I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, karar sonucunu değiştirebilecek nitelikteki esaslı bir iddianın karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 31/12/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne ve gerekçeli karar hakkı ile hakkaniyete uygun yargılanma hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla ulaşılan bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Türkiye'de Fetullah Gülen tarafından kurulan, 1960'lı yıllardan itibaren faaliyette bulunan ve uzun yıllar boyunca dinî bir grup olarak nitelenen bir yapılanma mevcuttur. Bu yapılanma süreç içinde cemaat, Gülen cemaati, Fetullah Gülen cemaati, hizmet hareketi, gönüllüler hareketi ve camia gibi isimlerle anılmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 22).

6. Anılan yapılanma, süreç içinde özellikle kamu kurum ve kuruluşlarında örgütlenmiş; bunun yanı sıra başta eğitim ve din olmak üzere farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda yasal faaliyetlerde bulunmuş; bu faaliyetler dolayısıyla sahip olduğu dershaneler, okullar, üniversiteler, dernekler, vakıflar, sendikalar, meslek odaları, iktisadi kuruluşlar, finans kuruluşları, gazeteler, dergiler, televizyon ve radyo kanalları, internet siteleri, hastaneler aracılığıyla sivil alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır. Bu faaliyetlerin yanında bazen bu yasal kuruluşların içinde gizlenmiş olan, bazen de yasal yapıdan tamamen farklı şekilde konumlanan ve hareket eden, özellikle de kamusal alana yönelik faaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma söz konusudur (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; Mustafa Baldır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018, § 75).

7. Buna karşılık hareket tarzı ve icraatları öteden beri toplumda tartışma konusu olan bu yapılanmanın örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak özellikle 2013 yılı sonrasında pek çok soruşturma ve kovuşturma yürütülmüştür. Bu kapsamda bu yapılanmaya mensup kişilerin -yapılanmanın amaçları doğrultusunda- suç delillerini yok etme, devlet kurumlarının ve üst düzey devlet görevlilerinin telefonlarını dinleme, devletin istihbarat faaliyetlerini deşifre etme, kamu görevine giriş veya görevde yükselme sınavlarına ilişkin soruları önceden elde edip mensuplarına verme gibi eylemlerde bulundukları belirlenmiştir. Soruşturma ve kovuşturma belgelerinde, yapılanma Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 22, 27).

8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında FETÖ/PDY olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).

9. Başvurucu, Kocaeli Bölge Trafik Şube Müdürlüğünde emniyet amiri olarak görev yapmakta iken 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsü sonrasında 1/9/2016 tarihli ve 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname (672 sayılı KHK) ile terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle ihraç edilmiştir.

10. Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) FETÖ/PDY üyeleri tarafından örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kullanılan ByLock programının başvurucu tarafından kendi adına kayıtlı GSM hattı üzerinden kullanıldığı yönündeki tespit üzerine başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan soruşturma başlatılmıştır.

11. Başsavcılık 15/8/2016 tarihinde silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanması istemiyle başvurucuyu Kocaeli 1. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. Başvurucu, sorgusunda daha önceden kullandığı akıllı telefonunun bozulduğunu, bu telefonda sadece WhatsApp isimli uygulamayı kullandığını, başka bir program kullanmadığını, bozulan telefonunun yerine yeni bir akıllı telefon almadığını ve isnat edilen suçu kabul etmediğini beyan etmiştir. Sulh Ceza Hâkimliği başvurucunun tutuklanmasına karar vermiştir.

12. Soruşturma sonucunda Başsavcılık tarafından başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 10/1/2017 tarihli iddianame düzenlenmiştir. İddianamede özetle 672 sayılı KHK ile kamu görevinden ihraç edilen başvurucunun 505 [...] 58 numaralı cep telefonu hattından ByLock programını kullandığının ByLock raporundan, FETÖ/PDY ile irtibatları nedeniyle haklarında işlem yapılan M.Ş. ve M.A. ile iletişim hâlinde olduğunun ise HTS kayıtlarından tespit edildiği ileri sürülmüştür. Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (EGM-KOM) tarafından düzenlenen 19/12/2016 tarihli "ByLock Listesi" başlıklı tutanakta 137[...]92 kimlik numaralı başvurucunun 505 [...] 58 numaralı GSM hattı ile 220368 ID numaralı ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin tespitlere yer verilmiş ve emniyet amiri olduğu belirtilen başvurucu, kırmızı renk ile kodlanmıştır.

13. İddianamenin kabulü ile açılan dava Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) E.2017/30 sırasına kaydedilerek görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 13/1/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda Kocaeli İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Şube Müdürlüğüne müzekkere yazılmak suretiyle başvurucunun yeniden ByLock sorgusunun yapılarak düzenlenecek raporun gönderilmesinin istenmesine ve duruşmanın 28/2/2017 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir.

14. Kocaeli İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından hazırlanan "Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu" başlıklı 26/1/2017 tarihli tutanak duruşma öncesinde Mahkemeye iletilmiştir. Anılan tutanakta, 137[...]92 kimlik numaralı başvurucunun 505 [...] 58 numaralı cep telefonu hattı ile 352[...]279 IMEI numaralı cihaz aracılığıyla ilk tespit tarihi 14/10/2014 olacak şekilde ByLock kullandığına ilişkin kayıtlara yer verilmiştir.

15. Başvurucu; müdafiinin hazır bulunduğu 28/2/2017 tarihli ilk celsede alınan savunmasında 505 [...] 58 numaralı cep telefonu hattını 10-15 yıldır kullandığını ancak ByLock programını kullanmadığını, ByLock kullanımına ilişkin olarak yapılan tespitleri kabul etmediğini, bu kayıtların istihbari nitelikte olması nedeniyle delil olarak kullanılamayacağını ve ByLock raporunda belirtilen IMEI numaralı telefonunun darbe girişiminden 10-15 gün önce bozulduğunu beyan etmiştir. Başvurucu ayrıca HTS raporunda belirtilen M.Ş.yi şahsen tanımadığını, yaptığı görev gereği irtibat kurmuş olabileceğini, M.A.nın ise hem meslektaşı hem de komşusu olması nedeniyle bu kişiyle irtibat kurmasının normal olduğunu ifade ederek suçlamaları inkâr etmiştir. Söz konusu celsede başvurucuya dosyada mevcut olan Bylock Sorgu Sonucu Tutanağı okunmuş; başvurucu, aleyhine olan hususları kabul etmediğini beyan etmiştir.

16. Anılan celsede iddia makamınca esas hakkında mütalaa sunulmuştur. Başvurucu müdafii, kabul etmemekle birlikte ByLock programı kullanılarak emir ve talimat alındığı hususunun sabit olmadığını savunmuştur. Başvurucu da esas hakkında mütalaaya karşı beyanında önceki savunmalarını tekrarladığını ve terör örgütü üyesi olmadığını ifade etmiştir. Söz konusu celsede hüküm açıklanmıştır. Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

 "Sanık savunması, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile ilgili açıklamalar, açılmış bulunan kamu davaları, Milli Güvenlik Kurulu Kararları, İfadeler, arama tutanakları, inceleme tutanakları, [ByLock] sorgusu, [ByLock] teknik raporu ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesinden;

26/01/2017 tarihli [ByLock] raporunda; 0505[...]58 nolu GSM hattı ile Yunus Usluer [Başvurucu] isminin belirtildiği, sanığın alınan savunmasında; sözü edilen GSM hattını kullandığını kabul ettiği, yine sanık savunmasına göre [ByLock] raporunda tespit tarihi olan 14/10/2014 tarihinde kullandığı cep telefonunun bozulması üzerine attığını beyan etmesi karşısında sanıktan ele geçirilen cep telefonunun incelenmesinin beklenmesine gerek olmadığı, tüm bu olgular karşısında özellikle 26/01/2017 tarihli [ByLock] raporu ile sanık savunması birlikte değerlendirildiğinde, sanık savunmasının soyut olduğu ve inandırıcı olmadığı kanaatine varılarak [ByLock] raporuna göre sanığın [ByLock] uygulamasını kullandığının kabul edildiği, kriptolu [ByLock] haberleşme programının da münhasıran FETÖ/PDY mensuplarınca kullanıldığı da göz önüne alındığında sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve söz edilen terör örgütüne organik bağ ile bağlı olduğu anlaşılmakla sanığın üzerine atılı bulunan Silahlı Terör Örgütüne Üye olma suçunu işlediğinin sabit olduğu ve cezalandırılması gerektiğine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."

17. Başvurucunun bu karara karşı yaptığı istinaf kanun yolu başvurusu İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 20/6/2017 tarihli kararıyla esastan reddedilmiştir. Başvurucu bu karara karşı 24/7/2017 tarihinde temyiz kanun yolu başvurusunda bulunmuştur.

18. Başvurucunun 220368 ID numaralı ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin 20/6/2017 tarihli ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile örgüt tarafından teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyedeki örgüt mensuplarını ifade eden "A5" şeklinde kodlandığına ilişkin 22/2/2018 tarihli veri inceleme raporu, istinaf başvurusunun esastan reddi sonrasında dava dosyasına gönderilmiştir.

19. Yargıtay 16. Ceza Dairesi 27/9/2018 tarihinde temyiz isteminin reddi ile hükmün onanmasına karar vermiştir. Anılan kararda istinaf incelemesi sonrasında dosyaya gelen belgelere ilişkin herhangi bir değerlendirmeye yer verilmemiştir.

20. Başvurucunun 247954 ID numaralı ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin 25/12/2018 tarihli ikinci ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı hükmün kesinleşmesinden sonra 26/2/2019 tarihinde dava dosyasına girmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

21. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

..."

22. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek, ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır.

ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır ..."

23. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2/5/2018 tarihli ve E.2018/395, K.2018/1566 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E.2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere, By[L]ock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının kabul edildiği gözetilerek; ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen ve aleyhine başka yeterli delil de bulunmayan sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, [ByLock] kullanıcı[sı] olduğuna dair delilin suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı olarak ByLock tesbit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek, duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın [ByLock] kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi, ... [bozmayı gerektirmiştir.]"

24. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018 tarihli ve E.2018/1279, K.2018/2142 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, EGM KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz By[L]ock CBS sorgu tutanağına dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.]"

25. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 8/3/2021 tarihli ve E.2020/7011, K.2021/2107 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.

 [...]

Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur."

26. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Dairemizin 20.02.2018 tarih 2017/3618 Esas 2018/705 sayılı kararı ile 'ByLock iletişim sisteminin' FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle ağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; 'ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, değerlendirme ve tespit tutanağının temin edilememesi halinde, operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.]"

V. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Anayasa Mahkemesinin 10/5/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Gerekçeli Karar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

28. Başvurucu, savunmalarında ileri sürdüğü ve yargılamanın sonucunu esastan etkileyebilecek argümanlarının gerekçeli kararda incelenmediğini ve bu argümanlara yanıt verilmediğini iddia ederek gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

29. Bakanlık görüşünde;

i. Yargısal makamlarca ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olduğunun kabul edildiği belirtilmiştir.

ii. Başvurucunun şikâyetlerinin esas itibarıyla yargılamanın sonucuna, delillerin değerlendirilmesine, hukuk kurallarının yorumuna ve uygulanmasına ilişkin olduğu, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği ifade edilmiştir.

iii. Mahkemenin başvurucunun FETÖ/PDY mensuplarınca haberleşme amacıyla kullanılan ByLock isimli programı telefon hattı üzerinden kullandığı, böylece başvurucunun silahlı terör örgütüyle organik bağ kurup örgütün hiyerarşik yapısı içinde yer alarak örgüt üyesi olduğunu belirtmek suretiyle mahkûmiyet kararı verdiği ileri sürülmüştür.

30. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru dilekçesindeki iddialarını yinelemiştir.

2. Değerlendirme

31. Anayasa’nın 36. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkının görünümlerinden olan gerekçeli karar hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

33. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

34. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkından açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." denilerek kararlarını gerekçeli olarak yazma yükümlülüğü mahkemelere yüklenmiştir. Anayasa'nın 36. maddesi, 141. maddesinin üçüncü fıkrası ışığında yorumlandığında adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkını da güvence altına almaktadır. Öte yandan adil yargılanma hakkı, doğası gereği gerekçeli karar hakkını da içermektedir. Bu sebeple gerekçeli karar hakkı Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının temel güvencelerinden biridir (Hilmi Kocabey ve diğerleri, B. No: 2018/27686, 17/11/2021, § 77).

35. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gereklidir (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).

36. Mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Ancak derece mahkemeleri, kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilse de (Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013, § 56) davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğu gerekçeli karardan anlaşılmalıdır.

37. Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35). Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli bir yanıt vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39).

38. Öte yandan istinaf/temyiz merciinin yargılamayı yapan mahkemenin kararını uygun bulması hâlinde bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da bir atıfla kararına yansıtması yeterlidir. Burada önemli olan husus istinaf/temyiz merciinin bir şekilde istinafta/temyizde dile getirilmiş ana unsurları incelediğini, derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da bozduğunu göstermesidir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Yasemin Ekşi, § 57). Ancak istinaf/temyiz incelemesi sırasında ayrı ve açık bir yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların istinaf/temyiz mercilerince cevapsız bırakılmış olması gerekçeli karar hakkının ihlaline neden olabilir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Caner Kandırmaz, B. No: 2013/3672, 30/12/2014, § 31).

39. Anayasa Mahkemesinin gerekçeli karar hakkı bağlamındaki görevi uyuşmazlığın esası yönünden önem taşıyan meselelere ilişkin olarak derece mahkemelerinin ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya koyup koymadıklarının incelenmesinden ibarettir. Anayasa Mahkemesinin derece mahkemesinin gerekçelerinin hukuka uygun olup olmadığını denetleme gibi bir görevi bulunmadığı gibi derece mahkemesi kararlarındaki hukuka aykırılıkları gidermek de Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Halit Kabadağ, B. No: 2019/3589, 23/11/2021, § 30).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

40. Anayasa Mahkemesinin Ferhat Kara ([GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020) kararında; yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilmemiş; ByLock'un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu kabul edilmiştir (Ferhat Kara, § 161). Yargıtay uygulamasında da örgüt talimatı ile ByLock ağına dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmektedir (bkz. § 22). Buna göre örgüt üyeliği açısından tek delilin ByLock kullanımı olduğu hâllerde User-ID, şifre ve grup elemanlarını içeren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmeli, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen HIS(CGNAT) kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak karar verilmelidir (bkz. § 26). Dahası kolluk birimlerince düzenlenen ByLock CBS Sorgu Tutanağı'nın, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti noktasında yetersiz olduğunun kabul edildiği vurgulanmalıdır (bkz. § 24).

41. Somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan tek delil ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin sorgu sonucu raporudur. Başvurucu, yargılamanın tüm aşamalarında ByLock kullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmiş, ByLock tespitine konu GSM hattının kendisine ait olduğunu ancak söz konusu programı kullanmadığını savunmuştur.

42. Mahkeme, kriptolu ByLock haberleşme programının münhasıran FETÖ/PDY mensuplarınca kullanılması nedeniyle 26/1/2017 tarihli ByLock raporuna (Sorgu Sonucu Tutanağı) göre anılan programı kullandığı tespit edilen başvurucunun FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapısına dâhil olduğu ve söz konusu terör örgütüne organik bağ ile bağlı olduğu gerekçesiyle mahkûmiyet sonucuna ulaşmıştır. Başvurucu hakkında düzenlenen 20/6/2017 tarihli ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile 22/2/2018 tarihli Veri İnceleme Raporu dava dosyasına istinaf incelemesi sonrasında girmiştir (bkz. § 18). Dolayısıyla söz konusu belgeler derece mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi tarafından incelenmediği gibi başvurucu da aleyhindeki bu delillere ilişkin bilgi sahibi olma, anılan belgelerin gerçekliğine ve güvenilirliğine yönelik itirazlarını silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun olarak ileri sürme fırsatı bulamamıştır. Derece mahkemesinin gerekçeli kararında, Yargıtay uygulaması kapsamında ByLock kullanımının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti yönünden -tek başına- yetersiz görülen ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı'nın somut olayın koşullarında neden kesin kanaate ulaştıracak nitelikte bir teknik veri/delil olarak kabul edildiği açıklanmamıştır. Diğer bir ifade ile kolluk birimleri tarafından düzenlenen rapor içeriği ile başvurucuya isnat edilen eylem arasındaki bağlantı açık bir şekilde ortaya konulmamıştır. Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararlarında da belirtilen hususların değerlendirildiğine ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmemiştir.

43. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye aittir. Ayrıca yine hem bu aşamada ve hem de bu bağlamda suçlu/suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevi olmadığı gibi Anayasa Mahkemesince burada varılacak olan sonuç başvurucunun mutlaka beraat ettirilmesi veya mahkûm edilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. Burada belirtilen eksikliklerin derece mahkemesince giderilmesi suretiyle yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucuna göre bir karar verileceği tabiidir (Ruhşen Mahmutoğlu, B. No: 2015/22, 15/1/2020, § 67). Bununla birlikte somut olayda Mahkemenin, terör örgütüne üye olma suçundan verdiği mahkûmiyet kararında soyut ifadelere yer vererek başvurucu hakkındaki iddiaları ayrı ve açıkça tartışmadığı görünmektedir. Bu kapsamda Mahkemenin başvurucunun FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapılanmasına kendi isteğiyle ve bilerek dâhil olduğunu gösteren, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren ve delil olarak kabul edilen ByLock kullanımı olgusunu -bu yöndeki kabulün salt sorgu sonucu tutanaklarına dayanması karşısında- Yargıtay uygulamasına uygun olarak teknik verilerle yeterli bir şekilde ortaya koyduğunu kabul etmek mümkün olmamıştır. Diğer bir deyişle FETÖ/PDY mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensubu tarafından kullanılan bir iletişim ağı olan ByLock programı ile başvurucu arasındaki bağlantının açık bir şekilde kurulamadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu durum, yargılamanın bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkmasına neden olmuştur (terör örgütü üyeliğine ilişkin benzer bir karar için bkz. Veysi Güneş, B. No: 2015/4993, 13/2/2020).

44. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

İrfan FİDAN bu görüşe katılmamıştır.

B. Diğer İhlal İddiaları

45. Başvuruda gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığına ilişkin diğer şikâyetler hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

C. Giderim Yönünden

46. Başvurucu yargılamanın yenilenmesi ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

47. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

48. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

49. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun manevi tazminat talebi kabul edilmemiştir. Ayrıca başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zararla ilgili bilgi ve belge sunulmadığından maddi tazminat talebi reddedilmiştir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE İrfan FİDAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin gerekçeli karar hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/30, K.2017/97) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/5/2022 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

1. Karar sonucunu değiştirebilecek nitelikteki esaslı bir iddianın karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin başvuruda, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünde ByLock programı ile başvurucu arasındaki bağlantının açık bir şekilde kurulamadığı gerekçesiyle anılan hakkın ihlal edildiğine karar verilmiştir.

2. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulama ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

3. Somut olayda Derece Mahkemesi, kriptolu ByLock haberleşme programının münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanıldığı olgusundan hareket ederek başvurucunun kendi adına kayıtlı olan ve yargılama sırasında kendisinin kullandığını beyan ettiği cep telefonu hattı üzerinden ByLock kullandığını ortaya koyan ByLock Sorgu Sonucu Raporuna istinaden sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve sözü edilen terör örgütüne organik bağ ile bağlı olduğu kabulüyle mahkûmiyet kararı vermiştir.

4. Derece Mahkemelerinin, Anayasa Mahkemesine kıyasla maddi olay ve olguların kanıtlanması ve delillerin değerlendirilmesi noktasında daha avantajlı bir konumda oldukları hususunda kuşku bulunmamaktadır. Sayın çoğunluğun gerekçeli karar hakkı başlığında incelediği husus esasen delillerin değerlendirilmesine ilişkindir. Öte yandan Derece Mahkemesi kararında (bkz. § 16) başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğuna ve bu nedenle örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğuna ilişkin yeterli gerekçe ortaya konulduğu anlaşılmaktadır.

5. Yukarıda belirttiğim gerekçelerle Sayın çoğunluğun başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği yönündeki görüşüne katılmıyorum.