I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, anne karnında bebeğin bir organındaki uzuv eksikliğinin tespit edilememesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucunun eşi Y.K.nın hamileliği süresince kontrolleri Adana'da bulunan özel bir hastanede kadın hastalıkları ve doğum uzmanı Dr. E.H.A. tarafından yapılmıştır. Y.K. 23/5/2008 tarihinde sezaryen doğum ile bir erkek bebek (küçük) dünyaya getirmiştir. Doğum esnasında küçüğün sağ ön kolunun olmadığı anlaşılmıştır.

3. Hastane kayıtlarına göre Y.K., gebelik süresi boyunca doktoru tarafından gebeliğin tespiti için yapılan ilk muayene dâhil toplam on yedi kez muayene edilmiştir. Bu muayeneler 4/10/2007 tarihleri ile 20/5/2008 tarihleri arasında gerçekleşmiştir. Muayene raporlarında bebeğin fiziksel gelişimi ile ilgili olumsuz bir kayıt bulunmamaktadır. Doğuma ilişkin 24/5/2008 tarihli hasta çıkış epikriz raporunun kesin tanı kısmında "Amniotik bant sendromuna bağlı sağ kol dirsek altı ampütasyonu+Mekonyum aspirasyonu+Fetal Distress" değerlendirmesi yer almıştır.

4. Başvurucu, toplam 125.000 TL manevi tazminat ile küçük için 1.000 TL maddi tazminat talebiyle doktor E.H.A. ile hastaneyi işleten şirkete karşı 7/8/2009 tarihinde dava açmıştır. Başvurucu dava dilekçesinde, eşinin hamileliği sırasında tıbbi yardım almak üzere hastaneye başvurduğunu, ilgili doktor tarafından bu süre zarfında on altı kez muayene edildiğini, her muayeneden sonra doktorun her şeyin mükemmel gittiği, sağlıklı bir çocuğun doğacağı yolunda açıklamalarda bulunduğunu, doktorun bu yönde bilgi vermesi nedeniyle dokuz ay boyunca sağlıklı bir bebek dünyaya getireceklerini düşündüklerini ve bu yönde beklentiye girdiklerini, ancak doğumla birlikte küçüğün sağ kolunun dirsek altından itibaren oluşmamış olduğunun anlaşıldığını ifade etmiştir. Başvurucu, hastane ve doktorun gerekli teknik donanıma sahip olmalarına rağmen doğum öncesi bu anomaliyi tespit ve teşhis etmeleri gerekirken tıbbi özen eksikliği nedeniyle bu tespitin yapılamamış olduğunu ve nihayetinde küçüğün ömür boyu yaşayacağı maluliyete sahip olacağının doğumla birlikte anlaşıldığını, bu sebeple davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını belirtmiştir.

5. Adana 4. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) görülen davada davalı olarak ilgili hastane ve doktor cevap dilekçeleri sunmuştur. Söz konusu cevap dilekçelerinde, dava konusu olayda önlenebilir bir zarar bulunmadığını, iddia edilen zarar ile somut olay arasında hiçbir illiyet bağının olmadığını ve davanın reddinin gerektiğini savunmuşlardır.

6. Dava konusu edilen olaya ilişkin olarak Adli Tıp Kurum Başkanlığı 3. Adli Tıp İhtisas Kuruludan rapor (ATK raporu) istenmiştir. 25/2/2011 tarihli rapora göre doktorun 16-22-26-30-33. haftalarda gebelik muayenesi ve USG tetkiki yaptığı, doktorun gebeliğin bu haftalarında söz konusu anomaliyi tespit etmesi ve aileyi bilgilendirmesi gerektiği, tespit edilmemesinin bir eksiklik olduğu, ancak küçükte tespit edilen bu anomalinin doktorun eylemi ile illiyetinin bulunmadığı, ayrıca bu anomalinin tespiti hâlinde rahim tahliye endikasyonunun bulunmadığı belirtilmiştir.

7. Başvurucu ATK raporuna itiraz etmiş, raporun çelişkiler içerdiğini, hayatın olağan akışında dirsek altından itibaren kolun oluşmamasının hamileliğin çok erken zamanlarında tespitinin mümkün olduğunu, raporda söz konusu anomalinin en erken ne zaman tespit edilebileceğine ve başka organlara etkisine ilişkin değerlendirme yapılmadığını ancak buna rağmen kürtajın gerekli olmadığına ilişkin kesin bir değerlendirme yapıldığını ifade etmiştir. Başvurucu belirtilen eksiklikler çerçevesinde ek bir bilirkişi raporu alınması talebinde bulunmuştur.

8. Mahkeme 8/5/2012 tarihli kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, ATK raporunun ilgili kısımlarına yer verilerek gebeliğin 17-27. haftalarında doktor tarafından anomalinin tespit edilip bu hususta ailenin bilgilendirilmesi gerektiği ancak anomalinin doktor tarafından tespit edilemediği ve ailenin bilgilendirilmediği, küçükteki uzuv eksikliğinin doktorun kusurundan kaynaklanmadığı ve bu ikisi arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı, dolayısıyla maddi ve manevi tazminat şartlarının oluşmadığı değerlendirilmiştir.

9. Başvurucu kararı temyiz etmiştir. Temyiz dilekçesinde, taleplerinin doğru bir şekilde değerlendirilmeyip yargılamada hatalı bir sonuca ulaşıldığını, davanın doktor gözetiminde olan hamilelik boyunca küçükteki uzuv eksikliğinin tespitinin doğuma kadar yapılmamış ve dolayısıyla bu konuda kendilerinin bilgilendirilmemiş olunması sebebiyle hekimlik görevinin eksik ve kusurlu yapılmasına dayalı tazminat talepli bir dava olduğunu, ancak Mahkemenin davanın reddine ilişkin kararında bütün bu eksikliklerin varlığı kabul edilmiş olunmasına rağmen uzuv eksikliği ile doktorun eylemi arasında illiyet bağının olmadığına ilişkin ulaşılan sonuç çerçevesinde ret kararı verildiğini ifade etmiştir. Oysa küçükteki uzuv eksikliği zamanında tespit edilmiş ve bu konuda bilgilendirilmiş olsalardı farklı yaşamsal tercihlerde bulunabilme imkânlarının olacağını ancak bu imkânın ilgili hastane ve doktorun görevlerini kusurlu ve eksik olarak ifa etmeleri sebebiyle ellerinden alındığını, yaptıkları araştırmaya göre ise bu tür bir anomalinin hamileliğin en geç 10. haftasında tespitinin mümkün olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu ayrıca, ATK raporunda söz konusu anomaliye ilişkin kesin bir tanı ortaya konulmamışken bu anomali sebebiyle rahmin tahliyesine gerek olmadığı yorumunda bulunulduğunu ve bu hususun raporda doktorun kusurlu olmadığına ilişkin değerlendirmenin dayanaklarından biri olarak gösterildiğini ifade etmiştir.

10. Temyiz talebini inceleyen Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 16/12/2013 tarihinde temyiz talebini reddederek usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesi ile kararı onamıştır.

11. Başvurucunun karar düzeltme talebi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 10/9/2014 tarihinde onama kararını kaldırarak hükmün bozulması kararı vermiştir. Karar gerekçesinde; 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri ve 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi hükümlerine atıfla, hasta ve doktor arasındaki ilişkinin hukuki niteliğine ve bunun sonucunda asgari bir dikkat ve özen yükümlülüğünün varlığına ve nihayetinde hafif bir kusurdan da sorumlu tutulmanın mümkün olduğuna işaret etmiştir. Netice itibarıyla aralarında embriyoloji ve radyoloji uzmanlarının da olduğu üniversite öğretim üyelerinden oluşturulacak, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğini değerlendirmiştir.

12. Mahkeme, Yargıtayın bozma kararı doğrultusunda perinatoloji, radyoloji ve histoloji alanlarında uzman öğretim üyelerinden oluşan üç kişilik bir bilirkişi heyetinden rapor almıştır. 8/7/2015 tarihli raporda, anne karnında bebeğin organlarının gelişiminin 4 ile 8. haftalarda, kolların gelişiminin 4. haftanın sonunda gerçekleştiği, 7 ile 8. haftada parmak gelişiminin başladığı ve 12. haftada ise bu yapıların gelişmeye başladığı ifade edilmiştir. Rapora göre, organ eksikliği en iyi şartlarda ultrasonografi cihazı ile %50-70 oranında saptanabilmektedir. Uzuv eksikliklerinin anne karnında saptanma oranı ise %20-64 arasındadır. Raporun sonuç kısmında, somut olayda bebekteki uzuv eksikliğinin hekimin hatasından kaynaklanan bir durum olmadığı ve hekimin ihmali ile oluşmadığı ifade edilmiştir. Raporda ayrıca, anne karnındaki bebekte saptanan uzuv eksikliklerinin, anne ve bebeğin hayatını tehdit edici bir durum teşkil etmemesi nedeniyle gebeliğin sonlandırılmasını gerektirmediği belirtilmiştir.

13. Başvurucu, ek bir rapor alınması gerektiğini, zira söz konusu bilirkişi raporunun eksik olduğunu, herhangi bir test, tahlil ve muayene yapılmaksızın amniyotik band sendromu tanısı konularak değerlendirme yapıldığını, ayrıca uzuv eksikliğinin doktor hatasından kaynaklandığı iddiası olmamasına rağmen ısrarla bu noktada değerlendirme yapıldığını, bebeğin kalp atışı ve cinsiyeti gibi çok farklı durumların tespitinin yapılabildiği bir ortamda dirsek altından itibaren ön kolun olmamasının doğum anına kadar tespit edilmemiş olmasının nasıl mümkün olabileceği noktasında herhangi bir değerlendirme yapılmadığını ifade etmiştir. Bu noktada davanın, başvurucunun sağlıklı bir bebek doğuracağına yönelik inancının sürekli desteklendiği bir muayene süreci neticesinde uzuv eksikliği olan küçüğü dünyaya getirmesi sebebiyle hasta ve doktor arasındaki dikkat ve özen yükümlülüğü ve kusur sorumluluğu kurumlarının geçerli olduğu bir hukuki ilişki kapsamında ortaya çıkan maddi ve manevi zarara matuf bir dava olduğunu belirtmiştir. Başvurucu ayrıca, ATK raporu ve bilirkişi raporu arasında çelişkiler olduğunu ileri sürerek itirazlarını dile getirmiştir. Mahkeme aynı bilirkişi heyetinden ek bir rapor almıştır. 25/11/2015 tarihli bu ek raporda, gebeliğin izlenmesi ve değerlendirilmesi noktasında doktora ait yükümlülükten bahsedilmiş, önceki raporda yer alan değerlendirmelere işaret edilmiş, söz konusu raporda belirtilen oranlar dışında doktor kusuruna ilişkin bir yüzde değer verilemeyeceği ve öngörülebilir saptanma oranları sebebiyle bu durumun tıbbi komplikasyon olduğu değerlendirilmiştir.

14. Mahkemenin 25/2/2016 tarihli yazısıyla, Sağlık Bakanlığı Yüksek Sağlık Şûrasından taraflar arasında görülmekte olan söz konusu davanın ayrıntılı olarak incelenmesi ve rapor düzenlenmesi istenmiştir. Yüksek Sağlık Şûrasının 24-25/5/2016 tarihli toplantıları neticesinde oluşturulan rapora göre, uzuv eksikliğinin damar sorunları veya nadir (1/3000) amniyotik band sendromu gibi nedenlere bağlı olarak geliştiği, nedeni tam olarak bilinmeyen söz konusu sendromda bebeği saran amniyon zarının gebeliğin erken dönemlerinde herhangi bir nedenle yırtılması sonucu meydana gelen bandın fetal dokuları (kol, el, ayak, baş veya başka bir organ) sardığı ve gebeliğin son döneminde kan dolaşımının bozulması sonucu el, kol ve bacaklarda gelişim bozukluğu hatta kopmalara neden olduğu belirtilmiştir. Raporda bu hususların önceden öngörülebilir olmadığı ve gelişmelere rağmen söz konusu sendromun tedavisi için etkili bir yöntemin henüz bulunamadığı ve öngörülebilir saptama oranları nedeniyle komplikasyon olarak değerlendirildiği, anne ve bebeğin yaşamını tehlikeye atmadığı için de rahmin tahliyesini gerektirmediği değerlendirilmiştir. Sonuç olarak raporda, uzuv eksikliğinin doktor hatasından kaynaklanmadığı ve somut olayda doktora atfedilebilecek bir kusurun bulunmadığı ifade edilmiştir.

15. Başvurucu, yargılama süreci içerisinde gerek dosyanın bilirkişilere gönderilmesi aşamasında bilirkişilere sorulması için, gerekse bilirkişiler tarafından oluşturulan raporlara ilişkin beyan ve itirazlarında özetle şu sorulara yönelik araştırma ve değerlendirme yapılması gerektiğini belirtmiştir. Başvurucunun cevaplanmasını istediği sorular şöyledir: "Bu anomalinin tanısı nedir ve kesin tanı koymak mümkün müdür?", "Söz konusu anomali gebelikte ve ultrasonografi aracılığıyla tespit edilebilir mi ve en erken ne zaman tespit edilebilir?", "Doğuma kadar fark edilemeyen bu anomaliye ilişkin tespitin yapılamamış olmasında ve dolayısıyla gebeliğin izlenmesi ve değerlendirilmesi noktasında doktorun herhangi bir dikkat ve özen eksikliği mevcut mudur?"

16. Mahkeme, "...toplanan delillere, alınan bilirkişi raporunda ve Yüksek Sağlık Şurası kararına, yapılan değerlendirmeler ve sonuç görüşü itibarı ile davalı yönünden tıp kurallarına uygunluk unsuru ortaya konmakla davacı iddia ve tazminat talepleri subut bulmadığından..." gerekçesi ile 15/11/2016 tarihli kararıyla davanın reddine karar vermiştir.

17. Başvurucu kararı temyiz etmiştir. Temyiz dilekçesinde; alınan bilirkişi raporlarının eksik olduğunu ileri sürmüş, tüm raporlarda kesin tanının ne olduğundan bahsedilmediği ve tahminler üzerine konulan amniyotik band sendromu üzerinden değerlendirmeler yapıldığını ifade etmiş, hasta ve doktor arasındaki vekâlet ilişkisinin doğurduğu sorumluluğa işaret etmiştir. Sağlık Bakanlığı Yüksek Sağlık Şûrası raporunda yukarıda da yer verilen sorulara cevap verilmediğini, eksik inceleme yapıldığını ileri sürmüştür.

18. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 11/5/2017 tarihli kararıyla, hükmün usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle onanmasına karar vermiştir.

19. Başvurucu karar düzeltme talebinde bulunmuştur. Dilekçesinde, ATK raporuyla uzuv eksikliğinin tespitinin yapılmış olması gerektiğinin açıkça ifade edilmiş olmasına rağmen bu tespitin ilgili doktor ve hastane tarafından yapılmamış olduğunu ve gebeliğin takibi ve izlenmesi şeklindeki yükümlülüğün yerine getirilmeyerek bu konuda kendilerinin bilgilendirilmemiş olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu; Sağlık Bakanlığı Yüksek Sağlık Şûrası raporunda da bebeğin organ ve uzuvlarının gelişiminin hangi haftalarda başlayacağının belirtildiğini ve 18-23. haftaların anne karnında organ anomalilerinin tespit edilebilmesi için en iyi zaman olduğunun ifade edildiğini, dolayısıyla doktorun bu tespiti yapmaması ve konuya ilişkin bilgi vermemiş olmasının dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olduğunu ifade etmiş, kararın bozulması gerektiğini savunmuştur.

20. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 9/11/2017 tarihli kararıyla kararın düzeltilmesini gerektiren nedenlerin olmadığını değerlendirerek itirazın reddine karar vermiştir.

21. Nihai karar başvurucuya 4/12/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 3/1/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

II. DEĞERLENDİRME

22. Başvurucu;

i. Eşinin rahat ve sorunsuz bir hamilelik geçirmek ve sağlıklı bir doğum yapmak arzusuyla özel bir hastanede gerekli masraflara da katlanarak kadın hastalıkları ve doğum uzmanı olan bir doktor gözetiminde hamilelik sürecini geçirdiğini ve doğumla birlikte on yedi kez ilgili doktorun muayenesi ve gözetimi altında olduğunu ifade etmektedir.

ii. Bu aşamaların hepsinde kendisine, sağlıklı bir bebek doğuracağı yönünde değerlendirmelerin dışında başka bir uyarı yapılmadığı veya bilgi verilmediğini ileri sürmektedir. Bu süreç neticesinde doğumun gerçekleştiğini ve küçüğün sağ ön kolunun olmadığının doğumla birlikte anlaşıldığını, bu sebeple ilgili doktor ve hastanenin gebeliğin takibi ve değerlendirilmesi ve netice olarak da ailenin doğru bilgilendirilmesi noktasında üzerine düşen dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davranmadığını, sağlıklı bir bebeğe sahip olacaklarını düşünürken küçüğün önemli bir uzuv eksikliği ile dünyaya geldiğini, bu durum sebebiyle ağır bir psikolojik süreç ve hayal kırıklığı yaşadıklarını ifade etmiştir.

iii. Başvurucu; davanın uzuv eksikliğinin doktorun kusurundan kaynaklandığı iddiası üzerine oturtulmamış olmasına rağmen, değerlendirmelerin özellikle bu noktada yapıldığını, doktorun hamileliğin izlenmesi, değerlendirilmesi ve ailenin doğru bir şekilde bilgilendirilmesi veya yönlendirilmesi noktasında dikkat ve özen eksikliğinin bulunup bulunmadığına ilişkin gerek ATK gerekse alınan diğer bilirkişi raporlarında yeterli bir inceleme ve açıklamanın yapılmadığını ileri sürmüştür. Esasen ATK raporunda doktorun bu anomaliyi tespit edip aileye bilgi vermesi gerektiği ve anomalinin tespit edilebileceği yönünde değerlendirme olmasına rağmen raporda ulaşılan sonucun farklı olduğunu, diğer raporların da bu yönlerden eksik değerlendirmeler içerdiğini ve özellikle dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun bir muayene, tetkik ve değerlendirmenin yapılıp yapılmadığının ortaya konulmadığını, netice itibarıyla davanın eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olarak reddedildiğini ve bu nedenle adil yargılanma hakkı ile Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

23. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

24. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

 "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

26. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Söz konusu düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Hatice Çalış ve diğerleri, B. No: 2017/40500, 29/9/2020, § 31).

27. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında incelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017; Emrah Egeç, B. No: 2015/9714, 11/12/2018, § 31; Neslihan Altuğ ve diğerleri, B. No: 2016/2796, 10/12/2019; Hatice Çalış ve diğerleri, § 32).

28. Başvurucu, hastanenin ve doktorun gerekli dikkat ve özeni göstermemiş olması, bunun yanında sağlıklı bir bebeğin dünyaya geleceğine ilişkin beklenti oluşturması bakımından ebeveynler olarak derin bir hayal kırıklığı ve ızdırap içinde bırakıldıklarını ifade etmektedir. Bebeğin uzuv eksikliği ile doğması nedeniyle herhangi bir kusur iddiasında bulunmamakta, uzuv eksikliğinin yeterli dikkat ve özenin gösterilmemiş olması nedeniyle tespit edilemediği ve buna rağmen kendilerinde beklenti yaratıldığı temelinde şikâyetlerde bulunmaktadır. Başvurucu, ileri sürdüğü dikkat ve özen eksikliği nedeniyle yaşadıkları üzüntü ve ızdırabın yanında, uzuv eksikliği ile doğan bebeğin yaşayabileceği maddi ve manevi sorunlar yönünden de endişe içinde olduklarını ifade etmektedir. Öte yandan başvurucu, sağlıklı bir bebeğin hayatının planlanması ile uzuv eksikliği ile dünyaya gelen bir bebeğin hayatının planlanmasının aynı olamayacağı, söz konusu uzuv eksikliğinin zamanında tespit edilip bilgilendirilmiş olmaları hâlinde farklı yaşamsal tercihlerin mümkün olabileceği ancak bu konular üzerinde düşünme ve istişare imkânına sahip olamadıklarını da belirtmiştir. Bu kapsamda başvurucunun şikâyetlerin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

30. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemelerinin bu konuda gösterdiği hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

31. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).

32. Somut olayda, gebelik süresince tespiti yapılamayan uzuv eksikliğinin doğumun gerçekleşmesi ile anlaşılması üzerine ortaya çıkan maddi ve manevi zararların, ilgili doktor ve hastanenin gebeliğin izlenmesi, değerlendirilmesi ve ailenin bilgilendirilmesi noktasındaki dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun hareket etmemesi nedeniyle ortaya çıktığı iddiası, nihayetinde alınan ATK raporu ve diğer bilirkişi raporları esas alınarak reddedilmiştir.

33. Mahkemenin somut olaya ilişkin olarak Yargıtayın bozma kararından sonra yaptığı yargılamada ATK raporundan başka, konunun uzmanı öğretim üyelerinden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetinden rapor aldığı ve sonrasında aynı heyetten ek rapor aldığı, ayrıca Sağlık Bakanlığı Yüksek Sağlık Şûrasından bir rapor aldığı ve netice itibarıyla bu raporlar çerçevesinde davanın reddine karar verdiği görülmektedir. Yargıtayın ilk yargılamaya ilişkin bozma kararında özellikle başvurucu ve doktor arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden kaynaklı olarak dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun hareket edilip edilmediğinin ortaya konulmasını sağlayabilecek nitelikte bir yargılama yapılması üzerinde durulduğu görülmektedir.

34. Mahkemenin gerek üç kişilik bilirkişi heyetinden gerekse Yüksek Sağlık Şûrasından aldığı raporlarda esas itibarıyla bebeğin anne karnındaki fiziksel gelişimine ilişkin süreçlerin gebeliğin hangi haftalarında gerçekleştiği ve bu gelişimin gözlemlenebileceği noktasında bir uyum olduğu görülmektedir. Öyle ki ATK raporunda fiziksel gelişimin gözlemlenmesi neticesinde bebeğin organlarında yaşanabilecek bir anomalinin ilgili doktor tarafından tespit edilmesi gerektiği, bu konuda ilgililerin bilgilendirilmesi gerektiği, tespit edilmemesinin ise eksiklik olduğu değerlendirilmiştir. Ancak raporda nihayetinde küçükte meydana gelen anomalinin doktorun hatası veya ihmalinden kaynaklanmadığı, dolayısıyla bu sonuçtan kendisine kusurun atfedilemeyeceği yönünde değerlendirme yapılmıştır.

35. Başvurucu gerek dava dilekçesinde gerekse yargılamanın neredeyse bütün aşamalarında açtıkları davanın, küçüğün uzuv eksikliği ile doğumuna sebep olunmasına ilişkin olmadığını, doktor ve hasta arasında kurulan hukuki ilişkinin bir gereği olarak gereken dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle doğum anına kadar sağlıklı bir bebeğe sahip olunacağına ilişkin oluşturulan güvenin boşa çıkması, ailenin bu noktada yaşadığı ağır psikolojik çöküntü ve önceden bilme hâlinde herhangi bir yolla bunun önüne geçilebilmesi imkânına sahip olamamaları ile farklı yaşamsal tercih imkânlarının olup olmadığını bilememeleri ile ilgili olduğunu belirtmiştir.

36. Bozma üzerine yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporlarında, bu tür bir anomalinin hamilelik süreci içerisinde hangi nedenlerle ortaya çıkabileceğine ilişkin soyut değerlendirmeler yapılmış, somut olayın koşullarında küçüğün uzuv eksikliğinin gebeliğin hangi aşamasında meydana geldiği, bu aşamada tespitinin mümkün olup olmadığı, bu noktada tespiti yapmaya elverişli muayene yöntemlerine başvurulup vurulmadığı, başvurulmuşsa bu yöntemlerle tespit edilmemesi ihtimalinin olup olamayacağı, somut olaydaki boyutlarda gelişen bir uzuv eksikliğinin ancak doğumla birlikte anlaşılabileceğine yönelik bir değerlendirmeye yer vermedikleri görülmektedir. Raporların ana ekseni, uzuv eksikliğinin doktora atfedilebilecek bir kusura dayandırılmasının mümkün olmadığı ve bu tür anomalilerin saptama oranları nedeniyle komplikasyon olarak değerlendirildiği temeline oturtulmuştur.

37. Öte yandan bütün gereklilikler yerine getirilerek yapılmış bilimsel inceleme ve değerlendirmelerin kesin bir biçimde ve her zaman tıbbi bir meseleyi açıklığa kavuşturamayacağı kabul edilebilir bir durumdur. Ancak somut olayda alınan diğer raporlar ve mahkeme kararlarında, ATK raporunda belirtilen doktorun ultrasonla muayene neticesinde anomaliyi görmesinin mümkün olduğu yönündeki değerlendirmesinin hatalı veya eksik olduğu yönünde bir değerlendirme yapılmadığı gibi olayın koşulları çerçevesinde yapılan bir incelemeye dayalı olarak farklı bir sonuca açık biçimde ulaşıldığı da söylenemez. Oysa bu kapsamda yapılacak bir inceleme başvurucunun davasını dayandırdığı iddialara ilişkin olarak uyuşmazlığın sonucunu etkileyebilecek mahiyettedir.

38. Bu bakımdan ATK raporu ve diğer raporlar arasında ortaya çıkan tartışmalı durum netice itibarıyla açıklığa kavuşturulamamış, başvurucunun davasını dayandırdığı temel iddialara yönelik somut olayın koşulları çerçevesinde yapılmış bir bilimsel inceleme de ortaya konulmamıştır. Yargı mercileri ise bu eksikliklere rağmen uyuşmazlığın çözümü noktasında kanaate varılabilmesi için yeterli bir bilginin ortaya çıktığı ve kararın bu temel üzerinde oluşturulduğunu ve Yargıtayın bozma kararında işaret ettiği şekilde hafif de olsa bir kusurun bulunmadığını ortaya koyacak nitelikte bir değerlendirmede bulunmamıştır.

39. Sonuç itibarıyla yargılama süreci bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde başvurucunun gerek ATK gerekse diğer bilirkişi raporlarına yönelik dayanaktan yoksun olmayan itirazlarının ve taleplerinin karşılanmadığı, bu durumda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte incelenmediği, uyuşmazlığa özgü yeterli ve ilgili gerekçe sunulmadığı anlaşılmaktadır. Somut olay bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirdiği söylenemeyeceğinden maddi ve manevi varlığın koruması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

40. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

41. Başvurucu ihlalin tespiti ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

42. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

43. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

44. İşbu ihlal kararının başvurucu tarafından açılan davanın esasıyla ilgili herhangi bir değerlendirme içermediği vurgulanmalıdır. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirttiği ihlal gerekçelerini gözeterek ve söz konusu işlemle ilgili olarak yeniden bir değerlendirme yaparak gereken kararı vermek Mahkemenin takdirindedir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 4. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2014/407, K.2016/487) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 294,70 TL harç ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 22/11/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.