I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru; terör örgütü üyeliği suçuyla ilgili olarak yapılan yargısal yorumların öngörülebilir olmaması ve mahkûmiyete esas olarak suç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanılması nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, ByLock isimli program verilerinin hukuka aykırı şekilde elde edilmesi ve mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere dayanılması, bilirkişi incelemesi yaptırılmaması, dijital verilerin mahkeme huzuruna getirilmemesi ve karar sonucunu değiştirebilecek nitelikteki esaslı iddiaların karşılanmaması nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

2. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü ve Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).

3. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok özelliğinin bulunduğunu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındaki örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).

4. Örgütlenme şekli olarak gizliliği esas alan FETÖ/PDY'nin üyelerine telkin ettiği yöntemler, istihbarata karşı koyma olarak nitelendirilebilecek düzeyde güvenlik önlemleridir. Bu bağlamda FETÖ/PDY'nin kurucusu ve lideri olan Fetullah Gülen'in örgüt mensuplarına "Hizmet bir namaz ise tedbir onun abdestidir. Tedbirsiz hizmet abdestsiz namaz gibidir." şeklinde talimat verdiği ifade edilmiştir. Gizliliği sağlamak üzere örgüt tarafından başvurulan yöntemler arasında -diğer pek çok terör örgütünde olduğu üzere- kod adı kullanmak da yer almaktadır. Soruşturma ve kovuşturma makamlarının tespitlerine göre FETÖ/PDY'nin deşifre olmamak için bir tedbir olarak iletişimde başvurduğu temel yöntem yüz yüze görüşmedir, bunun mümkün olmadığı durumlarda ise kripto programlar üzerinden iletişimdir. Örgüt liderinin "Telefonla görüşme yapanlar hizmete ihanet etmiş olur." şeklindeki talimatı nedeniyle telefonla olağan usulde örgütsel görüşme yapılması yasaktır (bu konuda detaylı bilgi için bkz. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin -ilk derece- 28/3/2019 tarihli ve E.2018/12, K.2019/45 sayılı kararı). Bu nedenle örgütsel iletişimde kullanılmak üzere güçlü kriptolu programlar geliştirilmiştir (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 22).

5. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir (Ferhat Kara, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespiti, adli makamlara ulaştırılması ve adli sürece, yüklenmesine ve iletişimde kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67).

6. Başvurucu 1988 doğumlu olup bireysel başvuruya konu olayın geçtiği tarihte Cizre ilçesinde öğretmen olarak görev yapmaktadır. Başvurucu, terör örgütleriyle veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla irtibatı olduğu gerekçesiyle 1/9/2016 tarihinde 15/8/2016 tarihli ve 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmıştır.

7. Cizre İlçe Millî Eğitim Müdürlüğünün 5/9/2016 tarihli ihbar yazısıyla, FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu düşünülen personelin Cizre Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi üzerine başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasıyla soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma sırasında, başvurucunun ByLock kaydının bulunduğu tespit edilmiştir.

8. Başvurucu 17/2/2017 tarihinde yakalanıp gözaltına alınmış ve aynı tarihte ikametinde yapılan arama sonucunda başvurucuya ait Iphone 6 marka telefon ile kendi kullanımındaki GSM hattına ait SIM karta el konulmuştur.

9. Başvurucu 17/2/2017 tarihinde Cizre Cumhuriyet Başsavcılığında müdafiinin de hazır bulunmasıyla alınan savunmasında; 2014 yılının Eylül ayında Cizre'de öğretmen olarak göreve başladığını, açığa alınana kadar okulda müdür yardımcılığı yapmakta olduğunu, üniversite sınavlarına kendi imkânlarıyla hazırlandığını, dershaneye gitmediğini, üniversite yıllarında da örgüte ait evlerde kalmadığını, öğrencilik yıllarında Asya Katılım Bankası A.Ş.de (Bank Asya) kredi kartı için hesap açtırdığını, başka bankalarda da hesabı olduğunu, ByLock programını kullanmadığını, evinde ele geçirilen cep telefonu ve GSM hattını kendisinin kullandığını beyan etmiştir. Başvurucunun Başsavcılıktaki ifadesi devam etmekte iken Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (EGM-KOM) Daire Başkanlığınca ByLock kaydı tespit edilen IMEI numarası internet üzerinden sorgulanmış ve bu numaranın General Mobile Discovery marka cep telefonuna ait olduğu görülerek başvurucudan sorulmuştur. Başvurucu bu telefonu kendisinin satın alıp hattını taktığını, kardeşi Ş.D.nin de telefonu kullandığını ve bozulunca sattığını, telefon ve hatta dair ByLock tespitlerini kabul etmediğini savunmuştur.

10. Başvurucu, Cizre Sulh Ceza Hâkimliğindeki 17/2/2017 tarihli sorgu sırasında Başsavcılıktaki ifadesini kısmen tekrarlamış, önceki savunmasından farklı olarak lise yıllarında örgütle iltisaklı dershaneye gittiğini, üniversitede okurken de dört yıl boyunca örgüte ait evlerde kaldığını kabul etmiştir. Başvurucu sorgusunun ardından silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmıştır.

11. EGM-KOM tarafından Başsavcılığa sunulan 3/2/2017 tarihli "Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu" başlıklı raporda, başvurucunun kendi adına kayıtlı GSM hattı üzerinden, IMEI numarası tespit edilen bir cihaz vasıtasıyla ve ilk kez 12/10/2014 tarihinde ByLock iletişim programını kullandığı belirtilmiştir.

12. Cizre Cumhuriyet Başsavcılığının 24/10/2016 tarihli talimatı doğrultusunda EGM-KOM tarafından başvurucunun Bank Asyada hesabının olup olmadığı ve varsa bu hesaba dair para hareketleri araştırılmıştır. Banka ile yapılan yazışma sonucu temin edilen verileri inceleyen EGM-KOM, raporunu Cizre Cumhuriyet Başsavcılığına sunmuştur. Anılan raporda başvurucunun Bank Asyada hesabının bulunduğu ve 25/12/2013 ila 22/4/2015 tarihleri arasında bu hesap üzerinden para yatırma-çekme, harcama, kart borcu ödeme gibi alacak ve borç türlerinden para hareketleri gerçekleştirdiği belirtilmiştir.

13. Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturmanın tamamlanması üzerine, yargılamanın il merkezindeki ağır ceza mahkemelerince yapılması için kamu davası açılmak üzere 2/3/2017 tarihinde Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) görevsizlik kararı verilmiştir. Başsavcılığın 9/5/2017 tarihli iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde dava açılmıştır. İddianamede FETÖ/PDY'ye ilişkin açıklamalara yer verildikten sonra başvurucunun durumu değerlendirilmiştir. İddianamede başvurucunun örgütün haberleşme aracı olan ByLock programının kullanıcısı olduğu, örgütle bağlantısı nedeniyle kamu görevinden çıkarıldığı, savunmalarına göre öğrenim yıllarında örgüte ait dershanelerde eğitim görüp örgüt tarafından kontrol edilen evlerde kaldığı tespitine yer verilmiştir. ByLock haberleşme programının örgüt üyesi olmayanlar tarafından kullanılmasının mümkün olmadığının vurgulandığı iddianamede, başvurucunun ByLock kullanıcısı olmasının onun örgüt içinde yer alma ve örgüte bilinçli olarak destek olma iradesinin varlığının açık delili olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte, FETÖ/PDY'nin kendi mensuplarının eğitim, basın, ticaret, sağlık, taşımacılık, tekstil, gıda gibi sektörlerini finanse edebilmek için Bank Asyayı kurduğu, bu banka aracılığıyla örgüte ekonomik kaynak toplandığı belirtilmiş, başvurucunun Bank Asyada hesabının bulunduğu ve hesabını aktif olarak kullandığı vurgulanmıştır. İddianamede sonuç olarak başvurucunun örgüt hiyerarşisine dâhil olduğu kanaati ifade edilmiştir.

14. Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) 2/6/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmış ve başvurucunun Bylock yazışma içeriklerinin getirtilmesi için EGM-KOM'a yazı yazılmıştır.

15. EGM-KOM tarafından düzenlenip Mahkemeye gönderilen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'na göre başvurucu adına kayıtlı ve başvurucunun kullanımında olan söz konusu GSM hattı üzerinden ByLock sunucusuna yapılan internet bağlantısı sonucunda ByLock sisteminde oluşturulduğu belirtilen veriler aşağıdaki şekildedir:

i. user-ID numarası "227777", kullanıcı adı "Burak01", şifre "12345.Asd", adı "burak", tespit edilebilen ilk log tarihi: 08/11/2014, son online tarihi "19/12/2014, saat: 8:48:09".

ii. "227777 ID'ye Bağlı İstatistik" başlığı altında "Veri" ve "Log" olarak kategorize edilen tespitlere göre yazışma/mail durumunun aktif/aktif olduğu, gönderilen mail sayısının 1 log, veri, gelen arama sayısının 4 veri, giriş sayısının 31 log, alınan mail sayısının 2 log, eklediği arkadaş sayısının 2 log, alınan mesaj sayısının 290 log, okunan mail sayısının 2 log, silinen arkadaş sayısının 4 log ile gönderilen mesaj sayısının 25 log olduğu görülmektedir.

iii. "227777 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında 7 veri bulunduğu, gerçek kullanıcıları tespit edilen User-ID kullanıcılarından ikisinin öğretmen olduğu tespit edilmiştir.

iv. "227777 ID'nin Eklediklerine Verdiği İsimler (Roster)" başlığı altında 8 veri bulunduğu, bu bölümde de user-ID numaraları kendileriyle eşleştirilen ve bu user-ID'yi ekleyen aynı kişilere ait user-ID, ad-soyad, T.C. kimlik numarası ve meslek bilgilerine yer verildiği tespit edilmektedir.

v. "227777 ID'nin Katıldığı Gruplar ve Grupların Kişi Listesi" başlığı altında toplam 1 grup bulunduğu, bu gruba dahil olan User-ID numaralarına ve bu numaraların gerçek kullanıcıları olan başvurucu ile birlikte ikisi öğretmen, biri de araştırma görevlisi oldukları tespit edilen kişilere ait kimlik bilgilerine yer verildiği anlaşılmaktadır.

vi. "227777 ID'ye Bağlı Kişi Listesi" başlığı altında kullanıcıları tespit edilen ya da edilemeyen toplam 8 User-ID numarasına ve bu numaraların kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine yer verildiği görülmektedir.

vii. "227777 ID'ye Bağlı Mail Listesi" başlığı altında kullanıcısı tespit edilen 1 User-ID numarasına ve bu numaranın kullanıcısına ait kimlik bilgilerine yer verilmiştir.

viii. "Önem Arz Eden Yazışmalar ve Mailler" başlığı altında "Toplam Açıklama: 0", "227777 ID'ye Bağlı Yazışmalar" başlığı altında da "Toplam Kişi: 0" şeklinde açıklama yapıldığı görülmektedir.

ix. "227777 ID'nin Arama Kayıtları" başlığı altında, söz konusu program kullanılarak farklı ByLock kullanıcılarıyla yapılan 4 arama kaydına dair tespitlere yer verildiği gözlemlenmektedir.

x. "227777 ID'ye Bağlı IP Log Tablosu (Actions ID: 3, 8, 22, 26)" başlığı altında, bu tabloya bağlı veriler içerisinde tespit edilebilen 8/11/2014 ila 11/12/2014 tarihleri arasındaki 31 ayrı "Login" hareketine ait kayıtlara yer verilmiştir.

xi. "227777 ID'ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında, bu tabloya bağlı veriler içerisinde tespit edilebilen 8/11/2014 ila 13/12/2014 tarihleri arasındaki 388 ayrı log kaydına ve bu tablonun "hareket" alt başlığında da her bir kayıt sırasında yapıldığı belirlenen hareket sayılarına yer verilmiştir.

16. Yargılama 13/9/2017 tarihinde yapılan tek oturumda tamamlanmıştır. Başvurucu, müdafiinin hazır bulunmasıyla yapılan sorgusunda ByLock programını kullanmadığını, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'na göre arkadaş listesinde ekli bulunan ve kendileriyle user-ID eşleştirmesi yapılan diğer kişileri tanımadığını, "Burak" kullanıcı adını kullanmadığını ileri sürmüştür. Sorgu sırasında, başvurucunun kendi kullanımındaki GSM hattının ByLock sunucularına ait IP adreslerine yaptığı bağlantılara ilişkin mahkeme kararına dayalı olarak temin edilen CGNAT kayıtları da başvurucuya okunmuştur. Başvurucu, söz konusu tespitlerin GSM hattına operatör tarafından tanımlanan IP numaralarının başka kişilerin kullanımındaki IP numaraları ile çakışmasından kaynaklanmış olabileceğini savunmuştur. Banka Asya hesabına yönelik olarak ise kullandığı diğer banka hesabındaki maaşını o dönem Cizre'deki terör eylemleri nedeniyle çekemediğini, bu nedenle parayı Bank Asyaya yatırdığını, bu bankayı kullanması için örgüt tarafından yönlendirilmediğini ileri sürmüştür.

17. Başvurucunun müdafii de benzer savunmalarda bulunmuş, başvurucunun gerçekte ByLock kullanıcısı olup olmadığının tespiti için ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda adları geçen diğer kişiler hakkında araştırma yapılmasını talep etmiştir. Mahkeme anılan tutanakta kendileriyle user-ID eşleştirmesi yapılan diğer kişilere dair tespit edilen sosyal konum ve meslek bilgilerinin başvurucu ile uyumlu olduğu ve CGNAT kayıtlarıyla ByLock tespitinin desteklendiği gerekçesiyle bu talebi reddetmiştir.

18. Mahkeme başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûmiyetine karar vermiştir. Gerekçeli kararda; başlangıçta terör kavramının hukukumuzdaki yeri açıklanmış, sonrasında hem FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçları ve yapılanmasıyla ilgili olarak hem de ByLock iletişim programına ve programın örgüt üyelerinin kullanımına sunulmuş örgütsel amaçlı bir uygulama olduğuna dair açıklamalara yer verilmiştir. Mahkeme ayrıca, Bank Asyanın FETÖ/PDY mensuplarınca para toplama ve mali kaynak oluşturma amacıyla yasal görünümle kurulduğu, 17/25 Aralık 2013 tarihinden sonra Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (TMSF) aracılığıyla devlet tarafından mali ve bankacılık faaliyetleri bakımından bankanın yasal takibe alındığı tespitine değinmiştir. Bu kapsamda banka mali yapısının zayıf olduğu ve özellikle örgüte ait şirketlere usulsüz para aktarıldığı yönünde incelemeler yapıldığı sırada, bankanın mali (parasal) kaynak yönünden iyi durumda olduğunu göstermek amacıyla bizzat örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından verilen talimat doğrultusunda örgüte mensup olan kişilerce, özellikle 2014 yılı başından itibaren tasarruf ve kâr amacı gözetilmeksizin bankaya önemli miktarda paralar yatırıldığı vurgulanmıştır. Bu açıklamalardan sonra, başvurucunun 227777 user-ID numarası üzerinden Burak01 kullanıcı adıyla ByLock kullandığının tespit edildiği belirtilmiştir. Bu kapsamda başvurucunun ByLock arkadaş listesindeki diğer kişilerin meslek ve sosyal çevre bilgilerinin başvurucuyla, CGNAT kayıtlarında yer alan baz istasyonu verilerinin de başvurucunun konumuyla uyumlu olduğu değerlendirilmiş ve bu haberleşme programının kullanılmasının tek başına örgüt üyeliği suçunun işlendiğini gösterdiği ifade edilmiştir. Mahkeme; banka hesap hareketleri üzerinde yapılan inceleme raporunun ve ByLock tespitinin GSM hattı verileriyle uyumlu olması karşısında, el konulan cep telefonu üzerindeki dijital inceleme raporunun beklenmesine gerek görülmeden karar verildiğini belirtmiştir.

19. Mahkeme, başvurucunun Bank Asyada hesabının bulunmasının örgüt üyeliği açısından tek başına delil niteliği taşımadığına ancak bu kabulü desteklediğine değinmekle birlikte, belirleyici delil olarak ByLock programı verilerine dayanılarak mahkûmiyet kararı verildiğini vurgulamıştır.

20. Başvurucu karara karşı istinaf talebinde bulunmuştur. İstinaf dilekçesinde, ByLock tespitine dair verilerin birbiriyle çeliştiği, CGNAT verilerinin gerçeği yansıtmadığı, iletişim programları verilerinin özel hayata saygı hakkı ve haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ByLock verilerinin hukuka aykırı yöntemle elde edildiği ve başvurucunun örgütün hiyerarşik yapısı içinde bulunulduğunu gösteren herhangi bir delil mevcut olmadan salt ByLock uygulamasının kullanılmış olduğuna dayanılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Öte yandan başvurucu, Bank Asya hesabının açılması ve kullanılması sırasında örgütsel bir talimat doğrultusunda hareket etmediğini savunmuştur. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi (Daire) 7/11/2017 tarihinde istinaf talebini esastan reddetmiştir.

21. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesi, esastan ret kararını 21/5/2018 tarihinde onamıştır. Başvurucu nihai kararı Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden 16/7/2018 tarihinde öğrendikten sonra 8/8/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

II. DEĞERLENDİRME

22. Anayasa Mahkemesinin 16/11/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

23. Başvurucu; terör örgütü üyeliğine ilişkin suçlamanın FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olarak kabul edilmesinden önceki -kabul etmediği- fiillerine dayandırıldığını ve böylelikle geçmişe yürüme yasağının ihlal edildiğini, ByLock kullanılması eyleminin de terör suçu kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirterek suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

24. Başvuruya konu mahkûmiyet hükmünün kanuni dayanağı 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314. maddesidir. Anayasa Mahkemesi, Adnan Şen ([GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, § 121) kararında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünü suç ve cezaların kanuniliği ilkesi yönünden değerlendirmiştir. Anılan karara konu mahkûmiyet hükmünde, örgütlenmenin suç işlemek amacını taşıdığının bilincinde olunduğu değerlendirmesi yapılarak savunmalara itibar edilmediği belirtilmiş, mahkemenin bu yorumunun kanun koyucunun suç olarak belirlediği fiilin kapsamını suçların ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olacak şekilde genişletmediği, 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesinin özüyle çelişmediği ve öngörülebilir olduğu vurgulanmıştır. Kararda ayrıca fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesi gereği cezaya hükmolunduğu ve kanunun geçmişe uygulanması yasağına aykırı bir durumun söz konusu olmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçların ve cezaların kanuniliği ilkesine yönelik bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu başvuruda da söz konusu karardan ayrılmayı gerektirecek bir durum söz konusu değildir.

25. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

26. Başvurucu; ByLock kullanmadığını, ByLock verilerinin hukuka aykırı şekilde elde edilip usulüne uygun alınmış mahkeme kararı olmaksızın incelendiğini ve hakkında verilen mahkûmiyet kararına esaslı dayanak teşkil ettiğini, Yargıtay kararları gözetildiğinde ByLock'un tek başına delil olarak kullanamayacağını belirterek adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

27. Bakanlık görüşünde, (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin (E.2015/3, K.2017/3; 27/1443, K.2017/4758 sayılı) ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı) kararları ile Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz ve diğerleri kararındaki ByLock iletişim sistemine dair inceleme ve tespitlerin bulunduğu kısımlara yer verilmiştir. Görüş yazısında ayrıca başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan yürütülen soruşturma kapsamında başvurucunun kullandığını beyan ettiği GSM hattına ilişkin olarak ByLock kullanıldığının ortaya çıktığı, yargılama boyunca müdafi ile temsil edilen başvurucuya, aleyhine olan delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verildiği belirtilmiştir. Bakanlık; bizzat kendisinin kullandığını beyan ettiği GSM hattında ByLock kullanıldığının tespit edilmiş olmasına dayanılarak başvurucunun mahkûmiyetine karar verildiğini, varılan sonucun adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda açık bir keyfîlik içermediğini de vurgulamıştır.

28. Diğer yandan, Mahkemenin gerekçeli kararında delil olarak sıraladığı bilgi ve belgelere vurgu yapan Bakanlık, başvurucu ve müdafiinin söz konusu verilere karşı iddia ve itirazlarını dile getirme fırsatı elde ettiği belirtilmiş ve ayrıca delillerin değerlendirilmesinin derece mahkemelerinin yetkisinde olduğunu belirtmiştir.

29. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkı çerçevesinde incelenmiştir.

30. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulama ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

31. Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez (Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).

32. Somut olayda başvurucu, mahkûmiyet kararında ByLock verilerinin belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşse de adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden hangisinin ihlal edildiğini açıkça belirtmemiştir. Başvurucunun bu ihlal iddiasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden biri ya da birkaçı yönünden incelenmesi de mümkün görünmemektedir. Bu durumda geriye, Mahkemenin ByLock verilerini mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olup olmadığının değerlendirilmesi kalmaktadır. Bunun için öncelikle ByLock verilerinin delil olarak kullanılması ile ilgili sürecin ne şekilde geliştiğinin ve daha sonra Mahkemenin buna ilişkin değerlendirmesinin incelenmesi gerekir (benzer yöndeki kararlar için bkz. Ferhat Kara, § 150).

33. Ferhat Kara kararında ByLock programından elde edilen verilerin mahkûmiyete esas alınması yönünden şu değerlendirmeler yapılmıştır (Ferhat Kara, §§ 151-160):

"151. Soruşturma birimleri adli makamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük teknik özelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenme yöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgiler içeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlemiştir. Raporlarda ByLock programının yaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına ve örgütsel özelliklerine değinilmiştir. Örneğin yaygın ticari mesajlaşma programlarında kolay yükleme, rehberdeki kişilerin programa senkronize olması, telefon numarası ve e-posta ile kimliğin tespiti ve şifreleme hususlarına öncelik verildiği hâlde ByLock programının bunların aksine yüklemeyi, sisteme dâhil olmayı ve kişilerle iletişime geçmeyi zorlaştırdığı, kullanıcı kimliğinin kısmen veya tamamen tespitini sağlayan herhangi bir veriyi kayıt işlemlerinin hiçbir aşamasında talep etmediği belirtilmiştir.

152. Mesajlaşma ve e-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan etmiş oldukları örgütsel bazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verilmiştir. İletişim kurabilmek için her iki kullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi, programın örgütsel hücre tipine uygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir. Darbe teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturmalara ait dosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj ve elektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzere oluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığı belirtilmiştir.

153. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararında soruşturma makamları tarafından tespit edilen teknik veri ve bilgiler ile FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve özellikleri birlikte dikkate alınarak ByLock'un çalışma sistematiği ve yapısı itibarıyla münhasıran FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulan bir program olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Yargıtay içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan bir ağ olduğu belirtilmiş; bu nedenle de örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmiştir (bkz. §§ 94, 97, 104).

154. Yargıtay kararlarından anlaşıldığı üzere ByLock verileri esas olarak iki kaynağa dayanmaktadır. Bunlardan ilki ByLock sunucusundan elde edilen ve MİT'in adli makamlara iletmesinden sonra teknik birimlerce hâkimlik/mahkeme kararına istinaden üzerinde inceleme yaptığı verilerdir. İkincisi ise ByLock sunucusuna ait hedef IP'lere Türkiye'den hangi IP'lerden erişildiğini gösteren CGNAT kayıtlarıdır. Bu bağlamda yargı organları ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğunu ve kişinin örgüt içindeki hiyerarşik konumunun ne olduğunu belirlerken bu hususta önemli bilgiler içeren ByLock sunucusu verilerinden faydalanmaktadır. Bu kapsamda ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların user-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin, bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin tespiti mümkün olabilmektedir.

155. Yargıtay kararlarında operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtlarının ise kişilerin ByLock kullanım durumlarının kesin olarak belirlenmesi bakımından bir çeşit üst veri olduğu, CGNAT kayıtlarının özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde bulunduğu ve tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermeyeceği belirtilmiştir. Anılan kararlarda, kişilerin iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olma olasılığının da gözönünde bulundurulması gerektiği ifade edilmiştir. Kararlarda ayrıca kişinin, henüz bir ByLock user-ID numarası ile eşleştirilememekle birlikte ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının CGNAT kayıtlarıyla tespit edilmesi hâlinde gerçek ByLock kullanıcısı olması ihtimalinin yanında ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olma olasılığının da bulunduğu vurgulanmıştır. Yargıtay bu gibi durumlarda eksik araştırma sonucu mahkûmiyet kararı verilemeyeceğini belirtmiştir (bkz. §§ 97, 104/c).

156. Yargı kararları ile adli ve teknik raporlarda belirtildiğine göre ByLock programının indirilmesi, mesajlaşma/haberleşme için yeterli değildir. Kayıt esnasında öncelikle kullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesi gerekmektedir. Haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarca belirlenen ve kullanıcıya özel olan kullanıcı adı/kodunun bilinmesi ve arkadaş ekleme işleminin karşı tarafça onaylanması zorunluluğu vardır. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânı bulunmamaktadır. Yargıtay kararlarında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının kişinin hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemli olduğu belirtilmiştir. Anılan tutanak, ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifre bilgileri ile sunucuda tespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsa mesaj/e-posta içeriklerinin çözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığı gruplara kayıtlı diğer kullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortaya koyan bir belgedir. Kararlarda, kişinin örgütsel gizliliği sağlama ve haberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının kanıtlanmasında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgelerin önem taşıdığı belirtilmektedir (bkz. §§ 97, 104/d-i).

157. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararında da user-ID'nin kişiyle eşleştirilmesine ilişkin tespite rağmen dosyadaki diğer delillere bağlı olarak user-ID numarasının farklı bir kişiye ait olduğu yönünde bir şüphe oluşabileceğine değinilmiştir. Buna göre sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin sanık tarafından başkalarıyla paylaşıldığına ya da başkaları tarafından hukuka aykırı olarak ele geçirildiğine yönelik savunmalar söz konusu olduğunda bu konuda gerekli araştırma ve incelemelerin yapılması gerekmektedir. User-ID bilgisi içeren tutanakların sanığın aboneliğini ya da cihazını kullandığını iddia ettiği kişiyle ilgili olarak yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli görülmesi hâlinde KOM'un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporu ile varsa CGNAT ve HTS kayıtları da getirtilip incelenmelidir.

158. Adli ve teknik raporlar ile Yargıtay kararlarına göre, Bylock'un varlığı, örgütsel önemi ve gizliliği ile nasıl kurulup kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişime geçilmesi için arkadaş ekleme işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarında başka bir örgüt mensubu tarafından kişinin bilgilendirilmesi gerekmektedir. Yine adli birimlerin yaptığı araştırmalara göre ByLock programında kullanım kılavuzu, sık sorulan sorular ve geri bildirim alanı gibi bölümlere yer verilmemiştir. Dolayısıyla örgütsel amaçla kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle irtibatı olmayan bir kişinin -genel uygulama mağazaları ile bazı internet sitelerinde rastlayarak indirmesi durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı olmaksızın kullanması ve başka kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim kurması imkânı bulunmamaktadır. Adli işlemlerde de programın cihaza indirilmesi değil anılan uygulamaya kayıt olunması ve örgütsel amaçla kullanılması esas alınmıştır. Nitekim adli makamların tespitlerine göre sırf ByLock'u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimse hakkında soruşturma başlatılmamıştır. Buna rağmen aksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun araştırıldığı görülmektedir (bkz. § 98).

159. Yapılan bu açıklamalar ışığında derece mahkemelerince ByLock'a ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu bağlamda derece mahkemelerince ByLock uygulaması yönünden değerlendirme yapılırken ve bu çerçevede anılan programdaki veriler kişilerle (sanıklarla) eşleştirilirken delilden kişiye (sanığa) ulaşılması yöntemi esas alınmaktadır. Öte yandan bu değerlendirmeler tek bir verinin hükme esas alınması yoluyla değil farklı kaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt ve verilerin birbirleriyle karşılaştırılarak teyit edilmesine dayanmaktadır. Suç isnadı altındaki kimseler de ByLock kullanıcısı olduklarını gösterir delillerin gerçekliğine ve sıhhatine itiraz etme ve bunlara yönelik her türlü iddia ve taleplerini dile getirme imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her aşamasında sahiptir. Nitekim kanun yolu denetimi yapan merciler de bu iddiaların yeterince incelenmediği durumlarda mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar vermektedir (bkz. §§ 97-104). Dolayısıyla Yargıtayın ve derece mahkemelerinin ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı anlaşılmaktadır.

160. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemelere aittir. Bu konuda değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Dolayısıyla bir delilin tek başına örgüt üyeliği suçunun sübutunda yeterli olup olmadığını değerlendirmek derece mahkemelerinin takdirindedir. Derece mahkemeleri sanık ile doğrudan doğruya temasta olduğu ve delilleri ilk elden inceleme fırsatı bulduğu için bu konuda Anayasa Mahkemesine kıyasla daha elverişli konumdadır."

34. Söz konusu kararda; yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilmemiş; ByLock'un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu kabul edilmiştir (Ferhat Kara, § 161).

35. Somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan belirleyici delil ByLock kullanıcısı olmasıdır. Başvurucu, derece mahkemelerindeki yargılamanın tüm aşamalarında ByLock kullanıcısı olmadığını, EGM-KOM tarafından yapılan ByLock tespitlerinin IP çakışmasından kaynaklanmış olabileceğini ileri sürmüştür. Ancak başvurucu ByLock sunucusuna bağlantı sağlayan IP numaralarının tahsis edildiği GSM hattının ve bu hattın kullanıldığı telefonun kendisine ait olmadığını veya kendisinden sonra telefonu kardeşinin de kullandığını ileri sürmekle birlikte GSM hattının kendisi dışında birileri tarafından kullanıldığını da iddia etmemiştir. Aksine başvurucu, GSM hattının ve kullanım sırasında bu hattın takılı olduğu cihazın kendisine ait olduğunu ve kendisinin kullanımında bulunduğunu kabul etmiştir. Başvurucu bu sebeple mesajlaşma içeriği ve ByLock arkadaş listesindeki kişiler hakkında araştırma yapılmasını ve kendisinde ele geçirilen cep telefonu üzerinde devam eden dijital incelemenin sonucunun beklenmesini talep etmiştir.

36. Mahkeme, başvurucunun kendi kullanımındaki GSM aboneliği vasıtasıyla ByLock sunucusuna bağlanıp bir user-ID alarak bu sisteme dâhil olmasını ve programı örgütsel haberleşmenin gizliliğini sağlamak amacıyla kullanmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak değerlendirmiştir. Teknik incelemeler sonucu 227777 user-ID numarası sanığın ByLock sunucusuna bağlanırken kullandığı IP numaralarıyla ilişkilendirilmiş, bu user-ID'ye bağlı kurtarılabilen tüm diğer verilere de ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer verilmiştir. ByLock sorgu sonucuna dair raporda, bu hattın kullanıldığı tespit edilen cihazın başvurucunun bir dönem kullandığını duruşma aşamasında beyan ettiği modeldeki cep telefonu olduğu anlaşılmıştır. Mahkeme, bu değerlendirmeyi yaparken ByLock sunucusundan elde edilen ve ayrıntıları ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan verilere dayanmıştır. Söz konusu ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağı başvurucuya verilmiş ve buna karşı itirazlarını öne sürme fırsatı tanınmıştır. Yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının başvurucu tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla ByLock'un mahkûmiyette tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

37. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

38. Başvurucu; Bank Asya adlı bankanın devletin denetimi altında yasal olarak faaliyet yürüttüğünü, bu bankada hesap açma ve bankacılık faaliyetlerinde bulunmanın terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak alındığını, bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

39. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararında Bank Asya hesabının bulunmasının tek başına atılı suçun oluşumu için yeterli delil olmayacağının belirtilmesi ve belirleyici delil olarak ByLock verilerine dayanılmış olması gözetildiğinde başvurucunun söz konusu şikâyetinin ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

2. Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkelerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. GSM Operatörleri Tarafından Tutulan CGNAT Kayıtlarının Hatalı Olduğuna ve Bilirkişi İncelemesi Yaptırılmadığına İlişkin İddialar Yönünden

40. Başvurucu; GSM operatörleri tarafından tutulan CGNAT kayıtlarının denetime imkân tanınmaksızın doğru kabul edildiğini, CGNAT teknolojisinde yer alan genel IP - özel IP verileri ayrıştırılmadan gönderilen kayıtlar nedeniyle ilgisiz kişilerin de ByLock sunucusuna bağlantı yapmış gibi görünebileceklerini, kendisi hakkındaki ByLock tespitinin de bu sebebe dayandığını, IP çakışması olup olmadığı yönünde bilirkişi raporu aldırılması talebinin hukuka aykırı olarak reddedildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

41. Yapılan yargılama sırasında tanık dinletme hakkı da dâhil olmak üzere delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında kabul edilmekte olup bu hak adil yargılanma hakkının somut görünümlerinden biridir. Anayasa Mahkemesi de Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında ilgili hükmü Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle Sözleşme'nin lafzi içeriğinde yer alan ve AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi gibi ilke ve haklara, Anayasa'nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir (Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 25).

42. Taraflar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin sağlanmasını amaçlayan silahların eşitliği ilkesi, mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler bakımından taraflar arasında eşitliğin sağlanması ve bu dengenin yargılamanın her aşamasında korunmasını ifade etmekte olup bu usul güvencesi gereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmalıdır (Yüksel Hançer, B. No. 2013/2116, 23/1/2014, § 18).

43. Adil yargılanma hakkının unsurlarından olan çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda mahkemece tarafların dinlenilmemesi, delillere karşı çıkma imkânı verilmemesi yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hâle gelmesine neden olabilecektir (Ahmet Türko, B. No: 2013/5949, 12/3/2015, § 33). Çelişmeli yargılama ilkesi, silahların eşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup bu iki ilke birbirini tamamlar niteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesi durumunda davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki denge bozulacaktır. Çelişmeli yargılamanın medeni haklara ilişkin davalarda da kabul ediliyor olması, medeni bir hakka ilişkin yargılamada tarafların duruşmada hazır bulunması da dâhil olmak üzere yargılamanın bütününe aktif olarak katılmalarını gerektirir (Tahir Gökatalay, B. No. 2013/1780, 20/3/2014, § 25).

44. Anayasa Mahkemesinin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri bağlamında yapacağı inceleme, başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (Yüksel Hançer, § 19).

45. Ferhat Kara kararında, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ByLock IP adreslerine bağlandığı belirtilenlere ilişkin listede yer alan abonelerin ByLock IP adreslerine kaç defa bağlandığına dair raporlar (CGNAT verileri) BTK'dan talep edildiği belirtilmiştir (Ferhat Kara, § 32). Sonraki süreçte üzerinde detaylı çalışma yapılarak güncellenen abone listesinin yeni hâlinin dijital materyal içerisinde tekrar Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş ve bu materyal üzerinde inceleme yapılmasına, kopya çıkarılmasına (imaj alma) ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilmiştir. Bu materyalden temin edilen abone listesi Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından BTK'ya bildirilmiş ve ByLock sunucusuna bağlanan güncellenmiş numaraların abonelerine ait şahıs kimlik bilgilerinin tespiti için BTK'dan bilgi istenmiştir Ferhat Kara, § 33, 34).

46. Somut olayda teknik incelemeler sonucu 227777 user-ID numarası başvurucunun ByLock sunucusuna bağlanırken kullandığı IP numaralarıyla ilişkilendirilmiş, bu user-ID'ye bağlı kurtarılabilen tüm diğer verilere de ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer verilmiştir. Mahkeme, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda belirtilen GSM numarası, roster ve log kayıtları gibi verilerin, başvurucunun ByLock kullanımı hususunda herhangi bir şüphe oluşturmayacak şekilde birbirini doğruladığı sonucuna ulaşmıştır. Söz konusu ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağı başvurucuya verilmiş ve buna karşı itirazlarını öne sürme fırsatı tanınmıştır. Dolayısıyla, başvurucunun söz konusu GSM hattını kendisi dışında bir başkasının kullandığına yönelik itirazının olmaması ya da dosya kapsamı itibarıyla bu yönde bir şüphenin de bulunmaması, ayrıca user-ID'ye bağlı log kayıtlarıyla CGNAT kayıtları arasında -verilerin tam olarak elde edilememesinden kaynaklı- esaslı olmayan farklıların bulunabilecek olması birlikte değerlendirildiğinde, detaylı inceleme sonucunda da abone listesinde bulunan ve ByLock user-ID numarası kendi kullanımındaki GSM hattına tanımlanan IP numaralarıyla eşleştirilen başvurucuya ait CGNAT kayıtları üzerinde bilirkişi inceleme yapılmasının yukarıda varılan sonucun aksi yönde bir karar verilmesine etkisi bulunmamaktadır.

47. Sonuç olarak somut olayda CGNAT kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmadığına ve kayıtların hatalı tutulup raporlanması nedeniyle başvurucunun ByLock sunucularına bağlantı yapılmış gibi görünebileceğine ilişkin iddialar bakımından silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesine yönelik bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır.

48. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Dijital Verilerin Mahkeme Huzuruna Getirilmediği İddiası Yönünden

49. Başvurucu; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından EGM-KOM'a teslim edilen ve ByLock verilerini içeren hard disk ile flash belleğin mahkeme huzuruna getirilmediğini, bunların bir örneğinin incelenmek üzere kendisine verilmediğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

50. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu olarak olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar ile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu edilemez (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).

51. Somut olayda başvurucunun yargılama, istinaf ve temyiz süreçlerinde ByLock verilerini içeren hard disk ve flash belleğin mahkeme huzuruna getirilerek incelenmesine, söz konusu kayıtların bir örneğinin kendisine verilmesi gerektiğine ya da buna ilişkin talebinin Mahkemece reddedildiğine ilişkin açık bir şikâyetinin olmadığı görülmektedir. Bu nedenle söz konusu ihlal iddiası yönünden usulüne uygun şekilde başvuru yollarının tüketilmediği anlaşılan başvurunun bu kısmının Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmesi mümkün değildir.

52. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Gerekçeli Karar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

53. Başvurucu, ByLock kullanımı hususunda hükmün esasına etki eden itirazlarda bulunduğu hâlde bu itirazların yerel mahkeme, bölge adliye mahkemesi ve Yargıtayca karşılanmadığını, bu nedenle adil yargı hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

54. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddiada bulunma, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmayı ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. Bu bağlamda Anayasa’nın bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılmasını ifade eden 141. maddesinin de hak arama hürriyetinin kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerektiği açıktır (Vedat Benli, B. No: 2013/307, 16/5/2013, § 30).

55. Ancak derece mahkemelerinin taraflarca ileri sürülen tüm iddialara cevap verme zorunluluğu bulunmayıp hükme esas teşkil eden gerekçelerin nelerden ibaret olduğunu ortaya koyması yeterlidir. Diğer taraftan kanun yolu mercilerince onama, itiraz veya başvurunun reddi kararları verilmesi hâlinde ilk derece mahkemelerinin kararlarında gösterdiği gerekçeler kabul edilmiş olacağından anılan kararlarda ayrıca gerekçe gösterilmesine gerek bulunmamaktadır (İbrahim Ataş, B. No: 2013/1235, 13/6/2013, § 25).

56. Somut olayda başvurucu tarafından herhangi bir aşamada ByLock verilerinin dijital ortamda mahkeme huzuruna getirtilerek bilirkişi incelemesine yaptırılmasına dair talepte bulunmamış, ByLock yazışma içeriklerinin gönderilmesi, ByLock arkadaş listesindeki kişilerin araştırılması ve IP çakışması olup olmadığının belirlenmesi talep edilmiştir. Mahkemece EGM-KOM tarafından sunulan belgelerin birbiriyle ve başvurucunun savunmalarıyla uyumlu olduğu değerlendirilmiş, böylece başvurucunun ByLock programını kullanıp kullanmadığı konusunda başka bir araştırma yapılmasına gerek görülmemiştir. EGM-KOM tarafından dosyaya sunulan ve toplanan deliller değerlendirilmek suretiyle ByLock kullanımı açısından davanın sonucuna etki edebilecek tüm iddia ve savunmalar Mahkemenin gerekçeli kararında tartışılmıştır. Bölge Adliye Mahkemesince yerel Mahkemenin, Yargıtayca da Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesine atıfta bulunularak hüküm onanmıştır. Bu açıdan gerekçeli karar hakkına yönelik bir ihlalin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

57. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Diğer İhlal İddiaları

58. Başvurucunun, gözaltına alınma işleminin hukuki olmaması nedeniyle kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Emre Soncan (B. No: 2016/73490, 11/3/2020, §§ 48-53), yargılama ve kanun yolu incelemesi yapan makamların doğal hâkim güvencesine sahip, tarafsız ve bağımsız olmadıkları, bu nedenle kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Adnan Şen (bkz. §§ 91-99), ByLock haberleşmesi ve kişisel verilerin yasal olmayan şekilde elde edilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı kapsamındaki kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Bestami Eroğlu ([GK], B. No: 2018/23077, 17/9/2020), hakkında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı olmamasına karşın kamu gücü kullanan kişilerin açıklamaları nedeniyle masumiyet karinesinin ve kesinleşmiş yargı kararına rağmen kendisi hakkında yeniden yargılama yapılarak ceza verilmesi nedeniyle aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin (ne bis in idem) ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Cemal Günsel ([GK], B. No: 2016/12900, 12/1/2021) kararları doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle; tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması, tutukluluğun makul süreyi aşması nedeniyle kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Fırat İşgören (B. No: 2014/6425, 17/11/2016, § 34) kararı doğrultusunda süre aşımı nedeniyle; aynı eylemler nedeniyle hem kamu görevinden çıkarılması hem de hapis cezasına mahkûm edilmesi dolayısıyla aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama (ne bis in idem) ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasının da Adnan Şen (bkz. §§ 175-184) kararı doğrultusunda konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

III. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. GSM operatörleri tarafından tutulan CGNAT kayıtlarının hatalı olması ve bilirkişi incelemesi yaptırılmaması dolayısıyla silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

4. Dijital verilerin mahkeme huzuruna getirilmemesi dolayısıyla silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

5. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

6. Diğer ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması, süre aşımı ve konu bakımından yetkisizlik nedenleriyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

C. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/11/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.