TÜRKİYE CUMHURİYETİ
|
ANAYASA MAHKEMESİ
|
|
|
İKİNCİ BÖLÜM
|
|
KARAR
|
|
TURGAY KARACA BAŞVURUSU
|
(Başvuru Numarası: 2018/34343)
|
|
Karar Tarihi: 27/1/2021
|
|
İKİNCİ BÖLÜM
|
|
KARAR
|
|
Başkan
|
:
|
Kadir ÖZKAYA
|
Üyeler
|
:
|
Engin YILDIRIM
|
|
|
Celal Mümtaz AKINCI
|
|
|
Rıdvan GÜLEÇ
|
|
|
Basri BAĞCI
|
Raportör
|
:
|
Hilal YAZICI
|
Başvurucu
|
:
|
Turgay KARACA
|
Vekili
|
:
|
Av. İbrahim TOKTAMIŞ
|
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, isim değişikliği talebinin reddedilmesi
nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 30/10/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE
OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
olaylar özetle şöyledir:
8. 1985 doğumlu olan başvurucu 11/12/2017 tarihinde
Bergama Nüfus Müdürlüğüne karşı Bergama 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme)
isim değişikliği davası açmıştır. Başvurucu dava dilekçesinde on yılı aşkın bir
süredir cinsel yönelimine uygun ve benimsediği bir isim olan Sanem Özel
adını kullandığını, çevresinde de bu isimle bilindiğini belirtmiş ve isminin bu
şekilde değiştirilmesini talep etmiştir. Dava dilekçesinde; küçüklüğünden beri
kendisini kadın olarak hissettiğini ve yaşı büyüdükçe de yaşantısını, giyim
tarzını buna göre sürdürdüğünü, maddi imkânsızlıklar sebebiyle cinsiyet
değiştirme ameliyatı olamadığını dile getirmiştir. Bu kapsamda nüfus
kayıtlarındaki isminin Turgay olmasının karışıklıklara sebep olduğunu
ifade etmiştir.
9. Mahkeme, Bergama İlçe Emniyet Müdürlüğünden araştırma
yapılmasını talep etmiştir. Emniyet Müdürlüğünce Mahkemeye gönderilen yazıda
başvurucunun yaşadığı çevrede Sanem ismi ile bilindiği belirtilmiştir.
Mahkeme 29/3/2018 tarihli duruşmada tarafları sözlü olarak dinlemiş ve 8/4/2018
tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, nüfus kaydına
göre erkek olan başvurucunun kadın ismi kullanabilmesi için öncelikle cinsiyet
değişikliği davası açması ve bu davanın sonucunu beklemesi gerektiği
belirtilmiştir.
10. Başvurucu dava dilekçesindeki iddialarını
tekrarlayarak istinaf başvurusunda bulunmuştur. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 1.
Hukuk Dairesi (İstinaf Mahkemesi) 17/9/2018 tarihli kararıyla istinaf
başvurusunun esastan reddine karar vermiştir. Kararın usul ve yasaya uygun
olduğunu belirten İstinaf Mahkemesi; nüfus davalarının kamu düzeni ile ilgili olduğunu,
talebin kabulü hâlinde kamu düzeninde karışıklığa neden olabileceğini ve erkek
olan birinin isminin Sanem olarak değiştirilmesini kabul etmenin hukuken
mümkün olmadığını vurgulamıştır. Ayrıca erkek olan başvurucunun kadın kimliğini
benimsemiş olmasının ve çevresinde Sanem Özel olarak tanınmasının haklı
bir neden teşkil etmediğini değerlendirmiştir.
11. Nihai karar başvurucuya 1/10/2018 tarihinde tebliğ
edilmiştir.
12. Başvurucu 30/10/2018 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. İlgili
Mevzuat
13. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni
Kanunu’nun "Adın değiştirilmesi" kenar başlıklı 27. maddesi
şöyledir:
"Adın değiştirilmesi, ancak
haklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir.
Adın değiştirildiği nüfus siciline kayıt
ve ilân olunur.
Ad değişmekle kişisel durum değişmez.
Adın değiştirilmesinden zarar gören kimse,
bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde değiştirme kararının
kaldırılmasını dava edebilir."
14. 4721 sayılı Kanun’un "Cinsiyet
değişikliğinde" kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:
"Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse,
şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini
isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını
doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet
değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırma
hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.
Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî
yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî
sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli
düzeltmenin yapılmasına karar verilir."
2. İlgili
Yargıtay Kararları
15. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 2/11/2017 tarihli ve
E.2017/6122, K.2017/14423 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"... Hangi hallerin haklı sebep
teşkil ettiği konusu her davadaki özel koşullara göre mahkemece
belirlenecektir. Bu belirleme yapılırken objektif koşullardan çok değiştirme
isteminde bulunanın mahkemeye sunacağı özel nedenlerin dikkate alınması
gerekir. Bu özel ve kişiye özgü nedenler; istemde bulunanın kişiliği, sosyal
statüsü, aile ilişkileri de gözönünde bulundurularak hakim tarafından değerlendirilmelidir.
Ad ve soyadı kişiliğin ayrılmaz bir unsurudur. Kişi bununla anılır ve tanınır
ve tanımlanır. Ad veya soyadı niteliği gereği onu taşıyan kişi tarafından
benimsendiğinde anlam taşır. Adını benimsemeyen kişiliği ile özdeşleşmeyen
kimsenin, adını değiştirmek istemesi en doğal hakkıdır. Böyle bir durumda, ad
değiştirme istemlerini içeren davalarda davacının tercih ve arzusunun ön planda
tutulması ve öncelikle dikkate alınması gerekir.
Türk
Medeni Kanununun öngördüğü 'haklı sebep' bu kapsam içinde değerlendirildiğinde
hakimin bu konudaki takdiri ileri sürülen sebebin ve yeni alınmak istenen ad
veya soyadının toplum değerlerine ve kanunun buyurucu hükümlerine ters
düşmeyen, özellikle başkalarına veya çevreye zarar vermeyen, incitmeyen nitelikte
bulunduğunun tespiti gerekir. Yargıtay uygulamalarında, kişinin toplum
içerisinde bilinip tanındığı soyadı ile anılmayı ve onu kayden de taşımayı
istemesinin haklı sebep teşkil edeceği kabul edilmiştir.
Mahkemece;
yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, davacının dilekçesinde dayandığı
sebepler ile tarafların göstereceği deliller toplanıp, tanıklar dinlendikten
sonra davacının isteminin haklı sebebe dayanıp dayanmadığının denetime
elverişli biçimde dosyaya yansıtılması ile oluşacak sonuca göre bir karar
verilmesi yerine, uygun bulunmayan gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi
doğru görülmemiştir...".
16. Yargıtayın benzer yöndeki kararları için bkz. 18.
Hukuk Dairesinin 22/10/2007 tarihli ve E.2007/7881, K.2007/8649 sayılı kararı;
18. Hukuk Dairesinin 28/4/2011 tarihli ve E.2011/3049, K.2011/5810 sayılı
kararı; 8. Hukuk Dairesinin 9/3/2017 tarihli ve E.2017/1156, K.2017/3268 sayılı
kararı; 8. Hukuk Dairesinin 12/4/2018 tarihli ve E.2017/7435, K.2018/11219
sayılı kararı.
B. Uluslararası
Hukuk
17. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel
ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"(1) Herkes özel ve aile hayatına,
konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu
makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir
toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin
korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının
hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz
konusu olabilir."
18. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında
özel hayatın eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavram olduğu
belirtilmektedir. Özel hayata saygı hakkı alt kategorisinde geçen özel hayat
kavramını AİHM oldukça geniş yorumlamakta ve bu kavrama ilişkin ayrıntılı bir
tanım yapmayı uygun bulmamaktadır (Koch/Almanya, B. No: 497/09,
19/7/2012, § 51).
19. Kişinin bireyselliğinin yani bir kişiyi diğerlerinden
ayıran ve onu bireyselleştiren niteliklerin hukuken tanınması ve bu unsurların
güvence altına alınması son derece önemlidir. Birçok uluslararası insan hakları
belgesinde kişiliğin serbestçe geliştirilmesi kavramına yer verilmekle
beraber Sözleşme kapsamında bu kavrama açıkça işaret edilmediği görülmektedir.
Bununla birlikte Sözleşme’nin denetim organlarının içtihatlarında bireyin
kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi kavramının özel hayata saygı
hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel
hayatın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği
karşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar
bu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Bu kapsamda dış dünya ile ilişki kurma
noktasında son derece önemli olan isim hakkı da Sözleşme denetim organları
tarafından ön ad ve soyadını kapsayacak şekilde maddenin güvence alanı içinde
yorumlanmıştır (Burghartz/İsviçre, B. No: 16213/90, 22/2/1994, § 24; Stjerna/Finlandiya,
B. No: 18131/91, 25/11/1994, § 37).
20. Bu bağlamda isimleri üzerinde değişiklik yapılması
hususunda ciddi nedenlere sahip olan kişilerin belirli şartlar altında bu
imkâna sahip olması, Sözleşme’nin 8. maddesinin koruma alanına girmektedir.
Ancak AİHM'e göre nüfus bilgilerinin eksiksiz olarak kaydedilmesi, kimliğin
belirlenmesi veya belli isimdeki kişilerin belli bir aile ile bağlantılarının
kurulabilmesi gibi kamu yararının gerektirdiği durumlarda isim değiştirme
imkânına yasal birtakım sınırlamalar getirilmesi mümkündür (Stjerna/Finlandiya,
§ 39; Kemal Taşkın ve diğerleri/Türkiye, B. No: 30206/04…, 2/2/2010, §
48).
21. AİHM Güzel Erdagöz / Türkiye (B. No: 37483/02,
21/10/2008) kararında, isim değişikliği talebinin kabul edilmemesine ilişkin
başvuruda Sözleşme'nin 8. maddesinin asıl amacının güvence altına alınan hakkın
kullanılmasında kamu erklerinin keyfî müdahalelerine karşı bireyi korumak
olduğunu vurgulamakla birlikte buna ek olarak özel hayatın korunmasına saygı
gösterilmesini sağlayacak pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi
gerektiğinin altını çizmiştir. Buna göre Sözleşme'nin 8. maddesi bağlamında
devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri arasındaki sınırı kesin olarak
tanımlamak mümkün değildir. Her hâlükârda uygulanabilecek ilkeler birbirine
benzemektedir. Her iki hâlde de bir bütün olarak bireyin ve toplumun yarışan
menfaatleri arasında adil bir dengenin gözetilmesi gerekir (Güzel
Erdagöz/Türkiye, §§ 44-46).
22. AİHM; A.P., Garçon ve Nicot /Fransa, (B.No:
79885/12, 52471/13...,6/4/2017) kararında ise daha önce geçirdikleri cinsiyet
değişikliği ameliyatına dayalı olarak doğum belgelerinde cinsiyet hanesinin ait
olduklarını hissettikleri cinsiyete uyumlu şekilde değiştirilmesi taleplerine
ilişkin şikâyeti pozitif yükümlülükler kapsamında incelemiştir (A.P., Garçon
ve Nicot/Fransa, §§ 97, 98). AİHM, doğum belgesinin cinsiyet
hanesinde değişiklik yapılabilmesi için mahkemelerin koşul olarak cinsiyet
kimliği bozukluğunun varlığı koşulunu aramalarına ve bunun için başvurucunun
tıbbi bir raporu mahkemeye sunması gerektiğine ilişkin şartı medeni statünün
devredilmezliği, medeni statü kayıtlarının güvenilirliği ve tutarlılığı ile
yasal kesinlik ilkesinin korunmasına yönelik kamu yararına vurgu yaparak bu
durumun pozitif yükümlülüklerin ihlali anlamına gelmeyeceğini değerlendirmiştir
(A.P., Garçon ve Nicot/Fransa, §§ 139-144).
23. Bu çerçevede AİHM taraf devletlerin geniş bir takdir
yetkisi bulunduğunu, bu takdir yetkisi kullanılarak getirilen düzenlemeleri
soyut olarak denetlememekle birlikte düzenlemelere dayanılarak alınan kararların
Sözleşme'nin ihlaline yol açıp açmadığının incelenmesi gerektiğinin altını
çizmiş (Güzel Erdagöz/Türkiye, §§ 47, 48), özel hayat ve aile
hayatına saygı hakkına getirilen kısıtlamanın gerekli olup olmadığının ortaya
konulabilmesi için özellikle müdahaleyi gerçekleştiren kamu makamları veya
mahkemeler tarafından talebi reddetmek için dayanılan gerekçenin incelemeye
esas alınacağını ifade etmiştir (Güzel Erdagöz/Türkiye, §§ 49, 50). Buna
göre özellikle başvurucunun isim değiştirme talebine dayanak oluşturan
sebeplerin haklı bir neden teşkil edip etmediğinin ve bunun bir başka özel
yarar ve kamu yararı ile çatışıp çatışmadığının ortaya konulmadığı durumda
Sözleşme'nin 8. maddesinin ihlal edileceği sonucuna ulaşmıştır (Güzel
Erdagöz/Türkiye, §§ 51-56).
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
24. Mahkemenin 27/1/2021 tarihinde yapmış olduğu
toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun
İddiaları
25. Başvurucu; sosyal çevresinde Sanem Özel
ismiyle bilindiğini, resmî kayıtlarda yer alan ismi ile bilinen isminin farklı
olması nedeniyle iş ve sosyal hayatında zorluklarla karşılaştığını, isim
değişikliği için cinsiyet değişikliği ameliyatı olmasının bir koşul olarak
kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu ve talebinin keyfî gerekçelerle
reddedildiğini iddia etmiştir. Derece mahkemelerince dayanak alınan
düzenlemenin isme değil cinsiyete ilişkin olduğunu, süreç içinde verilen
kararlar nedeniyle mağdur olduğunu, bu nedenlerle ayrımcılık yasağının ve özel
hayata saygı hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
B. Değerlendirme
26. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak
alınacak 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, özel hayatına ... saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir..."
27. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir:
"Devletin temel amaç ve görevleri,
… Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve
mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti
ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve
sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için
gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."
28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16).
29. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında
herkesin özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu
düzenlenmiştir. Bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru
hâline gelen, birey olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri
ve vazgeçilmez, devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan
isim hakkının da kişinin özel hayatının bir unsuru olduğu açıktır. Dolayısıyla
isim üzerinde değişiklik ve düzeltme yapılmasını isteme hakkı da Anayasa'nın
20. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir (Sevim Akat Eşki, B. No:
2013/2187, 19/12/2013, § 30; Aslan Faruk Toprak, B. No: 2013/2957,
24/3/2016, § 34).
1. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
30. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul
edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas
Yönünden
a. Genel
İlkeler
31. Özel hayata saygı hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiyle
birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil
Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51). Pozitif
yükümlülükler hak ve özgürlüklere ilişkin gerçekleştirme yükümlülüğünü de
içerir. Buna göre etkili mekanizmalar kurmak, bu kapsamda gerekli usule ilişkin
güvenceleri sunan yargısal prosedürleri sağlamak, bu suretle yargısal ve idari
makamların bireylerin idare ve özel kişilerle olan uyuşmazlıklarında etkili ve
adil bir karar vermelerini temin etmek sorumluluğunu da içermektedir (Semra
Özel Üner, B. No: 2014/12009, 26/10/2016, § 36).
32. Kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlarından olan
ismin vazgeçilemezlik, devredilemezlik ve kişiye sıkı surette bağlı olma
niteliklerinin kişinin mevcut statüsünü etkilemesi muhakkak olduğundan kişinin
isminin korunması ve kamu düzenini bozmadığı müddetçe değiştirilmesine imkân
tanınması yönünde devletin pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu
değerlendirilmektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, somut olayın
özellikleri gözönünde bulundurularak idari ve yargısal karar vericiler
tarafından kişilerin bu yöndeki makul taleplerinin karşılanmasını veya taleplerin
reddi durumunda buna ilişkin ilgili ve yeterli gerekçeler sunulmasını
gerektirir (Hacı Ahmet Eskikanbur, B. No: 2015/2944, 9/1/2019, §
32).
33. Bireyin varlığına veya kimliğine ilişkin önemli
haklar ya da hukuksal çıkarlar söz konusu olduğunda takdir yetkisi daha dar
olup bu alanlara yönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığı
şarttır. Takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı bir kapsama sahiptir.
Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği ve bunun birey
bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak bu yetkinin kapsamı daralmakta
veya genişlemektedir (M.K., B. No: 2015/13077, 12/6/2018, §§ 59, 60; Serap
Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 50, 51).
34. Anayasa’nın 20. maddesi koruma alanının kişilerin
isimleri üzerinde tasarrufta bulunmasının gerekli olduğu durumlarda geniş
yorumlanmalıdır. Bu yorum, isim hakkı konusunda mevzuat oluşturulurken ve
uyuşmazlıklar çözümlenirken konu ile ilgili olan ve taraf olunan uluslararası
sözleşmelerde yer alan koruyucu hükümlerin asgari düzeyde hayata geçirilmesini
de kapsamalıdır (Aslan Faruk Toprak,§ 43; Hacı Ahmet Eskikanbur,
§ 30).
35. Bu bağlamda devletin Anayasa'nın 20. maddesinden
kaynaklanan pozitif yükümlülükleri isim değişikliğine imkân sağlayan yasal
düzenleme yapılmasını da içermektedir. İsim üzerinde belirli koşullar altında
değişiklikler yapılabilmesinin bireylerin özel hayatlarının bir unsuru olan
kimliğin belirlenmesi açısından bir gereklilik olduğu hususu gözardı
edilmemelidir (bazı farklarla birlikte bkz. Aslan Faruk Toprak, § 44; Hacı
Ahmet Eskikanbur, § 30). Bu çerçevede isim değişikliği taleplerinin hangi
koşullar altında olumlu karşılanacağı, bu tür taleplerin hangi usul ve esaslar
çerçevesinde yerine getirileceği hususunda idari ve yargısal makamlara belli
ölçüde takdir yetkisi tanınabileceği kabul edilmelidir. Ancak bu takdir
yetkisinin isim değişikliği taleplerinin değerlendirilmesi yolunu tamamen
kapatacak ve sonuç alınmasını imkânsız kılacak şekilde kullanılmaması gerektiği
önemle vurgulanmalıdır (bazı farklarla birlikte bkz. Aslan Faruk Toprak,
§§ 39, 40; Hacı Ahmet Eskikanbur, § 34).
36. Kamunun üstün yararının söz konusu olduğu istisnai
durumlarda isim değişikliğine ilişkin taleplerin kabul edilmemesi makul
karşılanabilir. Ancak bu gibi hâllerde kamu makamları buna ilişkin ilgili ve
yeterli gerekçe sunmalıdır. İdari ve yargısal otoriteler her durumda bireyin
ismini değiştirebilmesindeki kişisel yararı ile kamu menfaatleri arasında adil
bir denge kurmalıdır.
b. İlkelerin
Olaya Uygulanması
37. Somut olayda başvurucu, kendisini ait hissettiğini ve
yaşamını bu çerçevede şekillendirdiğini ileri sürdüğü cinsiyete uygun bir isim
değişikliği talebiyle dava açmıştır. Başvurucu gerek dava dilekçesinde gerekse
yargılama sürecinde uzun bir süredir Sanem Özel ismini kullandığını,
sosyal çevresinde isminin Sanem Özel olarak bilindiğini, resmî
kayıtlardaki ismiyle farklılık olması nedeniyle güçlüklerle karşılaştığını
ifade etmiştir.
38. İlk derece mahkemesi 4271 sayılı Kanun'un 40.
maddesine dayanarak isim değişikliği için açılmış bir cinsiyet değişikliği
davasının bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir. İstinaf Mahkemesi ise
konunun kamu düzenini ilgilendirdiğini ve erkek olan başvurucunun kadın ismi
almak istemesinin kabulünün hukuken mümkün olmadığını vurgulamıştır. Ayrıca
başvurucunun bir kadın ismini almak istemesine rağmen henüz cinsiyet
değişikliği ameliyatı olmadığını, erkek olan başvurucunun kadın cinsiyetini
benimsemiş olmasının haklı bir sebep olarak kabul edilemeyeceğini
değerlendirmiştir.
39. 4721 sayılı Kanun'un 27. maddesinde haklı sebeplere
dayanılarak isim değişikliği davasının açılabileceği hükme bağlanmıştır.
Dolayısıyla isim değiştirmeye ilişkin yasal altyapı oluşturulduğu konusunda
tereddüt bulunmamaktadır. Ayrıca başvurucunun yasal altyapı yetersiz olduğuyla
ilgili bir iddiası da mevcut değildir. Bu aşamada Anayasa Mahkemesinin önündeki
mesele derece mahkemelerinin yorumlarının Anayasa'nın 20. maddesi ile uyumlu
olup olmadığıdır.
40. Başvurucu, isim değişikliği talebinde bulunmasının sebebini
çevresinde Sanem Özel şeklinde bilinmesi olarak açıklamıştır. İlk derece
mahkemesinin buna yönelik bir değerlendirmesi bulunmamaktadır. Mahkeme,
başvurucunun isim değişikliği talebinde bulunabilmesi için cinsiyet değişikliği
davası açmasının zorunlu olduğunu kabul etmiştir.
41. 4271 sayılı Kanun'un 27. maddesinin cinsiyet
değişikliği davasının açılmış olmasını bir şart olarak koşmadığının altı
çizilmelidir. Nitekim Yargıtay kararlarında da haklı nedenin ön plana
çıkarıldığı ve cinsiyet değişikliği yapılması gerektiğine ilişkin ek bir
koşulun aranmadığı görülmektedir (bkz. §§ 15-16). Bununla birlikte uyuşmazlıkta
uygulanacak hukuk kurallarını yorumlamak esas itibarıyla Anayasa Mahkemesinin
görevi değildir. Bu sebeple derece mahkemelerinin yorumunun isim değişikliği
hakkına etkisi irdelenecek ve kamu yararıyla özel yarar arasında adil bir denge
kurulup kurulmadığı değerlendirilecektir.
42. Hak ve özgürlüklerin asıl, sınırlamanın istisna
olduğuna ilişkin yorum ilkesi bir hak ve özgürlük için getirilmiş
düzenlemelerin yorum sınırlarını zorlayarak diğer hak ve özgürlük alanlarını da
etkileyecek şekilde uygulanmamasını gerektirir.
43. Derece mahkemelerince dayanılan 4271 sayılı Kanun'un
40. maddesi cinsiyet değişikliği talebinin kabulüne ilişkin şartları
düzenlemektedir. İsim değişikliği ile ilgisi bulunmayan bu kuralın özel hayata
saygı hakkının farklı boyutlarını da daraltacak şekilde yorumlandığı
gözlemlenmektedir. Derece mahkemeleri, tercih edilen ismin adeta cinsiyeti de
belirleyeceği şeklinde oldukça dar bir yorumu benimsemiştir.
44. Ayrıca ilgili mevzuatın nüfus kaydındaki cinsiyet
bilgisinin değiştirilebilmesi için cinsiyet değiştirme ameliyatı olunmasını
gerektirdiği anlaşılmaktadır. Bu gereklilik dikkate alındığında kişinin
kendisini psiko-sosyal durumu itibarıyla daha iyi hissedeceği bir ismi
alabilmesi için vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahaleye rıza göstermek zorunda
bırakılması kişiye aşırı bir külfet yükler. Öte yandan nüfus kaydında erkek
olan bir kimsenin kadın ismi almasının kamu düzeni açısından sorunlar
yaratabileceği de gözardı edilemez. Bu sebeple derece mahkemelerinin kamu
yararı ile bireysel menfaatler arasında denge kurarken bu hususu gözetmeleri
makul karşılanabilir. Ancak başvurucuya yüklenen cinsiyet değiştirme ameliyatı
olma külfetinin ağırlığı karşısında kamunun bundan elde edeceği yararın önem
derecesi oldukça düşük kalmaktadır.
45. Diğer taraftan İstinaf Mahkemesi, ilk derece
mahkemesinin gerekçesine ek olarak nüfus kaydındaki cinsiyeti erkek olan
başvurucunun kadın ismi kullanmasının kamu düzeni bağlamında karışıklığa neden
olabileceği şeklinde bir değerlendirmede bulunmuştur. Hâlbuki yaygın toplumsal
kabullerle erkek ismi veya kadın ismi olduğu değerlendirilen isimlerin farklı
cinsiyetler tarafından kullanılabildiği hatta bazı isimlerin kadın veya erkek
cinsiyetine atfedilemeyecek nitelik arz ederek her iki cins tarafından da
kullanılabildiği gözlemlenebilmektedir. Mahkemenin bu kapsamda yaptığı yorum
isim değişikliğinin kabul edilmesinin yolunu başvurucu açısından tamamen kapatmakta
ve bu hakkın tanınmasını anlamsız hâle getirmektedir. Dolayısıyla kamu düzeni
bağlamında karışıklık çıkma endişesi başvurucunun isim değişikliği talebinin
reddedilmesi bakımından ilgili ve yeterli bir gerekçe olarak kabul edilemez.
46. Ayrıca isim değişikliği hakkının tanınmış olması
başvurucuya birtakım yükümlülükler yüklenemeyeceği anlamına gelmez. Bu bağlamda
başvurucunun haklı nedenini ortaya koyma ve buna ilişkin delillerini mahkemeye
sunma yükümlülüğünün bulunduğu kabul edilmelidir. Bu aşamadan sonra haklı
nedenin bulunup bulunmadığını anayasal güvenceleri de gözeterek değerlendirmek
derece mahkemelerinin görevidir.
47. Somut olayda başvurucu, çevresinde Sanem Özel
olarak bilindiğini ileri sürmüş; ilk derece mahkemesi tarafından kolluk marifetiyle
yapılan araştırma sonucunda bu durum tespit edilmiştir. Mahkemenin başvurucunun
haklı nedenini ortaya koymak bakımından üzerine düşen yükümlülükleri yerine
getirmediğine dair bir tespiti bulunmamaktadır. Ayrıca Mahkemenin kolluk
görevlilerince yapılan tespitin yeterli olup olmadığıyla ilgili bir
değerlendirmesi de yoktur. Kuşkusuz kolluk tarafından yapılan tespitin yeterli
görülüp görülmeyeceğini takdir etmek derece mahkemelerinin yetkisindedir. Ancak
derece mahkemesinden, bunu yeterli görmemesi hâlinde gerekçelerini açıklaması
beklenir. İlk derece mahkemesi, başvurucunun iddialarının tutarlı olup
olmadığını anlamak için uzman raporu alınması gibi daha derin bir araştırma
yapılması gerektiğinden de bahsetmemiştir. Bu koşullarda derece mahkemelerinin
gerekçelerin ilgili ve yeterli olmadığı görülmektedir.
48. Somut başvurunun koşullarında derece mahkemelerince
başvurucunun isim değişikliği neticesinde elde edeceği menfaat ile buna ilişkin
talebin reddedilmesi durumunda kamunun sağlayacağı yarar arasında adil bir
denge kurulduğunu söylemek mümkün görünmemektedir. Zira kişinin varlığının ve
kimliğinin ayrılmaz bir parçası özel hayatı, ailesi ve çevresi ile olan
ilişkilerinde önemli bir araç olan adın değiştirilmesi talebi hakkında konuyu
düzenleyen normların Anayasa'ya uygun biçimde yorumlanarak uygulanmadığı ve
başvurucunun koşullarına özgü ikna edici gerekçelerin ortaya konulamadığı
anlaşılmaktadır.
49. Neticede isim değişikliği konusunda çatışan
menfaatlerin dengelenmesine yönelik somut başvuru özelinde değerlendirme
yapılmaması ve ret kararının anayasal güvenceleri gözeten ilgili ve yeterli
gerekçe içermemesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı yönünden devletin pozitif
yükümlülüklerinin yerine getirilmediği kanaatine varılmıştır.
50. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.
maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine
karar verilmesi gerekir.
Engin YILDIRIM ek gerekçeyle bu sonuca katılmıştır.
3. 6216 Sayılı
Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
51. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
"(1) Esas
inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine
karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2)
Tespit edilen ihlal bir
mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için
yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden
yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine
tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu
gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa
Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan
kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."
52. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın
yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep
etmiştir.
53. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ( [GK],
B.No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl
ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi
diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin
sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi
ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül
Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
54. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal
edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle
getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise
öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale
neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan
kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların
giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması
gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
55. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya
mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı
Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün
79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın
bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme,
usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan
kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya
özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi
tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde,
usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili
mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir
takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine
ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa
Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden
ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet
Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).
56. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun isim değişikliği
talebinin reddine ilişkin verilen karar nedeniyle özel hayata saygı hakkı
yönünden devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği sonucuna
ulaşmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından
kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
57. Bu durumda kişinin özel hayata saygı hakkının
ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216
sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece
mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme
kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar
verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama
yapılmak üzere ilgili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
58. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat
talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
59. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve
3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin
başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel
hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının
ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak
üzere Bergama 1. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2017/417, K.2018/151)
GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan
toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine
ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,
ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine
kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin bilgi için İzmir Bölge Adliye
Mahkemesi 1. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 27/1/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
EK GEREKÇE
1. Nüfus kaydında erkek olan başvurucu cinsiyet kimliği
olarak kendisini kadın hissettiğini, fiziksel dış görüntüsünün de öyle olduğunu
belirterek Turgay Karaca olan ismini Sanem Özel olarak değiştirmek
istemektedir. İlk derece Mahkemesi, başvurucunun bu talebini öncelikle açılması
gereken bir cinsiyet değişikliği davasının olması gerektiği gerekçesiyle
reddetmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi de erkek olan başvurucunun kadın kimliğini
benimsemesinin ve çevresinde Sanem Özel olarak tanınmasının haklı bir neden
teşkil etmediğini belirterek istinaf talebini kesin olarak reddetmiştir.
2. Kişinin dış dünya ile ilişki kurması açısından son
derece önemli olan isim hakkı üzerinde belli şartlar altında değişiklik yapmak
istemesi özel hayata saygı hakkı kapsamında değerlendirilmektedir. Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi (AİHM), isim değişikliği ile ilgili başvurularda, isim
değiştirme talebinin haklı bir nedene dayanıp dayanmadığının ve bunun başka bir
özel ve kamu yararı ile çatışıp çatışmadığının tespit edilmediği durumlarda
Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edileceği yönünde karar vermektedir (Güzel
Erdegöz/Turkey, B. No: 37483/02, 21/10/2008, §§ 51-56).
3. AİHM, cinsiyet kimliğinin kendi kaderini tayin
hakkının veya kendini belirleme hakkının en temel unsurlarından biri olduğunu
çeşitli kararlarında kabul etmiştir (Y.Y/.Turkey, B. No: 14793/08,
10/03/2015, § 102; Van Kück/Germany, B. No: 35968/97, 12/09/2003, § 69, Christine
Goodwin/the United Kingdom [GC], B. No. 28957/95, 11/07/2002). Mahkeme bir
kararında da hukuki olarak cinsiyetin tanınması için bazı tıbbi tedavilerin ve
müdahalelerin zorunlu tutulmasının Sözleşmesi’nin 8. maddesini ihlal ettiğine
hükmetmiştir (A.P., Garçon and Nicot/France), B. No: 79885/12, 52471/13
ve 52596/143, 06/07/2017, §§ 134-135).
4. BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, transseksüel
kişilerin tercih ettikleri cinsiyetin hukuki olarak tanınmasının
kolaylaştırılması ve diğer insan haklarını ihlal etmeyecek şekilde, tercih
edilen cinsiyetle ilgili bilgilerin yeni kimlik belgelerine kaydedilebilmesi
için tedbirler alınmasını tavsiye etmiştir.1
Yüksek Komiserlik cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğinin kişilik, vatandaşlık,
adalet, haysiyet ve eşitlikle ilgili olduğuna da işaret etmiştir.2 BM İnsan Hakları Komitesi de
2016’da “Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelli Ayrımcılık ve Şiddete Karşı
Korunma” başlıklı kararı kabul etmiştir.3
5. Türkiye’nin ilk imzalayan (2011) ve onaylayan (2014)
ülke olduğu Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla
Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin (İstanbul Sözleşmesi) 4/3
maddesinde toplumsal cinsiyet kimliğinin de ayrımcılık yasağı kapsamında olduğu
kabul edilmiştir.4
6. Endonezya’nın Yogyakarta kentinde 2006 yılında bir
araya gelen ve uluslararası insan hakları hukuku alanında uzmanlardan oluşan
bağımsız bir kurul tarafından yayınlanan “Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliğiyle
İlişkili Olarak Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Uygulanmasına Dair
Yogyakarta İlkeleri” de herhangi bir bağlayıcılığı olmamakla beraber
uluslararası kabul edilmiş insan haklarının, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği
bazında da tanınması ve irdelenmesi bakımından önemlidir.5 Kısaca Yokyakarta İlkeleri olarak
bilinen bu metinde herkesin cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği esaslı
ayrımcılığa tabi olmaksızın tüm insan haklarından yararlanma hakkının mevcut
olduğu belirtilmiştir.
7. Mahkememiz ihlal sonucuna varırken başvurucunun isim
değişikliği için öne sürdüğü gerekçelerin derece mahkemelerince haklı sebepler
olup olmadığının araştırılmadan cinsiyet değişikliği ameliyatının ön koşul
olarak ileri sürülmesi gerekçesinden hareket etmiştir. Önümüzdeki başvuruda
derece mahkemeleri 4271 sayılı Kanun’un 40. maddesini dikkate alarak nüfus
kayıtlarındaki cinsiyete ilişkin kayıtların değiştirilmesi için cinsiyet
değişikliğini ön şart olarak görmüştür. Halbuki 4271 sayılı Kanun’un 27.
maddesi isim değişikliğinin haklı sebeplere dayalı olarak mümkün olduğunu ifade
etmektedir. Bu maddede isim değişikliği için cinsiyet değişikliği şartına yer
verilmemiştir.
8. Başvurucunun isim değiştirme talebinin ilgili ve
yeterli bir gerekçe sunulmadan reddedilmesi yasalarca tanınan bu hakka yönelik
bir müdahale oluşturmaktadır. Derece mahkemelerinin başvurucunun isim
değişikliği talebini cinsiyet değiştirme şartına bağlamaları Anayasa’nın 10.
maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağı bakımından da ciddi bir
sorun oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin artık iyice yerleşmiş olan 10.
madde içtihadına göre aynı durumda bulunan kişilerden bir kısmına haklı bir
neden olmaksızın farklı kurallar uygulanması, farklı muamelede bulunulması
eşitliğe aykırı olacaktır.
9. Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes,
dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” denilirken beşinci
fıkrasında da “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” ibaresi
bulunmaktadır. Bu hüküm gereğince yasama, yürütme ve yargı organları ve idari
makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler.6
10. Eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğer
insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmaya imkân tanıyan temel bir ilke
olarak kabul edilmekte olup Anayasa'nın 10. maddesi bu ilkeden faydalanacak
kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. 10. maddenin ilk
fıkrasındaki “herkes” ibaresi ile eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının
potansiyel kapsamı sınırlandırılmamış ve “benzeri sebepler”le de ayrım
yapılamayacağı esası getirilmiştir. Toplumun çoğunluğundan farklı cinsiyet
kimliğine sahip kişilerin “herkes” kapsamında hak özneleri olarak anayasada yer
verilen hak ve özgürlüklerden ayrımcılık yasağı kapsamında yararlanmaları
gerektiği kuşkusuzdur. Ayrımcılık yasağı, “din, siyasi görüş, cinsel ve
cinsiyet kimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel
tercihler temeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir
şekilde tercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlar
sunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddini” içerir.7
11. Mahkememize göre ayrımcılık temelleri yalnızca
maddede sayılanlarla sınırlı değildir.8
Anayasa’nın 10. maddesinde cinsiyet kimliği ile ilgili özel bir düzenleme
bulunmaması bunun madde kapsamı dışında tutulduğu anlamına gelmemelidir.
Anayasa Mahkemesi, örneğin cinsel yönelimi en az ırk, köken, renk kadar ciddi
bir ayrımcılık temeli olarak gördüğünü ve özel hayatın mahrem yönlerinden
birini oluşturduğunu kararlarında belirtmiştir.9
Cinsel yönelim bağlamında yapılan bu değerlendirmeler cinsiyet kimliği yönünden
de kamu makamlarının bireylere farklı muamelede bulunmalarının ayrımcılık
yasağı temellerinden biri olduğu AYM tarafından kabul edilmektedir.10
12. Ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın
konuyla ilgili olarak aynı veya benzer durumda olan kişilere farklı muamelede
bulunulmasından doğmaktadır. Bu farklı muamelenin, meşru bir amaç veya haklı
bir neden taşımadığı ve kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen amaç
arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığı durumlarda ayrımcılık ortaya
çıkmaktadır.11
13. Anayasa koyucu 10. maddede açık uçlu bir ayrımcılık
temeli bırakarak, günün değişen koşulları karşısında ayrımcılığa yol açabilecek
yeni toplumsal sınıflandırmaların ortaya çıkması halinde, maddenin yaşayan ve
dinamik bir şekilde yorumlanmasının, dipdiri kalmasının ve içinin
doldurulmasının önünü açmıştır. “Anayasa Mahkemesi “benzeri sebepler”
ibaresinin geniş yorumlanmasına açık olduğunu bir kararında “...eşitlik
açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı
değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek
suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş...” diyerek
vurgulamıştır.12
Mahkeme, bireysel başvuru kararlarında da maddedeki “herkes” ve “benzeri
sebepler” ifadelerinin ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri
açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğinin bir göstergesi olarak, bu
ibarelerin ayrımcılığa karşı korunan kişi bakımından açık uçlu bir şekilde
yorumlanmasını mümkün kılmıştır.13
14. Şikâyet konusu olayda başvurucuya uygulanan işlemin
ayrımcı olarak kabul edilebilmesi için öncelikle başvurucuya benzer durumdaki
kişilerden farklı muamelede bulunulmuş olması gerekmektedir. Başvuru
dilekçesinden başvurucunun cinsiyet kimliğinin trans birey olduğu
anlaşılmaktadır. Mahkeme isim değişikliği talebini cinsiyet değişikliğinin
gerçekleştirilmesine bağlayarak, başvurucunun erkek olan biyolojik cinsiyetinin
kadın olarak değiştirilmesini sağlayacak bir ameliyata geçirmesini zorunlu
tutmuştur. Somut başvuruda böyle bir ön koşul istenmesi başvurucunun cinsiyet
kimliğinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla, cinsiyet kimliği transseksüel olan,
yani biyolojik cinsiyeti ile hissedilen ve deneyimlenen cinsiyetin aynı
olmadığı kişilerle, biyolojik cinsiyet ile hissedilen ve yaşanılan cinsiyetin
aynı olduğu kişiler arasında isim değişikliğine ilişkin olarak, ilk gruba
yönelik olarak cinsiyet kimliklerinden kaynaklı ayrımcı bir muamele
yapılmıştır. Kısaca söylemek gerekirse hukuksal durumu aynı olan kişiler
cinsiyet kimlikleri nedeniyle haklı bir nedene dayanmaksızın farklı bir
muameleyle karşılaşmaktadır.
15. Başvurucunun cinsiyet kimliği nedeniyle aynı veya
benzer konumda olan diğer kişilerden farklı bir muameleye uğradığı
tespitimizden sonra bunun haklı bir sebebinin veya meşru bir amacının olup
olmadığına bakmamız gerekmektedir.
16. Kişinin kendisini ait olduğunu düşündüğü cinsiyete
hukuken kavuşup, bunu hukuk alemine kabul ettirmesi için derece mahkemelerince
beden bütünlüğünü bozma riski taşıyan bir ameliyat olmaya zorlanması kamu
düzeni ile bireysel menfaat arasında birey aleyhine ciddi bir yük
getirmektedir. Cinsiyet değiştirme ameliyatı olmak istemeyen trans bireyler
kendilerini ait olmadıklarını hissettikleri cinsiyetin nüfus cüzdanını taşımak
ve bunun hukuki sonuçlarıyla gündelik hayatlarında sık sık karşı karşıya gelmek
durumunda kalmaktadırlar.
17. Somut başvuruda, transseksüel birey kamu düzeni adına
kendisi açısından iki olumsuz durumdan birini tercih etmek durumunda
kalmaktadır: Ya kendisini ait hissettiği cinsiyetin hukuken tanınmamasına razı
olacak ya da kendi fiziksel ve bedensel bütünlüğüne müdahaleye katlanacaktır.
Bu şekilde trans bireyler bedensel bütünlükleri ile ait olduklarını
düşündükleri cinsiyetlerinin hukuken tanınmamasından birini seçmeye
zorlanmaktadır.
18. Elbette, kişinin kendi cinsiyet kimliğini belirleme
hakkıyla toplumun ve hukukun o kişinin cinsiyetiyle ilgili algısının
dengelenmesi gereklidir. Ancak bu yapılırken toplumun hukuki ve biyolojik
cinsiyetleri örtüşmeyen kişilerden rahatsızlık duyması trans kişilerin cinsiyet
kimliğinin ve vücut bütünlüğünün hiçe sayılmasını gerekli kılmaz. Öyleyse, bu
kişiler yönünden getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul
bir dengenin kurulduğundan söz etmek de mümkün değildir.
19. Bireyin kişiliğinin meşru ve ayrılmaz bir yönü olan
cinsiyet kimliği kişilik hakkının ve kendini ifade etmenin önemli bir unsuru
olup, kişisel özerklik ve insan haysiyetiyle yakından ilgilidir. Somut
olayımızda, derece mahkemelerinin ilgili kuralı dar yorumlamalarından dolayı
transseksüel kişiler kendilerini ruhen ve duygusal olarak ait hissetmedikleri
bir cinsiyetin kimliğini hukuken taşımak zorunda bırakılmıştır.
20. Tüm bu anlatılanlar ışığında başvurucunun Anayasa’nın
20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği
sonucuna 10. maddede yer alan ayrımcılık yasağının da dikkate alınarak
ulaşılması gerekmektedir. Dolayısıyla başvurucunun Anayasa’nın 10. maddesinde
yer alan eşit muamele görme hakkı da ihlal edilmiştir.