5737 sayılı Kanun'un 3. maddesine göre ise vakfiye "Mazbut, mülhak ve cemaat vakıflarının malvarlığını, vakıf şartlarını ve vakfedenin isteklerini içeren belgeleri" ifade eder. Anılan düzenlemeler de vakıf kurma iradesi ile vakfın şartlarını belirleme iradesi arasında bir ayrım yapılamayacağını göstermektedir.

100. "Vakfedenin vakıf kurma iradesi" ile "vakfedenin vakfın şartlarını belirleme iradesi" arasında bir farklılık olmadığı, bunlar arasında ayrım yapılamayacağı bu şekilde ortaya konulduktan sonra karardaki kabulün tekrar değerlendirilmesi gerekmektedir.

101. Kararda "vakfedenin ... vakıf kurma iradesinin" anayasal denetimini yapmanın Anayasa Mahkemesi’nin görevi olmadığının gerekçesi olarak eski hukuk döneminde vakfedenin iradesiyle bir kısım malın Vakfın mülkü haline gelmesi ve Cumhuriyet döneminde de kanunlarla bu hususun tanınması olarak gösterilmiştir. Aynı gerekçeler "vakfedenin vakfın şartlarını belirleme iradesi" yönünden de geçerlidir. Zira vakfın şartları da eski hukuk döneminde vakfedenin iradesiyle geçerli olarak kurulmuş ve Cumhuriyet döneminde yürürlüğe konulan kanunlarla da bu şartlar tanınmıştır. Dahası ilgili mevzuatta galle fazlasına ilişkin şartlar hakkında özel düzenleme bile yapılmıştır.

102. Öte yandan karardaki değerlendirmeler, somut olayda ayrımcılığın kamu makamları tarafından yapıldığının kabul edildiği ve esas incelemesinin bu kabul üzerine bina edildiği izlenimini oluşturmaktadır. Bu husus önemlidir. Zira söz konusu husus somut olayda devletin yükümlülüğünün negatif mi yoksa pozitif mi olduğuyla ilgilidir. Devletin üçüncü kişiler arasındaki özel hukuk ilişkileri yönünden ortaya çıkan yükümlülükleri ile kamu makamlarının bireylerin haklarına müdahalesi yönünden ortaya çıkan yükümlülükleri aynı değildir.

103. Kararda "87. ... Kamu makamlarının vakfedenin idaresini koruma amacı gütmüş olmaları anlaşılabilir olarak kabul edilmelidir."; "89. ... Osmanlı Dönemi'nde kurulan bir vakfın gelirinin paylaştırılması konusu kamu makamlarının hukuk güvenliği gerekçesiyle uzak durabileceği bir mesele değildir."; "91. Öte yandan cinsiyet temelli farklı muamele söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir marjının daralacağını unutmamak gerekir. Somut olayın koşulları gözetildiğinde kamu makamlarının toplumsal ihtiyaçları karşılamak için farklı muamelede bulunma konusunda sahip oldukları takdir marjını aştıkları sonucuna ulaşılmıştır." şeklinde değerlendirmeler yapılmıştır.

104. Kanaatimizce somut olayda kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapılması "kamu makamlarının ... takdir marjını" aşmalarından kaynaklanmamaktadır. Bu ayrım, vakfedenin Osmanlı hukukuna göre geçerli olarak ortaya çıkmış iradesinden (vakfiye şartından) kaynaklanmaktadır. Bu irade Cumhuriyet döneminde kanunlarla da tanınmıştır. İlgili kanunlarla mazbut vakıfların sadece yönetimi Vakıflar Genel Müdürlüğüne verilmiştir. Bu durum Anayasa Mahkemesi tarafından önceki kararlarında da tespit edildiği üzere vakıfların hukuki statüsünde herhangi bir değişiklik oluşturmamıştır. İlgili mevzuatta vakıf şartları, özel olarak da galle fazlasına ilişkin şartlar aynen muhafaza edilmiştir. Dahası vakıf şartlarına uymama yöneticiler bakımından görevden alınma sebebi olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla ortada kural olarak vakıf şartlarını uygulama konusunda mahkemeler dâhil kamu makamlarına tanınmış bir takdir yetkisi ve takdir marjı bulunmamaktadır. Sadece vakıf şartlarını yorumlama, diğer bir ifadeyle vakfedenin iradesinin ne olduğunu ortaya koyma konusunda kamu makamlarının bir takdir yetkisi olabilir. Ancak eldeki bireysel başvuruda derece mahkemeleri önünde yürütülen yargılamadakinden farklı olarak kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan bir vakıf şartı olup olmadığı, ilgili şartın ne şekilde yorumlanması gerektiği konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Başvurucular -bireysel başvuru yaparken- şartın varlığını kabul etmekte ancak bunun Anayasa'ya uygun olmadığını ve yok sayılması gerektiğini ileri sürmektedirler.

105. Vakıf kurma işlemi tek taraflı bir özel hukuk işlemidir. Vakıftan yararlananlar kamu makamlarına verilen bir yetki üzerine ve onların bu takdirlerini kullanmasıyla değil, vakfedenin özel hukuk kapsamında ortaya çıkan iradesiyle koyduğu şartlar çerçevesinde yararlanmaktadır. Öte yandan eski vakıflar da dâhil vakıflar özel hukuk tüzel kişileridir. Mazbut vakıfların bazı zorunlu nedenlerle yönetiminin Vakıflar Genel Müdürlüğüne verilmiş olması da durumu değiştirmemektedir.

106. Anayasa Mahkemesi kararlarında (bkz. Emine Görgülü, B. No: 2014/5871, 06.07.2017, 42) belirtildiği üzere "Kendine özgü bu vesayet ilişkisi, mazbut vakıfların hukuki statülerinde bir değişikliğe sebebiyet vermemektedir.” Vakfedenin tek taraflı özel hukuk işlemiyle koyduğu şartları taşıyan yararlanıcılar ile özel hukuk tüzel kişisi vakıf arasında oluşan ilişki bir özel hukuk ilişkisidir.

107. Buna göre somut olayda özel hukuk tüzel kişisi olan Vakfın galle fazlasından yararlanmak isteyen gerçek kişi başvurucuların vakfedenin özel hukuk ilişkisi çerçevesinde tek taraflı olarak oluşturduğu hukuki işlemin hükümlerinden birinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle yok sayılmasını istemeleri, kamu makamları ile özel hukuk kişileri arasındaki bir uyuşmazlığa değil, özel hukuk kişileri arasındaki bir uyuşmazlığa işaret eder. Dolayısıyla eldeki başvurunun Devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında incelenmesi gerekir. Başvurucuların da devletin pozitif yükümlülüğüne işaret ettiklerini hatırlatmak gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi mülkiyet hakkı kapsamındaki bir başvuruda "... başvurucunun mülkiyet hakkına yönelik olarak kamu makamlarınca doğrudan yapılan bir müdahale mevcut değildir. Bununla birlikte AYM daha önce pek çok kararında bazı durumlarda özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklarda dahi devlete düşen pozitif yükümlülükler olduğunu kabul etmiştir (Türkiye Emekliler Derneği, B. No: 2012/1035, 17/7/2014, § 34; Eyyüp Boynukara, B. No: 2013/7842, 17/2/2016, §§ 39-41; Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik Hizmetleri A.Ş., B. No: 2014/8649, 15/2/2017, § 44; Selahattin Turan, B. No: 2014/11410, 22/6/2017, §§ 36-41)." ifadelerine yer vererek ve önceki içtihatlarına da atıf yaparak özel kişiler arasındaki bir uyuşmazlığı konu olan başvuruyu mülkiyet hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülükler kapsamında ele almıştır (Şeyhmus Terece [GK], B. No: 2017/26532, 23/7/2020, §§ 37 ve devamı).

108. Yaptığımız tespitlere göre somut başvurudaki uyuşmazlığın özel hukuk kişileri arasındaki ilişkiden kaynaklanan bir uyuşmazlık olduğu, kamu makamlarının doğrudan bir müdahalesinin söz konusu olmadığı anlaşıldığına göre, kararda yer verilen "89. Vakfedenin iradesine saygı gösterilmesi amacının kız evlatlarına galle fazlasından pay verilmemesini haklılaştıracak ölçüde yüksek bir kamu yararı barındırmadığı değerlendirilmiştir." şeklindeki kamu yararına atıf yapan değerlendirmelerin isabetliliği tartışılır hale gelmektedir. Zira özel hukuk kişileri bir şart öngörürken kamu yararını gözetmek zorunda değildirler.

109. Anayasa Mahkemesi Şeyhmus Terece kararında, önceki içtihadına atıfla mülkiyet hakkı kapsamındaki devletin pozitif yükümlülüğüne ilişkin ilkeleri şöyle ortaya koymuştur:

"38. Anayasa'nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkının gerçekten ve etkili bir şekilde korunabilmesi devletin müdahaleden kaçınması yanında ayrıca Anayasa'nın 5. ve 35. maddeleri uyarınca pozitif yükümlülükler kapsamında kimi durumlarda özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklar da dâhil olmak üzere mülkiyet hakkının korunması için belirli tedbirlerin alınmasını gerektirmektedir (Eyyüp Boynukara, §§ 39-41; Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik Hizmetleri A.Ş., § 44).

39. Özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklarda tarafların birbirleriyle çatışan menfaatleri bulunmaktadır. Dolayısıyla tarafların karşı karşıya gelen menfaatlerini gözeterek mülkiyet hakkını korumakla yükümlü bulunan devletin maddi ve usule ilişkin güvenceleri yerine getirip getirmediği dikkate alınarak sonuca varılmalıdır. Bu bağlamda ilk olarak devletin etkili bir hukuksal mekanizma oluşturma yükümlülüğü çerçevesinde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığı irdelenmelidir (Novartis Ag, B. No: 2015/11867, 14/11/2018, § 76; Nobel İlaç Pazarlama Ve Sanayii Ltd. Şti., B. No: 2016/4887, 3/7/2019, § 61).”

110. Anayasa Mahkemesi başka bir kararında ise mülkiyet hakkı kapsamındaki devletin pozitif yükümlülüğüne ilişkin şu ifadeye yer vermiştir (Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve Mirax Tur. İnş. Tic. A.Ş. [GK], B. No: 2015/7846, 26/6/2019):

"Devletin pozitif yükümlülükleri, mülkiyet hakkına yapılan müdahalelere karşı usule ilişkin güvenceleri sunan yargısal yolları da içeren etkili hukuksal bir çerçeve oluşturma ve oluşturulan bu hukuksal çerçeve kapsamında yargısal ve idari makamların bireylerin özel kişilerle olan uyuşmazlıklarında etkili ve adil bir karar vermesini temin etme sorumluluklarını da içermektedir (Selahattin Turan, B. No: 2014/11410, 22/6/2017, § 41)."

111. Buna göre mülkiyet hakkı bağlamında devletin, üçüncü kişiler arasındaki ilişkilerde ortaya çıkan pozitif yükümlülüklerinin etkili bir hukuksal mekanizma oluşturma ve oluşturulan bu hukuksal çerçeve kapsamında yargısal ve idari makamların etkili ve adil bir karar vermesini temin etme olduğu anlaşılmaktadır⁴.

112. Başvurunun konusu galle fazlasına ilişkin vakfiye şatlarının kız ve erkek evlatlar arasında farklılık oluşturmasıdır. Bu farklılık bir özel hukuk kişisi tarafından oluşturulduğuna göre burada -gerekliyse- devletin hukuki mekanizma oluşturma yükümlülüğü çerçevesinde yapabileceği şey; bu tür şartların vakıf kurma şeklindeki hukuki işlemlerde yer almasını yasaklamak, konulduysa geçersiz saymak olabilir. Nitekim 4721 sayılı Kanun'un 101. maddesinde "Cumhuriyetin Anayasa ile belirlenen niteliklerine ve Anayasanın temel ilkelerine, hukuka, ahlâka, millî birliğe ve millî menfaatlere aykırı veya belli bir ırk ya da cemaat mensuplarını desteklemek amacıyla vakıf kurulamaz." denilmek suretiyle yeni vakıflar yönünden böyle bir düzenleme yapılmıştır. Ancak eski vakıflar yönünden 5737 sayılı Kanun'un 6. maddesinde "Mülhak vakıflar, Anayasaya aykırılık teşkil etmeyen vakfiye şartlarına göre Meclis [Vakıflar Meclisi] tarafından atanacak yöneticiler eliyle yönetilir ve temsil edilir." şeklindeki hüküm dışında böyle bir hüküm bulunmamaktadır⁵. Aksine eski vakıflar yönünden vakıf şartları devam ettirilmiştir. 5737 sayılı Kanun'un 75. maddesinde "Mazbut ve mülhak vakıfların vakfiyelerindeki şartlar doğrultusunda, ilgililerin hakları saklıdır." denilmiş ve bu şartların Anayasa'ya aykırı olması halinde uygulanmayacağına dair bir kayıt konulmamıştır.

113. Öte yandan Anayasa'nın 33. maddesinde dernek kurma hürriyeti (örgütlenme özgürlüğü) bir temel hak ve özgürlük olarak düzenlenmiş ve "Dernek kurma hürriyeti ancak, ... Kanunla sınırlanabilir. / Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir." şeklinde hükümlere yer verilmiş, anılan maddenin son fıkrasında ise "Bu madde hükümleri vakıflarla ilgili olarak da uygulanır." denilmiştir. Benzer şekilde Anayasa'nın 13. maddesi de "Temel hak ve hürriyetler ... ancak kanunla sınırlanabilir." hükmünü amirdir.

114. Bir vakfın vakfedenin iradesini yansıtan şartının geçersiz kılınması, başvurucuların ifadesiyle "yok sayılması" kuşkusuz örgütlenme özgürlüğüne bir sınırlama/müdahale teşkil etmektedir. Öte yandan vakfedenin koyduğu şartın değiştirilmesi vakıftan hâlihazırda galle fazlası payı alan diğer kişilerin mülkiyet haklarını da etkilemekte, onların alacağı payı azaltmaktadır. Zira bu durum aynı batında galle fazlası almaya hak kazanan kişilerin sayısını artırmakta ve galle fazlası almakta olanların payının miktarını düşürmektedir. Bu da anılan kişilerin mülkiyet hakkına müdahale teşkil etmektedir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklere müdahalede bulunulabilmesi için mutlaka bir kanun hükmünün buna izin vermesi gerekir. Böyle bir kanun hükmü olmadıkça derece mahkemeleri ve idari makamlar, yorum yoluyla bir vakfiye şartını geçersiz sayıp -üstelik kanunda vakfiye şartlarının uygulanması emredildiği halde- onu uygulamamazlık yapamaz. Dolayısıyla somut olayda, varsa bir anayasal sorun, bu etkili bir hukuksal mekanizma oluşturma şeklindeki pozitif yükümlülük bakımından olabilir.

115. Somut olayda ise böyle hukuksal bir mekanizma olmadığına göre yargısal ve idari makamların etkili ve adil bir karar vermesini temin etme şeklindeki pozitif yükümlülüğü değerlendirilemez.

116. Mahkememizce yapılan anayasal denetimi etkileyen bu husus oldukça önemlidir. Zira kanaatimizce ihlal kararının gereğinin yerine getirilmesinde muhatabın hangi makam olduğunu belirlemektedir.

117. Somut olayda hukuksal mekanizma oluşturma pozitif yükümlülüğü bakımından bir Anayasa'ya aykırılık olup olmadığının tespitine gelince: Gelinen bu aşamada önce,

“Yasama organı özel hukuk işlemlerinin temel hak ve özgürlüklere aykırı olmaması için yasal düzenleme yapmak zorunda mıdır, bunlara vakıf kurma şeklinde tezahür eden işlemler de dâhil midir?” sorusunun sorulması ve cevabının bulunması gerekmektedir.

118. Henüz yapılmamış ya da yapılacak olan işlemler ile kurulacak vakıflar yönünden kimi durumlarda bu soruya olumlu cevap verilebilmesi mümkün olabilir. Nitekim yukarıda açıklandığı üzere yeni vakıflar yönünden 4721 sayılı Kanun'un ilgili hükmünde Anayasa'nın temel ilkelerine aykırı vakıf kurma yasağı öngörülmüştür. Ancak somut olayda yeni hukuk sisteminde kurulmak istenilen bir vakfın şartının geçersiz sayılmak istenmesi sorunu bulunmamaktadır.

119. Bu durumda somut olay bakımından asıl sorulması ve cevabı bulunması gereken soru şudur: Yasama organı eski vakıfların sonradan yürürlüğe giren Anayasa'daki temel hak ve özgürlüklere uygun olmayan şartlarının geçersiz sayılmasına ve/veya değiştirilmesine ilişkin yasal düzenleme yapmak zorunda mıdır? Bu soruya cevap verilmesi kolay değildir.

120. Zira öncelikle eski hukuk sisteminde geçerli (olarak) olacak şekilde oluşmuş özel hukuk ilişkilerini yeni hukuk sistemini dikkate alarak geçersiz kılmak, genel olarak kişiler arası ilişkilerde içinden çıkılması güç, hatta kimi durumlarda imkânsız bir karmaşaya neden olabilir. Bu nedenle eski hukuk sistemine uygun olarak oluşan özel hukuk ilişkilerini yeni hukuk siteminde de -ona aykırı olsa bile- devam ettirmekte genel olarak toplumu ilgilendiren bir kamu yararı bulunduğu kuşkusuzdur.

121. İkincisi yeni dönemde kurulacak olan vakıfların Anayasa'ya uygun olması gerektiğine ilişkin yasal düzenlemeler bakımından bir belirlilik ve öngörülebilirlik sorunu bulunmamaktadır. Bu sorun yalnızca eski vakıflar yönünden ortaya çıkmaktadır. Zira bunlar henüz meri Anayasa ve kanunlar yokken bir özel hukuk işlemiyle Osmanlı hukukuna uygun ve geçerli olarak kurulmuş ve şartları o hukuka uygun olarak belirlenmiştir.

122. Üçüncüsü eski vakıflar yönünden yapılacak bir düzenlemeyle Anayasa'ya uygun olmadığı gerekçesiyle herhangi bir vakıf şartlarının geçersiz kılınması, o şart nedeniyle vakıftan yararlanan başkalarının -şartın niteliğine göre- haktan yararlanmasını ortadan kaldırabilecek ya da yararlanmakta olduğu hakkın azalmasına neden olabilecektir. Bu da o kişilerin mülkiyet hakkına müdahale teşkil edecektir.

123. Bunlara karşın kimi durumlarda da eski hukuk sistemine göre oluşturulmuş olan ve fakat yeni dönemde ortaya çıkan (sonra yürürlüğe giren) Anayasaya aykırı olduğu anlaşılmış olan bir şartın (yeni anayasa döneminde de) geçerliliğini koruması ve uygulanması bazen bazı kişilerin yeni anayasada güvence altına alınmış olan temel hak ve özgürlüklerini katlanılamayacak ölçüde zedeleyebilir.

124. Uygulamaya bakıldığında, kural olarak hukuk sitemlerinde köklü değişikliklerin olduğu, somut olaydaki gibi eskisinin yerine yeni bir devletin kurulduğu durumlarda eski hukuk sistemine uygun olarak oluşmuş özel hukuk ilişkilerinin yeni hukuk siteminde de muhafaza edildiği görülmektedir.

125. Örneğin 29.5.1926 tarihli ve 864 sayılı mülga Kanunu Medeninin Sureti Mer’iyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanun’un 1. maddesinde genel olarak eski hukuk döneminde yapılan işlemlerin ve sonuçlarının yeni dönemde de eski hukuka tabi olacakları belirtilmiştir. Hatta “Kanunu medeniden evvel müesses evkaf, tesisler'' başlıklı 8. maddesinde "Kanunu medeninin meriyete vazından mukaddem vücuda getirilen evkaf hakkında ayrıca bir tatbikat kanunu neşrolunur. Kanunu medeninin meriyete vazından sonra vücuda getirilecek tesisler, kanunu medeni ahkâmına tabidir." hükmüne yer verilmek suretiyle, 743 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 4 Ekim 1926 tarihinden önce kurulmuş olan eski vakıfların yeni Kanun hükümlerine tabi olması uygun görülmemiş, eski vakıflar için ayrı bir kanuni düzenleme yapılacağı belirtilmiş, bu doğrultuda da 05.06.1935 tarih ve 2762 sayılı Vakıflar Kanunu yürürlüğe konulmuştur. 2762 sayılı Kanunu yürürlüğe koyan kanun koyucu, eski vakıfları kuranların iradelerine ve sözleşme hürriyetlerine saygı göstererek, söz konusu kanunda eski vakıfları düzenlerken vakıf kurumunun ve ondan doğan ilişkilerin hukuki niteliğinde herhangi bir değişiklik yapmamış 04.10.1926 tarihinden önce kurulmuş olan vakıfların hukuki statülerini aynen korumuştur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki 4722 sayılı Kanunun 8. maddesinde de 04.10.1926 tarihinden önce kurulmuş olan vakıfların hukuki statüleri aynen korunmuştur. Bu durum halen 5737 sayılı Vakıflar Kanunu’nda da korunmaya devam etmektedir.

126. Mülga 29.5.1926 tarihli ve 864 sayılı Kanunu Medeninin Sureti Mer’iyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanun’un spesifik konulara ilişkin 9. maddesinde eski hukuka göre evlenmelerin ve boşanmaların, 11. maddesinde karı koca mallarının idaresine dair yapılmış olan sözleşmelerin yeni hukuk döneminde de geçerli olacağı hükme bağlanmıştır. Yine aynı Kanun'un 16. maddesine eski hukuk döneminde ölmüş olan bir kimsenin mirasının yeni hukuk döneminde dahi eski hukuka tabi olacağı, 17. maddesinde ölüme bağlı bir tasarruflar veya bunların feshinin eski hukuka tabi olacağı, 18. maddesinde eski hukuk döneminde mevcut olan ayni hakların muhafaza edileceği belirtilmiştir.

127. Aslında bu düzenlemelerle yeni hukuk sistemi, kendisinin oluşturduğu özel hukuk sistemine rengini veren ve çoğu doğrudan anayasal ilkelerle bağlantılı olan evlenme ve boşanma, tek evlilik, evlilikte kadın erkek eşitliği, mirasta kadın erkek eşitliği gibi ilkeleri gözardı ederek eski dönemde bu ilkelere aykırı olarak oluşan hukuki ilişkilere geçerlilik sağlamış, bunlar yönünden eski hukuk sisteminin uygulamasını devam ettirmiştir.

128. Anayasa Mahkemesi’nin 04.12.1969 tarih ve E:1969/35 K: 1969/70 sayılı ve 30.01.1969 tarih ve E:1967/47 K:1969/9 sayılı ve 26.12.2013 tarih ve E:2013/70, K:2013/166 sayılı kararlarında ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 26.05.1935 tarih ve E:1935/78, K:1935/6 sayılı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.05.2007 tarih ve E:2007/18-293, K:2007/310 sayılı, Danıştay idari Dava Daireleri Kurulu’nun 19.06.2019 tarih ve E:2018/142, K:2019/3130 sayılı kararlarında da eski vakıfların hukuki statüleri ile ilgili olarak değerlendirmeler yapılmıştır. Bu kararlarda konuya ilişkin olarak yer verilen gerekçeler birlikte değerlendirildiğinde de yukarıda varılan tespitin doğru olduğu bir kez daha teyit edilmektedir.

129. Hal böyle olunca somut olaya ilişkin olarak verilen karar salt galle fazlasının paylaştırılması meselesini etkilemeyecek, teorik olarak tüm bu alanları da etkileme potansiyelini barındıran bir karar olacaktır⁶.

130. Bu bağlamda, işlemin tarafları yönünden ortaya çıkan belirsizlik/öngörülemezlik sorunu ile işlemin taraflarının ve işlemden etkilenen üçüncü kişilerin haklarının korunması ve kamu yararı gibi hususlar dikkate alındığında ise şunlar söylenebilir: Kural olarak önceki hukuka uygun olarak oluşturulan özel hukuk işlemlerine müdahale edilmemesi ve onların yeni hukuk düzenine aykırı olan hükümlerinin geçersiz kılınmaması hem kanun koyucunun takdir yetkisindedir, hem de birçok durumda ilgili kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin korunması yönünden zorunluluk olabilir. Buna karşılık yeni hukuk düzeninde kişilerin temel hak ve özgürlükleri eski hukuk düzeninde oluşan işlemler nedeniyle öyle olumsuz etkilenebilir ki bu etkilenmenin boyutu başkalarının temel hak ve özgürlüklerinin göz ardı edilmesini zorunlu kılabilir. Bunun her bir somut olayın özelliklerinin dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerekir.

131. Buna göre somut başvuruda çözülmesi gereken sorun, eski hukuk düzeninde o hukuk düzeninin kuralları uyarınca oluşturulmuş olan (hukuken geçerliliği konusunda tartışma bulunmayan) galle fazlasına hak kazanma bakımından kız ve erkek evlatlar arasında farklılık oluşturan vakfiye şartlarının, yeni hukuk düzeninde yasa koyucunun müdahalesiyle geçersiz kılınmamasının başvurucular ve benzer durumda olan kişiler yönünden böyle katlanılmaz bir etkiye neden olup olmadığıdır.

132. Osmanlı hukukunda "vakıf; bir malı mülkiyetten çıkarıp menfaatlerini belli şartlarla, ebedi olarak bir hayır cihetine tahsis etmek demektir." Buna göre başvuru konusu vakıf da dâhil olmak üzere eski vakıflar bir hayır için kurulmuştur. "Sadaka-i câriye" ile temellendirilen vakıfların kuruluşunda hayır işleyerek Allah'a yaklaşmak anlamında kurbet kastı bulunması zorunludur. Bir malın, kendisinden ya da gelirinden vakfedenin soyundan gelenlerin yararlanması amacıyla kurulan zürri vakıflar bakımından bu kurbet kastının bulunup bulunmadığı fikir ayrılıklarına neden olsa da Osmanlı hukukunda hâkim görüş bu tür vakıfların caiz olduğunu kabul etmiş, uygulama da bu şekilde gelişmiştir.

133. Aynı hukuka (Osmanlı hukukuna) göre vakfedenin iç dünyasıyla ilgili sübjektif yönü ağır basan kurbet kastının bulunmadığı, diğer bir ifadeyle bu tür vakıfların miras hukuku hükümlerini bertaraf etmek ya da vakıf mallarının dokunulmazlığı nedeniyle muhtemel bir müsadereyi önlemek amacıyla kötü niyetle yapıldığı tespit edilmedikçe -vakıf kurmayla ilgili diğer koşullar da sağlanmak kaydıyla- bu tür vakıflar geçerlidir. Her işlem gibi vakıf kurma işlemi de aksi sabit oluncaya kadar hukuka uygunluk karinesinden yararlanır.

134. Eski dönem uygulamalara bakıldığında, vakfedenlerin, hayır yapacakları kişileri, diğer bir ifadeyle vakıftan yararlanacak kişileri kendilerinin belirledikleri; bütün bir toplumu, fakirler ve talebeler gibi toplumun belli kesimlerini ya da ismen zikrettikleri bazı kişileri de hayır yapılacak kişiler olarak belirleyebildikleri görülmektedir. Uygulamaya göre zürri vakıflarda da vakfedenler, kendilerinin soyundan gelenleri hayır yapılacak kişi olarak belirlemektedirler. Dolayısıyla zürri vakıflarda vâkıf evlatlarının galle fazlasından yararlanmaları onların neredeyse tüm hukuk sistemlerinde tanınan miras haklarından değil, vakfedenlerin başkaları yerine kendi soyundan gelenlere hayır yapmayı dilemesinden kaynaklanmaktadır. Bu kişiler hukuki olarak tamamen vakfedenin tasarruf yetkisi dâhilinde olan bir malı hayır için tahsis etmesinden yararlanan kişilerdir. Diğer bir ifadeyle bu kişiler bir hayrın muhatabıdırlar. Yoksa bunların miras hakkı ya da başka bir haktan kaynaklı olarak vakfedene karşı ileri sürebilecekleri bir hakları bulunmamaktadır.

135. Somut olaydaki vakıf ele alındığında -derece mahkemesinin dosyası içinde bulunan aynı vakfa ilişkin başka yargılamalarda alınmış iki soy ağacına göre- Vakfın vakfedenlerinin iki kardeş oldukları, bunlardan Hacı Ebubekir'in çocuğu olmadan öldüğü, İbrahim Başe'nin ise iki kızı bulunduğu, erkek evladı bulunmadığı görülmektedir. Bu durumda da bu kişilerin, vakfiye şartını, kız evlatlardan mal kaçırmak amacıyla düzenlediklerini söylemek olgusal olarak mümkün görünmemektedir. Hal böyle olunca da 132, 133 ve 134 numaralı paragraflarda yapılan anlatımlar uyarınca, somut başvuruya konu olayda, vakfedenlerin, söz konusu zürri vakfı, eski hukuka göre meşru olarak “kendi soyundan gelenlere hayır yaparak Allah'a yaklaşmak” amacıyla kurduklarının ve bunlardan yararlanacakları belirlediklerinin kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

136. Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında, somut olayda vakfedenlerin galle fazlasından yararlanmak bakımından kız ve erkek evlatları arasında farklılık oluşturmasının nedeninin yalnızca hayırdan yararlanacak kişileri erkek evlatlar olarak belirlemeleri, kız evlatlarından mal kaçırmak amaçlarının bulunmadığı, galle fazlasına hak kazanma bakımından koymuş oldukları kız ve erkek evlatlar arasında farklılık oluşturan vakfiye şartlarının ve bu şartların yeni hukuk düzeninde yasa koyucunun müdahalesiyle geçersiz kılınmamasının, işlemin tarafları yönünden ortaya çıkan belirsizlik ve öngörülemezlik sorununa ve işlemin taraflarının ve işlemden etkilenen üçüncü kişilerin haklarının korunmasına nazaran katlanılamaz bir etkiye neden olduğunun söylenemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

137. Bununla birlikte somut başvuruya konu işlem ve kararlar oluşurken kamu makamlarının izlediği tutum yalnızca vakfedenin iradesinin gerçekleştirilmesinden ibarettir, kamu makamları cinsiyete dayalı bir ayrımcılık yapmamışlardır. Dolayısıyla başvurucular bakımından mülkiyet hakkı bağlamında eşitlik ilkesi ihlâl edilmemiştir.

138. Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği değerlendirmesiyle aksi yöndeki çoğunluk görüşüne dayalı ihlal kararına katılmıyorum.

139. Ayrıca Sayın Çoğunluğun, yasal düzenleme eksikliği üzerinden değil de kamu makamlarının takdir marjını aştıklarından bahisle ihlal sonucuna ulaşmaları ve yasama organına çağrıdan bulunmak yerine yeniden yargılamaya hükmetmeleri, derece mahkemelerini bir kanun hükmü olmaksızın (hatta aksine açık kanun hükümleri olmasına rağmen) temel hak ve özgürlüklere (vakıf bakımından örgütlenme özgürlüğüne, mevcut galle fazlasına müstehak vâkıf evlatları yönünden mülkiyet hakkına) müdahale etmeye mecbur kılmaktadır. Diğer bir ifadeyle Anayasa Mahkemesinin bu kararı yeniden yargılama yapacak olan derece mahkemelerini Anayasa’nın 13. maddesinin “Temel hak ve hürriyetler, … ancak kanunla sınırlanabilir.” şeklindeki açık hükmüne aykırı olarak davanın esası hakkında karar vermeye zorlamaktadır. Bu nedenle Mahkemenin giderime ilişkin yeniden yargılama yapılması yönündeki kararına da katılmamaktayım.

KARŞIOY

1. Mazbut vakfın galle fazlasından vakfedenin kadın alt soylarının yararlanamaması nedeniyle yapılan somut başvuruda, Mahkememiz çoğunluğunca Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddialarına dayalı başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmiştir. Somut başvuruda başvuru yollarının tüketilmemiş olduğu kanaatinde olduğumuzdan aşağıda açıklanan nedenlerle kararın başvurunun kabul edilebilir bulunmasına ilişkin kısmına katılmamız mümkün olmamıştır.

2. Somut olayda bireysel başvuruya konu edilen dava, başvurucuların annesi Z. Y. tarafından açılmıştır. 25.9.2012 havale tarihli dava dilekçesine göre davanın konusunu, Z. Y.’nin, zürri bir vakıf olan ve 18.1.1722 tarihli vakfiye ile kurulan, “Burduroğlu İbrahim'in Menzili ve Dükkânları Vakfı” olarak bilinen "El-Hac Ebubekir ve İbrahim Beşe bin Topal Mehmet Ağa Vakfı" bakımından vâkıf evladı olduğunun ve ayrıca galle fazlasına müstehik vâkıf evladı (galle fazlasından yararlanmaya müstahak batn-ı evvel evladı) olduğunun tespiti talepleri oluşturmaktadır.

3. Z.Y., davası devam etmekte iken 15.04.2013 tarihinde ölmüştür.

4. Bunun üzerine mirasçıları konumundaki kadın olan başvurucular ile erkek olan diğer mirasçılar (Y. Y. ve B. Y.) vekilleri aracılığıyla davaya dâhil olmak için 10.1.2014 tarihli dilekçeyle mahkemeye başvurmuşlardır. Mahkeme 7.3.2014 tarihli duruşmada davanın reddine karar vermiştir.

5. Kararda somut olayın koşullarına, vakıf senedine ve ilgili mevzuata göre davacı Z.Y. nin galle fazlasından yararlanamayacağının anlaşıldığı, bununla birlikte esasen müteveffa davacı Z.Y. nin açtığı bu davada, davacının çocuklarının davaya devam edemeyecekleri, dolayısıyla böyle bir istekte bulunamayacakları, bunların ancak kendilerince açılacak bir davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri şeklindeki gerekçelere yer verilmiştir.

6. Çoğunluk görüşüne dayalı kararda; muris tarafından açılan dava ilk derece aşamasında görülmekteyken murisin ölümü üzerine başvurucuların davayı takip iradelerini Mahkemeye bildirdikleri, Mahkemece başvurucuların takip isteğinin kabul edildiği ve hükmün başvurucular aleyhine kurulduğu, hal böyle olunca da başvurucuların derece mahkemelerindeki yargılamanın tarafı hâline geldikleri, dolayısıyla başvurucuların aleyhlerine kurulan hükme karşı bireysel başvuruda bulunmalarında menfaatlerinin olduğunun kabulü gerektiği; öte yandan murisin ölümünden sonra başvurucuların bizzat kendilerinin galle fazlasından yararlanmaları talebiyle açtıkları davanın konusu ile hukuksal sonucunun mevcut davanın konusu ve hukuksal sonucuyla aynı olmadığı, mevcut davanın başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlanmaya müstahak olduğunun tespitine yönelik olduğu, bu davanın olumlu sonuçlanmasının murisin ölüm tarihinden önceki döneme ait galle fazlasını etkileyeceği, başvurucuların yeni açtığı davanın ise sadece murisin ölümünden sonraki döneme ait galle fazlasına tesir edeceği, başvurucuların kendi adlarına açtıkları davanın murisleri tarafından açılan davadaki dönemi etkilemesinin, diğer ifadeyle o döneme tekabül eden galle fazlası yönünden sonuç doğurmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla başvurucuların mevcut davayı sürdürmelerinde bu yönüyle de menfaatlerinin olduğu, böyle olunca da başvurucuların başvuru ehliyetlerinin var olduğunun kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

7. Bu gerekçeden, çoğunluk görüşüne dayalı kabul edilebilirlik kararının, eldeki başvuruya konu yargılama sürecinde başvurucular tarafından mahkemeye sunulan talebin davacı murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitine ilişkin olduğu görüşünü kabul ettiği anlaşılmaktadır. Karara göre başvurucular kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti yönünden ayrı bir dava açmışlardır.

8. Oysa eldeki başvuruya konu yargılama sürecindeki başvurucuların talebi davacı murislerinin değil, kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitidir. En azından bu tespiti de istemektedirler.

9. Dosyaya ilişkin belgelere göre davacı murisin ölümünden sonra 10.1.2014 tarihinde ilk derece mahkemesine sunulan dâhili dava dilekçesinde, davacı murisin ya da mirasçıların kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitinin talep edildiğine ilişkin bir ibareye yer verilmemiştir. Başvurucular dâhil mirasçılar vekilinin duruşma tutanaklarındaki beyanlarında da bu yönde bir ibare bulunmamaktadır.

10. Dilekçede, sadece, davacı murisin öldüğü, geriye isimleri belirtilen (başvurucular dâhil) mirasçılarının kaldığı, mirasçılık belgesi ve mirasçıların vekâletlerinin ekte sunulduğu belirtilmiş, gereğinin yapılması istenilmekle yetinilmiştir.

11. Başvurucular dahil mirasçılar vekilinin temyiz dilekçesinin son sayfasında ise "Temyiz edilen karar dosyası davacısı Zeliha Yahşi tahkikat sırasında vefat etmiş, davacının ölümünden sonra davacı mirasçılarının ... Vakfının Galle Fazlasından İstifadeye Müstehak Bat-ni Evvel Evladı Olduğunun Tespiti istenilmiştir." denilmiştir.

12. Temyiz talebinin reddi üzerine gerçekleştirilen karar düzeltme başvurusuna ilişkin dilekçede ise belirtilen şekilde beyanda bulunulmamakla birlikte, "2- MÜTEVEFFA MİRASÇILARININ, MÜTEVEFFA ZELİHA YAHŞİ'NİN AÇTIĞI DAVAYI TAKİP ETME VE BU DAVADA TALEPTE BULUNMA HAKLARI VARDIR." denilmiştir.

13. Her iki dilekçedeki ifadeler gözetildiğinde davacı muris tarafından açılan davaya devam etmekten ziyade, başvurucular dâhil mirasçıların kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduklarının tespitini talep ettikleri sonucunun çıkarılması gerektiği kanaati ağır basmaktadır.

14. Nitekim gerekçeli kararda yer verilen "... müteveffa-davacı çocuklarının da annelerinin açtığı davada bu istekte bulunamayacakları, ancak kendi açacakları davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri ..." ibaresinden, talebin, ilk derece mahkemesince de başvurucular dahil mirasçıların kendileri yönünden yapılmış bir talep olarak somutlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

15. Dolayısıyla başvurucuların derece mahkemeleri önünde davacı murisin değil, kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduklarının tespitini istedikleri sonucuna varılmaktadır.

16. Öte yandan başvurucular ayrı ayrı bireysel başvuru yapmışlar, sonrasında başvurular birleştirilmiştir. Bireysel Başvuru Formlarının (Formlar) "B. Bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve delillere ait gerekçeler" başlığı altında Anayasa'nın 10. maddesine aykırılık iddiaları yönünden açıklamalar yapılmış, sonrasında sırasıyla ayrı başlıklar halinde Anayasa'nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırılık iddiaları dile getirilmiştir.

17. Formların "B. Bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve delillere ait gerekçeler" başlıklı bölümünde ilk olarak “Davada, davacı müvekillerin, 'galle fazlasından istifadeye müstehak batıni evlat olduğunun tespiti" istenilmiştir. Mahkemece, davaya konu vakfiyede yer alan 'erkek evlatların mutasarrıf olabilecekleri' hükmüne göre kadın müvekkillerin davasının reddedilmiş olması, / Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. Maddesinde yer alan ... hükmüne aykırı olmuştur.” denilmiştir.

18. Bu ifadelerden başvurucuların; davacı murislerinin değil kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduklarının tespitini istedikleri anlaşılmaktadır. Zira "müvekkillerin" ibaresinin tek kişi olan ve daha önce ölmesi nedeniyle formları hazırlayan vekilin müvekkili olamayacak olan davacı murisi değil, başvurucuları işaret ettiği açıktır.

19. Başvurucular kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan Vakfiye'deki şart nedeniyle taleplerinin kabul edilmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir. Başvuruculara göre sözleşme özgürlüğü ve irade serbestisi (somut olay bakımından vakfedenlerin irade serbestisinin kastedildiği anlaşılmaktadır) emredici hukuk kurallarıyla sınırlıdır. Vakfiye'deki söz konusu şart emredici bir hukuk kuralı olan Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır ve bu kurala aykırı olan Vakfiye şartı değil, emredici kural uygulanmalıdır.

20. Yine başvuruculara göre eşitlik ilkesine aykırı olan Vakfiye'deki şart Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan temel hak ve özgürlüklerin Anayasa'da belirtilen sebeplerle sınırlanabileceği kuralına aykırıdır ve yok sayılmalıdır.

21. Başvurucuların ileri sürdükleri bir başka husus da şudur: Eşitlik ilkesine aykırı olan Vakfiye'deki erkek mirasçı varken kadınların galle fazlası alamayacağı şartı, kendilerinin mülkiyet ve "yasal miras hakkını" ihlal etmektedir. Zira miras hakkının korunması için kanunlarda murisin keyfi tasarruflarına karşı bazı kısıtlamalar öngörülmüş ve mirasçılara saklı pay hakkı tanınmıştır. Ayrıca mülkiyet hakkı kapsamında devletin negatif yükümlülükleri yanında üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı (somut olay bakımdan üçüncü kişi olarak vakfedenlerin kastedildiği anlaşılmaktadır) pozitif yükümlülükleri de bulunmaktadır.

22. Anayasa’nın 10 ve 35. maddeleri bağlamında yaptıkları açıklamalarında başvurucular -bir sonraki başlık altında yaptıkları açıklamalardan farklı olarak-murisleri ile kendi aralarındaki miras ilişkisine, bu bağlamda onun mal varlığına ve dolayısıyla da terekeye dâhil olan bir hakkın kendilerine verilmemesine değil, vakfeden ile kendileri arasındaki miras ilişkisine dayanmaktadırlar ve kök muris olan vakfedenlerin, kendileri dâhil kadın mirasçıların saklı payını eşitlik ilkesine aykırı olarak zedelediğini güçlü bir şekilde ima etmekte, hatta neredeyse açıkça beyan etmektedirler.

23. Başvuru formlarında Anayasa'nın 36. maddesine aykırılık iddiası yönünden yapılan açıklamalarda da davacı muris ile kendileri arasındaki miras ilişkisine dayanılmakla birlikte esasen murislerinin değil kendilerinin galleye müstehik vakıf evladı olduğunun tespitini istedikleri anlaşılmaktadır. Zira "müvekkillerin" ibaresinin tek kişi olan ve daha önce ölmesi nedeniyle başvuru formlarını hazırlayan vekilin müvekkili olamayacak olan davacı murisi değil, başvurucuları işaret ettiği açıktır.

24. Çoğunluk görüşüne dayalı kararda başvuru yollarının tüketilmesiyle ilgili olarak "56. Olayda başvurucular, murislerinin açtığı davayı devam ettirmek istediklerini 14/1/2014 tarihli dilekçeyle Mahkemeye bildirmiştir. Mahkemece başvurucuların davayı devam ettirme isteği kabul edilmiş ve hüküm başvurucular aleyhine kurulmuştur. Mahkemenin başvurucuların davayı takip etme ehliyetlerinin bulunmadığı temelinde -dava şartı yokluğundan- davayı reddetmediğini vurgulamak gerekir. Her ne kadar mahkeme kararında ölenin çocuklarının, annelerinin açtığı davada galle fazlasından yararlanma isteğinde bulunamayacakları ancak kendilerinin açacağı davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri ifade edilmiş ise de Mahkemenin uyuşmazlığın esasını karara bağladığı görülmektedir. Esasen Mahkemenin Vakfın vakfiyesine atıfta bulunarak vakfedenin erkek evlatlarının mevcut olması nedeniyle kız evlatların galle fazlasından yararlanmasının mümkün olmadığını belirttiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Mahkemenin uyuşmazlığın esasını karara bağladığı ve davayı, takip ehliyeti eksikliğinden reddetmediği gözetildiğinde başvuru yollarının tüketilmediği sonucuna ulaşılması mümkün görülmemiştir.” şeklinde değerlendirme yapılmıştır:

25. Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre vâkıf evladı olduğunun tespiti davası ve galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti davası şahsa bağlı niteliktedir. Bu davaları açan kişinin dava sırasında ölmesi halinde mirasçıları davaya devam edemez, onların kendileri yönünden ayrı bir dava açmaları gerekir. (Örneğin bkz. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 4.5.2021 tarihli ve E.2020/715, K.2021/4025 sayılı kararı). Başvurucular ilgili tarihte bunu öngörebilecek ve bilebilecek durumdadırlar. Anayasa Mahkemesi'nin Bensan Aktaş ve diğerleri (B. No: 2015/7288, 29.11.2018) kararında da bu husus vurgulanmış bulunmaktadır. Anılan karara konu olayda batın tertibi şartı bulunan zürri bir vakıf söz konudur. Başvurucular mazbut vakıflar arasına alınan uyuşmazlık konusu vakfın galle fazlasının kendilerine ödenmesi istemiyle alacak davası açmışlar ancak başvurucuların bu talepleri galle alacağına müstahak vâkıf evladı olduklarına dair bir yargı kararı bulunmadığı gerekçesiyle derece mahkemelerince reddedilmiştir. Başvurucular mülkiyet haklarının ihlal edildiğini ileri sürerek Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuşlardır. Söz konusu başvuruda Anayasa Mahkemesi başvuruyu başvuru yollarının tüketilmemiş olduğu gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur.

26. Söz konusu karar galle fazlası alacağı davası bağlamında verilmiş olsa da Mahkemenin mirasçılık sıfatına dayalı olarak bu davanın açılamayacağına, öncelikle vâkıf evladı olduğunun tespiti ve galleye müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti davalarının açılmasının gerekmesinin keyfi ve öngörülemez olmadığına ilişkin değerlendirmeleri ve başvuruculardan bu yolu tüketmelerini istemesi eldeki başvuru bakımından da önemlidir.

27. Somut başvuruya konu olayda dava başvurucuların murisi tarafların açılmış, dava devam ederken muris ölmüş, başvurucular dâhil mirasçılar davaya katılmak için dilekçe vermişler, bunu takip eden ilk celsede davalı vekili yukarıda açıklanan davanın niteliğini hatırlatarak mirasçıların davaya katılamayacaklarını beyan etmiş, mahkeme sırf bu hususta değerlendirme yapmak üzere duruşmayı ertelemiş, sonrasında yapılan ilk celsede taraflar bu husustaki görüşlerini ileri sürmüşler ve mahkeme aynı celsede davanın reddine karar vermiş, gerekçeli kararda da mirasçıların muris tarafından açılan davada istekte bulunamayacaklarını belirtmiş, başvurucular dâhil mirasçılar temyiz ve karar düzeltme dilekçelerinde diğer temyiz itirazları dışında mirasçıların davaya devam etmeleri gerektiğine ilişkin itirazlarını dile getirmişler, davalı vekili temyiz dilekçesine cevap dilekçesinde diğer temyiz itirazlarının dinlenemeyeceğini zira mirasçıların davaya devam edemeyeceklerini beyan etmiş, Yargıtay ise ilk derece mahkemesinin gerekçesine ilave bir açıklama yapmadan temyiz ve karar düzeltme taleplerini reddetmiştir.

28. Buna göre Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne dayalı karardaki değerlendirmenin aksine "Mahkemece başvurucuların davayı devam ettirme isteği kabul edilmiş" değildir. Mahkemenin gerekçesi yukarıda açıklanan süreçle birlikte değerlendirildiğinde, başvuruya konu davada mahkemenin, (başvurucular dâhil tüm mirasçılar yönünden) esasa ilişkin bir değerlendirme yapmadığı, esasa ilişkin değerlendirmeyi sadece davacı muris yönünden yaptığı (ki bunun da teknik bir hata olduğu değerlendirilmektedir), başvurucuların taleplerini -esas yönünden inceleme yapmaksızın- ayrı bir dava açmaları gerektiği gerekçesiyle reddettiği anlaşılmaktadır.

29. Mahkemece, davacı murisin erkek olan mirasçıları yönünden davanın reddi bakımından ayrı bir gerekçe gösterilmemesi, kararda erkek ve kız evlatlar yönünden farklı bir değerlendirme yapılmaması da bu belirlemeyi doğrulamaktadır.

30. Esasen eğer mahkeme mirasçıları davaya kabul etmiş ve onların davasının esasını karara bağlamış olsaydı, bunların "kendilerinin açacağı davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri" şeklinde değerlendirmeye yer vermesi tamamen anlamsız olurdu. Zira hem mirasçıları davaya kabul edip onların davasının esasını görüp hem de onlara kendileri yönünden ayrı dava açmaları yolunun gösterilmesi çelişki oluştururdu.

31. Hal böyle olunca Mahkememiz kararındaki "Mahkemenin başvurucuların davayı takip etme ehliyetlerinin bulunmadığı temelinde davayı reddetmediğini vurgulamak gerekir." şeklindeki değerlendirmeye katılmak mümkün gözükmemektedir.

32. Öte yandan, başvuruya konu davaya ilişkin kararın gerekçesinde davacı muris yönünden esasa ilişkin bazı değerlendirmeler yapılmış ise de, aslında onun yönünden de esasa ilişkin bir karar verilmediği, bu değerlendirmenin -gerekmediği halde- teknik bir hata¹  olarak yapıldığı anlaşılmaktadır.

33. Kanaatimizce, mahkemece yapılan bu teknik hata, yukarıda belirtilen değerlendirmeyi geçersiz hale getirmemektedir. Zira mahkeme murisin açtığı dava yönünden teknik olarak hata yapsa da her halükarda mirasçıların bu davayı devam ettirme, bu davaya katılma taleplerini kabul etmediği ve bunlara kendileri yönünden dava açma yolunu gösterdiği açıktır.

34. Sonuç olarak başvuruya konu davada başvurucular davaya dâhil edilmemişler, bunların esasa ilişkin iddiaları kendileri yönünden görüşülmemiş, bunlara kendileri için ayrı dava açmaları yolu gösterilmiştir.

35. Bu bağlamda olaya ilişkin süreç içerisinde başvurucuların kendileri yönünden yeni bir dava açtıkları, bu davanın derdest olduğu, dolayısıyla Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuruya konu edilmiş olan uyuşmazlıkla ilgili olarak halen devam eden bir yargılama olduğu anlaşılmaktadır.

36. Öte yandan başvurucular başvuru formunda "Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. Maddesine aykırılık" başlığı altında "Annelerinin vefatı üzerine davaya devam eden müvekkillerle ilgili olarak mahkemenin, 'davacıların annelerinin açtığı davada istekte bulunamayacakları' yönünde oluşturduğu karar; … Anayasanın 36. Maddesinde yer alan ... hükmüne aykırı olmuştur. ... Eldeki davada, müvekkillerin murislerinin açtığı davayı takip edemeyecekleri yönünde verilen karar, Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına aykırı olmuştur." şeklinde şikâyette bulunmuşlardır. Başvurucuların bu şikâyeti adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkına ilişkin bir şikâyettir. Dolayısıyla, murisleri tarafından açılan davayı devam ettirme taleplerinin derece mahkemesince kabul edilmediği başvurucular tarafından da ifade edilmiş olmaktadır.

37. Bu bağlamda bir an için başvuruya konu ilk yargılama süreci sonunda başvurucular dâhil mirasçıların taleplerinin esasının incelendiği ve reddedildiği düşünülse, hatta başvurucuların derece mahkemeleri önündeki taleplerinin kendilerinin değil, murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitiyle sınırlı olduğu kabul edilse bile başvurucuların mülkiyet hakkı bağlamında galle fazlasına ilişkin hak yönünden derece mahkemeleri önünde dile getirdikleri iddialar ile Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdikleri iddiaların farklı olması nedeniyle olayda başvuru yolları her hâlükârda tüketilmemiş olmaktadır.

38. Şöyle ki: Başvurucular derece mahkemeleri önünde Vakfiye'de kız ve erkek ayrımı yapan şartın tasarruf etmeyle ilgili olduğunu, galle fazlası şartı yönünden Vakfiye'de böyle bir ayrımın yapılmadığını ileri sürmüşlerdir. Buna karşılık Anayasa Mahkemesi önünde galle fazlasına ilişkin olarak kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan bir şartın var olduğunu ancak bunun Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ve yok sayılması gerektiğini iddia etmişlerdir. Dolayısıyla başvurucuların Anayasa'ya aykırı Vakfiye şartlarının yok sayılması gerektiği iddiası ilk defa Anayasa Mahkemesi önünde dile getirilmiş, daha önce derece mahkemeleri önünde ileri sürülmemiştir. Bir başka söyleyişle ilk defa Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdikleri bu iddiayı, temyiz ve karar düzeltme aşamasında ileri sürme imkânları bulunmasına rağmen başvurucular bu imkânı kullanmamışlardır. Oysa başvurucular yargılama safahatı içinde baştan itibaren her aşamada -derece mahkemeleri önünde ileri sürdükleri iddialarına ilave olarak- terditli bir şekilde Anayasa'ya aykırı Vakfiye şartlarının yok sayılması gerektiği iddiasını da ileri sürebilirlerdi. Bunun onlara öngörülemez ve aşırı bir külfet yüklediğinden söz edilemez. Hal böyle olunca Anayasa Mahkemesi bu iddiayı esastan incelerse ilk elden kendisi incelemiş olacaktır.

39. Belirtilen hususlar dikkate alındığında, somut başvurunun mülkiyet hakkına ilişkin şikâyet bakımından başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

40. Açıklanan nedenlerle işin esasının incelenmesi mümkün olmadığından, kararın, başvurunun kabul edilebilir bulunmasına ilişkin kısmına katılmamız mümkün olmamıştır.