I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; ifade özgürlüğü kapsamındaki eylemlerin tutuklamaya konu edilmesi nedeniyle de ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 13/3/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Kimliğinin açıklanmasını istemeyen bir kişi 7/12/2017 tarihinde İstanbul İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürlüğüne yaptığı ihbarda; PKK/KCK terör örgütünde silahlı faaliyet gösterirken yaralanan erkek bir örgüt üyesinin yaklaşık 1-1,5 yıl önce İstanbul'a gelerek tedavi olduğunu, tedavisini müteakip İstanbul'un farklı bölgelerinde inşaat işlerinde çalışmaya başladığını, yaklaşık bir yıldır gecekondu türünde bir evde tek başına yaşadığını, akşamları eve geç saatlerde geldiğini, sabahları ise erken saatlerde evden ayrıldığını, söz konusu şüphelinin sahte kimlik kullandığını, yaşadığı sokaktaki insanlarla diyalog kurmaktan çekindiğini, görüştüğü şahıslara isminin ''Tuncay'', memleketinin ise ''Kars, Diyarbakır'' gibi farklı iller olduğunu söylediğini ileri sürmüştür.

9. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca ihbarda belirtilen kişinin başvurucu olduğu değerlendirilmiş ve ihbar doğrultusunda başvurucu hakkında soruşturma başlatılmıştır.

10. İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin 9/1/2018 tarihli kararı ile başvurucunun ikametgâhında arama yapılmıştır. Evde bulunan dijital materyallerin incelenmesi neticesinde, PKK/KCK terör örgütünü simgeleyen bayrak ve ellerinde Kalaşnikof tüfek olan, terörist oldukları değerlendirilen biri bayan, biri erkek şahsa ait iki ayrı fotoğrafın bulunduğu belirtilmiştir.

11. Soruşturma kapsamında başvurucunun sosyal medya paylaşımları da tespit edilmiştir. Başvurucunun "Roj Azad" isimli Facebook hesabında "Selam olsun halkı için canlarını feda eden yiğit ve kahraman Kürt genç ve kızlarına. Raqqa düştü, bu da birilerine ders olsun", "göçükte yaşamını yitiren S.Ü., Cizre bodrumlarında öldürülen kardeşi sanatçı E.Ü.nün yanına defnedildi", "sosyal medyada İmralı kapıları derhal açılsın kampanyası", "madem çekilip kaçacaktınız Kürdistan bayraklarını toplayıp kaçsaydınız. Niye ayaklar altında ezdirdiniz hainoğulları" şeklinde paylaşımlarda bulunduğu, ayrıca hayatını kaybettiği anlaşılan bir örgüt üyesinin fotoğrafı ile birlikte "bugün sadet(şehadet) haberini aldım bogazim düğümlendi gözlerim doldu, nefesim kesildi. Sanki hayat durdu seninle yaşadığım bütün anılar bir film şeridi gibi gözümün önünde geçti ama bu filmin sonu böyle acı olmamalıydı. Azrail böyle bir acı bize yaşatmamalıydı diye içerlendim ama daha sonra kendimi toparlayıp sana ve kutsal amaca layık olmak için ayağa kalkıp anın önünde bir dakikalık saygı duruşuna geçtim. Çünkü sen artık ülkemizi aydınlatan binlerce yıldızlar kervanına katıldın. Bize de bu kutsal yıldızlar karşısında saygı duruşuna geçmek düşer seni hiç unutmayacağız gabar ve cudinin asi çocuğu.'' şeklinde paylaşımlarda bulunduğu belirtilmiştir.

12. Başvurucu 10/1/2018 tarihinde İstanbul'da bulunan Cevizlibağ metrobüs durağında polis memurlarınca şüphe üzerine durdurulmuş, yapılan kontrolde aranma kaydının bulunduğu görülmüş ve yukarıdaki soruşturma kapsamında gözaltına alınmıştır.

13. Başvurucu 15/1/2018 tarihinde terör örgütünün propagandasını yapma suçundan tutuklanması istemiyle İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk edilmiştir.

14. Başvurucu 15/1/2018 tarihinde İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan sorgusunda "Ben suç olduğunu da bilmiyordum. Alıntı yaparak paylaşmışım. Kesinlikle suç teşkil ettiğini bilmiyordum. Propaganda amacım yoktu. Duygusal davranarak paylaştım, hastahanede kalp ritim bozukluğu tedavisi görüyorum, inşaatta çalışıyorum, kesinlikle sahte kimlikle de alakam yoktur. Kendi resmi kimliğim vardır. Hastahanelerde kayıtlıdır. Raporlarım mevcuttur. İnşaatta çalıştığım için sultanbeyli'de bir gecekondu kiraladım orada kalıyorum, ev aramamda da herhangi bir suç unsuru çıkmamıştır. 5 yıldır sadece inşaatta çalışıyorum ve tedavimi görüyorum. Marmara, Koşuyolu ve Siyami Ersek hastahanelerinde tedavi görüyorum, 2 kez ehliyet sınavına girdim, hepsi kendi gerçek kimliğimdir, örgütle hiç bir alakam yoktur, paylaşımların suç teşkil ettiğini bilmiyordum, ben başka yerden alıntı yaptım, bir hata yaptım, bir daha yapmayacağım. C.T.yi tanırım. İnşaatta elektrik işi yapar, örgüt ile bir alakası var mıdır bilmiyorum. Birlikte inşaatlarda çalışıyoruz, aynı mahalledeyiz, arkadaşlığımız oradan vardır." şeklinde beyanda bulunmuştur.

15. İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliği 15/1/2018 tarihinde başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir. Tutuklama kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Şüpheli Tuncay Gündoğan'ın üzerine atılı, terör örgütü propagandası yapmak suçundan yapılan incelemede ; şüpheli hakkında PKK/KCK terör örgütünde silahlı faaliyet gösterirken yaralanıp İstanbul iline tedavi amaçlı geldiği, ... adresinde tek başına yaşadığı şeklinde bir takım ihbarların alınması üzerine sosyal medya hesabının incelendiğinde terör örgütünü sempatik gösterir kalaşnikoflu genç kız, örgüt militanının resmi önünde kaval çalan çocuk resmi ve kartal figürlü örgüt bayrağı, örgüt elebaşının resimleri, Kürdistan bayrağı şeklindeki ifadeler ve örgüt üyesi olduğu değerlendirilen şüpheli ile ilgili 'Şehadet haberini aldım bugün, boğazım düğümlendi' şeklindeki örgütün eylem ve faaliyetlerini meşru gösterir, özendirir mahiyette paylaşımlarının olduğu, bu nedenle atılı suçu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut olguların varlığı, şüpheli hakkında ihbar içeriği, varsa irtibatlarının tespiti, aynı zamanda dosya içerisinde mevcut video içeriğinden anlaşılacağı üzere terör üyesi olduğu değerlendirilen bir çok 10-15 kişi civarındaki silahlı şahısların video görüntülerinin bulunması hususu dikkate alınarak suçun örgüt üyeliği noktasında aleyhe ağırlaşma ihtimali, PKK silahlı terör örgütünün hücresel yapılanma mahiyetinde olup varsa bağlantılarının hiç bir şüpheye yer bırakmaksızın ortaya çıkartılması, atılı suçun yasada öngörülen cezasının üst sınırı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK' nun 100 ve devamı maddeleri uyarınca şüphelinin tutuklanmasına ... [karar verildi]."

16. UYAP'tan yapılan incelemede başvurucunun müdafiinin tutuklama kararına itiraz ettiği anlaşılmıştır. İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliği 22/1/2018 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir.

17. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 16/1/2018 tarihinde, başvurucu ve bir başka şüpheli hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve terör örgütü propagandası yapma suçlarından cezalandırılmaları istemiyle iddianame düzenlemiştir. İddianamede, başvurucu ile ilgili yapılan değerlendirme şöyledir:

"İhbarda Tuncay GÜNDOĞAN'ın PKK/KCK terör örgütü bünyesinde silahlı faaliyet gösterirken yaralanarak tedavi için İstanbul'a getirildiği, tedavisini müteakip inşaat işlerinde çalışmaya başladığı bildirilmiştir. Şüphelinin adı, adresi, mesleği, kullandığı telefon numarası, bu numaranın kimin adına kayıtlı olduğu gibi ayrıntılı bilgiler verilmiştir. Soruşturma kapsamında yapılan araştırmalar neticesinde şüphelinin gerek ikametinde bulunan dijital materyallerdeki fotoğraflar gerekse sosyal medya hesabındaki paylaşımlar, daha önce bu örgüte üye olmaktan mahkumiyet kararı verilen şüphelinin, tahliye olduktan sonra da örgütle bağını koparmadığı, örgütün fikir ve ideolojilerini halen benimsediği, sosyal medya hesabından bu ideolojilere ilişkin söz, resim ve haberleri paylaşarak örgütü meşru ve haklı göstermeye çalıştığı görülmüştür. Şüphelinin sosyal medya hesabından yaptığı paylaşımlar sadece örgüt üyeliğinin delili değil ayrıca terör örgütü propagandası yapmak suçunun unsurlarıdır."

18. İddianamenin İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesince 13/2/2018 tarihinde kabulü üzerine başvurucu hakkında kovuşturmaya başlanmıştır. Mahkeme aynı tarihte yaptığı tensiple birlikte başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir.

19. Başvurucu 27/2/2018 tarihinde tutukluluğun devamı kararına itiraz etmiştir. İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesi 14/3/2018 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir.

20. Başvurucu başvuru formunda İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin kararına ilişkin itirazın (ne zaman itiraz ettiğini ve itirazın hangi kararla sonuçsuz kaldığını belirtmeksizin) ve İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesine yapmış olduğu başvurunun (ne zaman başvurduğunu ve başvurusunun hangi kararla sonuçsuz kaldığını belirtmeksizin) sonuçsuz kaldığını ileri sürmüştür. Başvurucu, hangi karar olduğunu açıklamadan kararı 16/2/2018 tarihinde öğrendiğini belirterek 13/3/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

21. Başvurucu 11/4/2018 tarihli ilk duruşmada adli kontrol tedbirleri uygulanarak tahliye edilmiştir.

22. İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi 18/10/2018 tarihinde; başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan beraatine, terör örgütünün propagandasını yapma suçundan ise 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Sanık Tuncay'ın gözaltına alınması sırasında ikametinde ele geçirilen cep telefonu ve 8 gb ibareli flash bellkete herhangi bir suç ve suç unsuruna rastlanılmadığı ancak; 16 gb'lık flash bellekte yapılan inceleme sonucu düzenlenen 12/1/2018 tarih ve 2018/1 nolu raporda: eli silah tutan bayan ve erkek örgüt mensubuna ait ayrı ayrı iki fotoğraf, sözde pkk/kck terör örgütünü simgelemyen sarı, yeşil ve kırmızı renkli kartal fotoğrafı, pkk/kck örgüt isminin yazılı olduğu ve sözde örgüt üniformalı şahısların görüldüğü klip ve mp3 dosyaları olduğunun tespit edildiği,

Sanık Tuncay'ın arkadaşı adına çıkartırmış olduğu ve fiilen kullandığı gsm hattı ile açmış olduğu ''Roj Azad' isimli facebook profil hesabında:

Güvenlik güçlerinin terör örgütünü bertaraf etmek amacıyla yapmış olduğu operasyonları sonucu etkisiz hale getirildiği değerlendirilen bir erkek örgüt mensubu ile ilgili fotoğrafı 23/9/2017 tarihinde herkese açık olacak şekilde paylaşarak yaptığı yorumda 'bugün sadet haberini aldım boğazım düğümlendi/ seninle yaşadığım bütün anılar bir film şeridi gibi gözümün önünden geçti ama bu filmin sonu böyle acı olmamalıydı/ sana ve kutsal amaca layık olmak için ayağa kalkıp anin öründe bir dakikalık saygı duruşuna geçtim/ binlerce yıldızlar kervanına katıldım/ seni hiç unutmayacağız gabar ve cüdinin asi çocuğu' şeklinde yorum yaptığı,

Ve yine sanık Tuncay'ın 'Selam olsun halkı için canlarını feda eden yiğit ve kahraman Kürt genç ve kızlarına. Raqqa düştü, bu da birilerine ders olsun', 'Göçükte yaşamını yitiren S.Ü., Cizre bodrumlarında öldürülen kardeşi sanatçı E.Ü.nün yanına defnedildi', 'Sosyal medyada İmralı kapıları derhal açılsın kampanyası', 'Madem çekilip kaçacaktınız Kürdistan bayraklarını toplayıp kaçsaydınız. Niye ayaklar altında ezdirdiniz hainoğulları' şeklinde paylaşımlarda bulunduğu, sanığın 26 ekim, 24 ekim, 17 ekim, 21 ekim, 19 ekim, 17 ekim, 18 ekim, 16 ekim, 14 ekim, 7 ekim, 12 ekim 2017 tarihlerinde birden ziyade pkk/pyd terör örgütünün faaliyetlerini ve şiddet içeren eylemlerini övücü ve propagandasını yapıcı mahiyette paylaşımlarda bulunduğunun anlaşıldığı,

...

Mahkememizce sübut bulduğu kabul edilen sosyal medya paylaşımlarının yukarıda ayrıntıları ile açıklanan ifade hürriyetinin kapsamı ve sınırlarını belirleyen AİHM kararları ışığında 3713 sayılı yasanın 7/2.maddesi gereğince terör örgütü propagandası suçunu oluşturup oluşturmadığı tartışma konusu yapılmıştır.

Propaganda; Belli bir görüşün toplum içinde yayılmasını, fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak için, bu amacın gerçekleşmesine yönelik olarak her türlü maddi ve manevi araca başvurarak telkin, teşvik ve etkide bulunmak, başkalarını kendi yanına çekmek amacıyla bir düşünceyi bir görüşü yaymak, birden fazla kişinin bilgisine ulaştırmaktır.

Propaganda eylemi açısından; düşüncenin veya fikrin, yazıyla veya sözle açıklanış biçimi itibariyle, şiddeti bir araç olarak öngörüp görmediği, kişileri hedef gösterip kanlı bir intikam isteyip istemediği, benimsenen düşünceler için şiddete başvurmanın meşru olduğunun ileri sürülüp sürülmediği ve insanda saldırgan duygular uyandıracak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtıp kışkırtmadığı hususları birlikte değerlendirilerek eylemin propaganda suçu kapsamında kalıp kalmadığı hususu değerlendirilmelidir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayımız değerlendirildiğinde yukarıda detaylıca açıklanan sanığın eyleminin (sosyal medya paylaşımlarının ve flash beleğinde örgüt mensuplarını destekleyici mahiyetteki fotoğraf ve mp3/klip bulundurmasının) zincirleme şekilde terör örgütü propagandasını yapmak suçunu oluşturduğu anlaşılacaktır.

Her ne kadar iddia makamı tarafından sosyal medya paylaşımları ve sanıktan ele geçirilen flash bellekteki veriler sanığın terör örgütü üyesi olduğu şeklinde yorumlanmış ise de; sanık hakkında daha önce Diyarbakır 7. ACM tarafından 29/1/2008 suç tarihli eylem hakkında terör örgütü üyeliği suçundan 21/6/2017 tarihinde kesinleşen bir mahkumiyet hükmü verildiği de nazara alınarak, sanık aleyhine elde edilen somut verilerin (bahse konu yargılamaya dayanak teşkil eden iddianamenin tanziminden sonra) sanığın örgüt ile organik bağını devam ettirdiğine ilişkin her tür şüpheden uzak mahkumiyete yeterli kesin delil oluşturmadığı anlaşılarak sanığın eyleminin propaganda suçunu oluşturduğu anlaşılmıştır."

23. Başvurucunun istinaf başvurusunu değerlendiren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesi 4/12/2019 tarihinde başvurucunun istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

24. Başvurucu bu kararı temyiz etmiş olup bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucu hakkındaki yargılama Yargıtayda derdest durumda bulunmaktadır.

IV. İLGİLİ HUKUK

25. İlgili hukuk için bkz. Besime Konca, B. No: 2017/5867, 3/7/2018, §§ 43-53.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 8/7/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

27. Başvurucu; tutuklanmasına neden olan paylaşımlarda şiddeti teşvik eden, devlet kurum ve yöneticilerine karşı aşağılayıcı, hakaretamiz, halkı kin ve düşmanlığa sevk edecek bir içerik bulunmadığını, paylaşımlarının ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu, mevcut delillere dayalı olarak değil de geçmişinden dolayı tutuklandığını, tutuklanmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

28. Bakanlık görüşünde öncelikle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği belirtilmiştir. Esasa ilişkin ise Bakanlık, başvurucunun geçmişte söz konusu örgütle olan bağlantısı, bu örgüte üye olma suçundan daha önce aldığı ceza, cezasının infazının ardından yine aynı terör örgütünü övücü mahiyette yaptığı paylaşımlar, konutunda yapılan aramada bu örgütle ilgili ele geçirilen dokümanlar dikkate alındığında somut olayda soruşturma makamlarının tutuklama nedenlerinin varlığı ve tutuklamanın ölçülü olduğu yönündeki değerlendirmelerinin temelsiz olmadığını ifade etmiştir.

2. Değerlendirme

29. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

30. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü, tutukluluğun hukuki olmadığına ilişkindir. Dolayısıyla başvurucunun bu kısımdaki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

a. Genel İlkeler

32. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 6/12/2016, §§ 110-124.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

33. Başvurucu, terör örgütü propagandası yapma suçunu işlediği iddiasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Bu itibarla başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına tutuklama suretiyle yapılan müdahalenin kanuni bir temeli bulunmaktadır.

34. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

35. Tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesine ilişkin olarak başvurucudan ele geçirilen materyallere ve başvurucunun sosyal medya paylaşımlarına dayanılmıştır. İddianamede de bu delillere yer verilmiştir. Kuvvetli belirti bulunup bulunmadığı bu olgular üzerinden değerlendirilecektir.

36. Başvurucudan elde edilen flash bellekte elinde silah olan kadın ve erkek örgüt mensubuna ait iki ayrı fotoğrafın, PKK/KCK terör örgütünü simgeleyen sarı, yeşil ve kırmızı renkli kartal fotoğrafının, PKK/KCK örgüt isminin yazılı olduğu ve örgüt üniformalı şahısların görüldüğü bir videonun bulunduğu belirtilmiştir. Diğer taraftan başvurucunun "selam olsun halkı için canlarını feda eden yiğit ve kahraman Kürt genç ve kızlarına. Raqqa düştü, bu da birilerine ders olsun", "göçükte yaşamını yitiren S.Ü., Cizre bodrumlarında öldürülen kardeşi sanatçı E.Ü.nün yanına defnedildi", "Sosyal medyada İmralı kapıları derhal açılsın kampanyası", "Madem çekilip kaçacaktınız Kürdistan bayraklarını toplayıp kaçsaydınız. Niye ayaklar altında ezdirdiniz hainoğulları" şeklinde; ayrıca hayatını kaybettiği anlaşılan bir örgüt üyesinin fotoğrafı ile birlikte "bugün şehadet haberini aldım. Boğazım düğümlendi. Gözlerim doldu, nefesim kesildi. Sanki hayat durdu. Seninle yaşadığım bütün anılar bir film şeridi gibi gözümün önünde geçti ama bu filmin sonu böyle acı olmamalıydı. Azrail böyle bir acı bize yaşatmamalıydı diye içerlendim ama daha sonra kendimi toparlayıp sana ve kutsal amaca layık olmak için ayağa kalkıp anın önünde bir dakikalık saygı duruşuna geçtim. Çünkü sen artık ülkemizi aydınlatan binlerce yıldızlar kervanına katıldın. Bize de bu kutsal yıldızlar karşısında saygı duruşuna geçmek düşer seni hiç unutmayacağız Gabar ve Cudi'nin asi çocuğu.'' şeklinde paylaşımlar yaptığı ileri sürülmüştür.

37. Somut olay değerlendirildiğinde başvurucunun açıklamalarının güvenlik güçleriyle çatışma hâlinde olan terör örgütü mensuplarının eylemlerini öven, meşru gösteren hatta sahiplenen nitelikte olduğu görülmektedir. Soruşturma ve kovuşturma makamlarının bu sözleri, terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermek olarak yorumlamasının temelsiz olduğu söylenemeyecektir. Öte yandan söz konusu paylaşımlar ile başvurucudan ele geçirilen dijital materyaller birlikte değerlendirildiğinde anılan olguların terörle bağlantılı bir suç işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin keyfî ve temelsiz olmadığı sonucuna varılmıştır.

38. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

39. İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken temel olarak suçun niteliğine ve kanunda öngörülen yaptırımın üst sınırına dayanıldığı görülmektedir.

40. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen terör örgütü propagandası yapma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar öngörülen suç tiplerindendir. İsnat edilen suça ilişkin kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Bercan Aktaş, B. No: 2015/15860, 10/10/2019, § 41).

41. Dolayısıyla somut olayın özelliği ve Hâkimlik tarafından verilen kararın içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden özellikle -suçun ağırlığına atfen- kaçma şüphesine ilişkin tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olduğu söylenebilir.

42. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 268; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 76).

43. Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir biçimde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64).

44. Ölçülülüğe ilişkin somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate alındığında İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını gözönünde tutarak adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı, tutuklamanın ölçülü olacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

45. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

46. Başvurucu, ifade özgürlüğü kapsamındaki paylaşımları dolayısıyla tutuklanması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

47. Bakanlık görüşünde, yargılamanın devam etmesi dolayısıyla bu şikâyetin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Esasa ilişkin olarak ise Bakanlık; başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının ve meşru amacının bulunduğunu, paylaşımlarında silahlı direnmeye veya isyana teşvik niteliği taşıyan ifadelerin olması dikkate alındığında tutuklama şeklindeki müdahalenin ölçülü olduğunu belirtmiştir.

2. Değerlendirme

48. Anayasa Mahkemesi tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerken öncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyi aşıp aşmadığını değerlendirmekte; sonrasında tutuklamanın hukukiliğine ya da tutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, §§ 92-100; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/5/2016, §§ 157-164; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 191-203; Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, §§ 105-116; Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, §§ 120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak, B. No: 2014/85, 3/1/2014, §§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, B. No: 2014/9, 3/1/2014, §§ 61-75; İbrahim Ayhan, B. No: 2013/9895, 2/1/2014, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, §§ 60-74).

49. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığına ilişkin iddiası incelendiğinde, suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu, ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 34-45). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında başvurucunun yalnızca ifade özgürlüğü kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

50. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tutuklamanın hukuki olmaması dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Tutuklanma dolayısıyla ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 8/7/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.