I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanıkların sanık tarafından sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. 25/2/2016 tarihinde M. otel önünde meydana gelen olayda, gerçekleştirilen silahla saldırıda askerî personel olan ve adı geçen otelde konaklayan Ö.K. vurularak öldürülmüştür.

3. Anılan ölümlü olay sonrası Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) başlatılan soruşturmada görgü tanıklarından olan K.B.nin beyanı alınmıştır. Tanık K.B. olay günü otelde konakladığını, maktulün yanında birkaç kişi daha olduğunu, saat 19.00'da televizyon izledikleri sırada 23-25 yaşlarında, 1.70-1.75 cm boylarında, 65-70 kilo ağırlığında, kumral tenli, siyah saçlı, kirli sakallı, yeşil renkli kısa montlu şahsın içeri girerek orada bulunanlara elindeki tabancayı doğrultarak "Dışarı çık!" diye bağırdığını, herkesin ayağa kalktığını, bu kez şahsın "Siz bu işe karışmayın, karışan olursa onu da vururum." diye bağırdığını, silahlı şahıs "Dışarı çık!" diye bağırınca karşısındaki koltukta oturan birinin şahsın yanına geldiğini, silahlı şahsın silahını bu kişiye doğrultarak kapıdan dışarı çıkardığını ve çıkar çıkmaz dört beş kez silah sesi duyduğunu, kendisinin bu sırada odasına kaçtığını ancak saldırıyı gerçekleştiren kişiyi görmesi hâlinde tanıyabileceğini, olay sırasında otel sahibi S.nin de orada olduğunu ifade etmiştir.

4. Öldürme olayı failinin tespiti amacıyla tanık tarafından verilen eşkâl bilgilerine göre ceza infaz kurumunda bulunan başvurucuyla benzer fiziksel özelliklere sahip kişiler, teşhis için hazır edilmiştir. Buna göre tanık K.B.nin 15/2/2017 tarihli canlı teşhis tutanağında otel içerisine girerek olayı gerçekleştiren kişinin başvurucu olduğunu kesin olarak teşhis ettiği, silah sıkma eylemi ise dışarıda olduğundan görmediği belirtilmiştir.

5. Otelde gerçekleşen olay sırasında orada bulunduğu kesin olarak tespit edilen otel sahibi olan S.Ç.ye de aynı tarihte canlı teşhis işlemi yaptırılmıştır. Bu tutanak içeriğine göre ise S.Ç.nin teşhis için hazır edilen kişilerden başvurucuyu uzun yıllardır tanıdığı ancak olayı gerçekleştiren kişiler arasında başvurucunun olmadığı ifade edilmiştir. Tanık S.Ç. 26/2/2016 tarihli Başsavcılık ifadesinde ise olayın faillerini tanımadığını, iki kişinin maktulü kolundan tutup otelin dışına çıkarmaya çalıştıklarını gördüğünü, "Yapmayın." dediğinde içlerinden birinin Kürtçe "Sus konuşma." dediğini, sonra dışarı çıkartıp kendisine konuşma diyen şahsın maktulün kafasına ateş ettiğini, yere düştüğünde iki el daha ateş ettiğini ve kaçmaya başladıklarını, içlerinden birini gördüğünü, bu kişinin 1.75 cm boylarında zayıf, kirli sakallı, esmer bir şahıs olduğunu, ambulans gittikten sonra işyerinin önünü yıkadığını kovanlara dokunmadığını beyan etmiştir.

6. Tanıklardan V.İ.ye 9/3/2016, A.Y.ye4/6/2017 ve S.İ.ye 27/6/2016 tarihlerinde fotoğraf teşhis tutanağı başlığı altında PKK/KCK terör örgütü içerisinde faaliyet gösteren şahıslara ve eylemlere yönelik teşhis işleminde başvurucunun fotoğrafı gösterilmiştir. Tanıklar; fotoğraftan teşhis ettikleri başvurucunun Bahçelievler Mahallesi'nde örgüt mensuplarının yanında çok kez görüldüğünü, Hacı kod ismini kullandığını, güvenlik güçleriyle girdiği çatışmada ölen A.İ.nin öz kardeşi olduğunu, Yeşilyurt Mahallesi'nde silahlı olarak mevzi ve barikatlarda nöbet tuttuğunu, barikat ve çukur yapımına yardım ettiğini ve son zamanlarda örgütün silahını aldığınıbeyan etmişlerdir.

7. Diğer olayda, müşteki M.U. 13/12/2016 tarihinde Şırnak il merkezi Ömer Kabak Meydanı'ndan kaçırılarak alıkonulduğunu, cep telefonunun ve bir miktar parasının çalındığını, kendisini kaçıran kişileri görse tanıyabileceğini belirterek şikâyetçi olmuştur.

8. Olayla ilgili Başsavcılık soruşturma başlatmış ve müşteki M.U.nun beyanına başvurmuştur. M.U. ilkokulda hizmetli olarak görev yaptığını ve aynı zamanda gönüllü olarak geçici köy koruyucusu olduğunu 15/12/2016 tarihinde Şırnak merkezde içinde bulunduğu aracın önünün silahlı dört kişi tarafından kesildiğini beyan etmiştir. Burada kimliğine bakıldıktan sonra "Seni bekliyorduk, in aşağı bizimle geleceksin." diyerek araçtan indirildiğini, sonra görse hatırlayabileceği yakındaki bir evin bodrum katına yürüyerek götürüldüğünü, burada 10-15 kişi olduklarını ve bodrum katta yüzlerinin açık olduğunu ifade etmiştir. Kendisine "Sen AK partiye oy verdin askeriyeye evrak getirip götürüyorsun, Cumhurbaşkanı'na sempati duyuyorsun bu işleri bırakacaksın." gibi sözler söylediklerini, cüzdanındaki silahına ait zimmet evrakını görünce "Bu silah sende ne arıyor, aldığın yere silahı geri ver?" dediklerini, cüzdanındaki Cumhurbaşkanı'na ait fotoğrafı aldıklarını, kendisine yumruk attıklarını ve biraz hırpaladıklarını, sonrasında cep telefonu ve 500 TL parasını aldıklarını, ellerini kelepçeyle bağladıklarını ve tehdit ettiklerini belirtmiştir. Bir gece alıkoyduktan sonra ertesi gün "Bu sana son ikazımız silahını aldığın yere bırak." diyerek gözleri bağlı şekilde şehir merkezindeki aynı meydana bıraktıklarını beyan etmiştir. Eylemi yapan kişilerin bölücü örgüt mensubu şahıslar olduğunu ve götürdükleri yerde yüzleri açık olduğundan görse tanıyabileceğini ifade etmiştir.

9. Müşteki M.U.ya Şırnak Emniyet Müdürlüğünde 20/6/2016 tarihinde fotoğraflar üzerinden teşhis işlemi yaptırılmıştır. M.U. yapılan teşhiste başvurucunun kendisini kaçıran ve yüzü kapalı olan şahıslardan biri olup götürüldüğü yerde yüzünü açtığını, elinde Kalaşnikof marka silah bulunduğunu, kendisini darbettiğini, telefonunu ve parasını aldığını beyan etmiş ve bunlar tutanağa bağlanmıştır. Ayrıca kendisine gösterilen fotoğraflardan olayın faillerinden olduğunu belirttiği M.B., V.İ. ve Z.İ.yi de teşhis etmiştir. Olayların gerçekleştiği yerlerde PKK/KCK terör örgütü mensupları tarafından silahlı, roketatarlı ve mayınlı saldırıların meydana gelmesi nedeniyle teşhis edilen kişilerle ilgili belirtilen yerlerde araştırma yapılamadığına dair 22/6/2016 tarihli tutanak düzenlenmiştir.

10. Devam eden soruşturmalar neticesinde her iki olayla ilgili olarak Başsavcılık; başvurucunun cebir, tehdit ve hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, kamu görevini usulsüz üstlenme, nitelikli yağma ve tasarlayarak öldürme suçlarından cezalandırılması talebiyle 23/2/2017 tarihli iddianame düzenlemiştir. İddianamede yukarıda anlatılan iki ayrı olayla ilgili olarak başvurucunun PKK terör örgütünün şehir yapılanmasında faaliyet gösterdiği, Şırnak şehir merkezinde hendek ve barikat yapımına katılıp buralarda silahla ve silahsız nöbet tuttuğu, örgüt adına kimlik kontrolü yaptığı, örgütün kırsal alanından gelen elemanları ile sürekli görüştüğü, kod adı kullandığı, müşteki M.U.yu kaçıran örgüt mensuplarının arasında olduğu, müştekinin cep telefonunu ve 500 TL parasını yağmaladığı, M. Otel'de maktul Ö.K.yı silahla şehit ettiğine ilişkin tutarlı ve somut beyanlar içeren teşhis tutanakları ve canlı teşhis işleminde sabit olduğu belirtilerek üzerine atılı suçları işlediği iddia edilmiştir.

11. İddianamenin kabulü ile açılan kamu davası, Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) görülmeye başlanmıştır. Mahkemece 28/2/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda Mahkemenin yargı çevresi dışında ikamet eden müşteki M.U. ve tanık K.B.nin istinabe yoluyla beyanlarının alınması için yazı/müzekkere yazılmış, diğer tanıkların dinlenilmeleri için hazır edilmelerine karar verilmiştir.

12. Duruşma, altı celsede bitirilmiştir. İlk celsede başvurucunun savunması alınmış, teşhis tutanakları kendisine okunmuştur. Başvurucu savunmasında suçlamaları kabul etmemiş, terör örgütüyle ve iddia edilen olaylarla bir ilgisinin olmadığını savunmuş, teşhis tutanak içeriklerini ve aleyhindeki beyanları kabul etmemiştir. Teşhis tanıkları V.İ., S.İ. ve A.Y. tutanaklardaki imzaların kendilerine ait olduğunu ancak içeriklerini kabul etmediklerini, hür iradeleriyle verdikleri beyanlar olmadığını, baskı altında belirtilen ifadelerin yazıldığını beyan etmiştir. Yine teşhis tanığı olan S.Ç. de hazırlık beyanını tekrar etmiş ve başvurucunun öldürme olayını gerçekleştiren şahıslardan biri olmadığını ifade etmiştir. Dinlenen diğer tanıklar H.A. ve A.K. öldürme olayının faillerini görmediklerini beyan etmiştir. Talimatla beyanı alınan mağdur F.K. ise olaya ilişkin görgüye dayalı bilgisinin olmadığını, eşinin öldürülmesi nedeniyle şikâyetçi olduğunu beyan etmiştir. İstinabe yoluyla beyanları alınan tanıklar A.B. ve R.B. de otelde meydana gelen olayı görmediklerini beyan etmiştir.

13. İkinci celse hazır olan tanıklar L.T. ve B.D.nin beyanları alınmıştır. Anılan tanıklar, öldürme olayını görmediklerine ilişkin beyanda bulunmuştur. Aynı celse istinabe yoluyla beyanları tespit edilen müşteki M.U. ile tanıklar K.B., B.N. ve N.D.nin beyanları başvurucuya okunmuştur. Müşteki soruşturma aşamasında verdiği beyanı tekrar etmiştir. Talimat duruşmasında müştekiye başvurucunun fotoğrafı gösterilmiş ve müşteki kendisini kaçıran, elinde silah olan, cep telefonu ve parasını alarak kendisini darp eden şahsın ismini emniyette teşhiste öğrendiği başvurucu olduğunu beyan etmiştir. Tanıklar B.N. ve N.D. olayın failine ilişkin görgüye dayalı beyanlarının olmadığını ifade etmiştir. Tanık K.B. ise beyanında hazırlıkta verdiği beyanı tekrar etmiş ve fotoğraf teşhis tutanağından gösterilen şahsın eli silahlı olarak oteldeki olayı gerçekleştiren şahıslardan biri olduğunu ancak silahı kimin ateşlediğini görmediğini ifade etmiştir.

14. 12/9/2017 tarihli üçüncü celsede istinabe yoluyla beyanları alınan tanıklar F.A, A.M., A.P. ve M.A.nın beyanları başvurucuya okunmuştur. Anılan tanıklar beyanlarında özetle silah sesini duyduklarını ancak faili görmediklerini beyan etmişlerdir. Aynı celse gizli tanık Berfin'in dinlenilmek için hazır edilmesine karar verilmiştir.

15. Celse arası 9/10/2017 tarihinde gizli tanık Berfin'in hazır edilmesi üzerine Mahkemece resen celse açılmış ve tanık beyanı alınmıştır. Tanık beyanında başvurucunun Yeşilyurt Mahallesi'nden olduğunu, hendek ve barikatlarda tutulan nöbet değişimlerinden sorumlu olduğunu, Yeşilyurt Mahallesi'ndeki kanalizasyonda bulunan Kalaşnikof marka silahları içinde gübre bulunan küçük varilleri çıkarırken gördüğünü, evinin Yeşilyurt Mahallesi'nde olduğunu, bu işlerin içinde olan V.İ. ile arkadaş olduğunu ve birlikte hareket ettiklerini, teşhis tutanağı içeriğinin doğru olduğunu ifade etmiştir.

16. Mahkemece beşinci celse hazır olan başvurucuya celse arası alınan gizli tanık Berfin'in beyanı okunmuş ve hazır olan tanık H.E.nin beyanı alınmıştır. Tanık H.E. emniyette gösterilen fotoğraftaki kişiyle ilgili emin olmamak üzere bilgi verdiğini, başvurucunun ismini daha önce duymadığını, gösterilen fotoğraf üzerinde beyanda bulunduğunu ve biraz benzediğini söylediğini, ekranda net olarak gördüğü başvurucuyu hendek ve barikatlarda görüp görmediğinden emin olmadığını beyan etmiştir. Ayrıca beyanları talimatla alınan tanıklar A.P. ve M.P.nin beyanları da başvurucuya okunmuştur. Anılan tanıklar da silah sesi duyduklarını ancak faili görmediklerine ilişkin beyanda bulunmuşlardır. Aynı celse Cumhuriyet savcısı başvurucunun iddia edilen suçlardan cezalandırılması yönünde esas hakkındaki mütalaasını da bildirmiştir.

17. 19/12/2017 tarihli son celsede iddia makamı önceki celse verdiği esas hakkında mütalaasını tekrar etmiştir. Mahkeme, aynı celse başvurucu ve müdafiinin esas hakkındaki mütalaaya karşı beyanlarını aldıktan sonra başvurucunun devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan müebbet hapis, yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle kasten öldürme suçundan müebbet hapis, var olan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten faydalanarak silahla yol kesmek suretiyle birden fazla kişiyle yağma suçundan 15 yıl hapis, cebir tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 10 yıl hapis cezalarıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Kararda, istinabe yoluyla dinlenen müşteki M.U., tanık K.B. ve gizli tanık Berfin'in beyanları ile Mahkemece bizzat dinlenilen tanıklar V.İ., S.İ., A.Y. ve H.E.nin soruşturma aşamasında verdikleri beyanları, canlı ve fotoğraftan yapılan teşhislere ilişkin tutanaklar birlikte değerlendirilerek Mahkemece delil olarak hükme esas alınmıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Soruşturma aşamasında [S.İ.] sanıkla ilgili olarak yasadışı sokak olaylarında güvenlik güçlerine havayı fişek, molotof kokteyli ve EYB atmak suretiyle saldırılar gerçekleştirdiğine dair teşhiste bulunduğu, [A.Y.nin] sanıkla ilgili olarak Bahçelievler Mahallesinde örgüt mensuplarının yanında çok kez gördüğünü, Ömer Kabak Meydanı tarafında oturduğunu bildiğini, kırsal alandan gelen örgüt mensuplarıyla görüştüğünü ifade ettiği,[V.İ.nin] sanıkla ilgili olarak Yeşilyurt Mahallesinde kaleşnikof marka silahla YPS içerisinde faaliyet gösterdiğini, barikat ve çukur yapımında görev alıp nöbet tuttuğunu, son zamanlarda örgütün silahını aldığını ifade ettiği,[H.E.] sanıkla ilgili olarak terör örgütü içerisinde silahlı olarak faaliyet göstermekte iken YPS içerisinde yaptığı faaliyetler esnasında gördüğünü, örgüt mensuplarına hendek barikat kurma sırasında yardım ettiğini ifade ettiği, gizli tanık Berfin'in sanıkla ilgili olarak Yeşilyurt Mahallesinde YDGH içerisinde faaliyet gösterdiğini, kaleşnikof marka silahının bulunduğunu, barikat ve hendeklerde nöbet tuttuğunu, kardeşi [A.İ.nin] çatışmada güvenlik güçleri tarafından öldürüldüğünü, kardeşinin intikamını almak istediğini ifade ettiği görülmektedir. Buna göre tanıklar[S.İ.],[A.Y.],[V.İ.] ve[H.E.] ile gizli tanık Berfin'e sanıkla ilgili usulüne uygun olarak teşhis işlemleri yaptırıldığı, tanıkların sanığı teşhis ettikleri, gizli tanık Berfin'in mahkememizdeki beyanında soruşturma aşamasındaki beyanlarını teyit ettiği, ancak diğer tanıklar [S.İ.],[A.Y.],[V.İ.] ve [H.E.nin] soruşturma aşamasındaki beyanlarından döndükleri, adı geçen tanıkların şüpheli sıfatıyla Sulh Ceza Hakimliğinde ve Cumhuriyet Başsavcılığında beyanlarının alındığı, kollukta alınan beyanlarını teyit ettikleri, bu nedenle mahkememiz huzurunda vermiş olduğu beyanlarına itibar etme olanağının bulunmadığı, buna göre tanıkların soruşturma aşamasında vermiş oldukları bilgilerin hükme esas alınması gerektiği değerlendirilmiştir. Neticeten sanığın çeşitlilik, süreklilik, zaman ve mekan bakımından yoğunluk taşıyan eylemleri nedeniyle PKK Silahlı Terör Örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu kanaatine varılmıştır.

...

Mağdur [M.U.nun] aracıyla Şırnak İl Merkezinde bulunan Ömer Kabak Meydanında giderken 13/2/2016 tarihinde yüzleri maskeli, ellerinde kaleşnikof silahlar bulunan terör örgütü mensuplarınca önünün kesildiği, mağdurun kimliğinin kontrol edildiği, daha sonra bir evin bodrumuna götürüldüğü, mağdurun devlet yanlısı olduğu iddiasıyla hırpalanarak birkaç yumruk darbesine maruz kaldığı, ayrıca tehdit edildiği, daha sonra telefonu ile 500 TL parasına el konulduğu, mağdurun bir süre sonra serbest bırakıldığı, söz konusu olaya katılanların kimliklerinin tespiti bakımından mağdura usulüne uygun bir şekilde teşhis işlemi yaptırıldığı, mağdurun sanık aleyhine teşhiste bulunan dava dışı [V.İ.] ile sanık Selman İrtegün'ü teşhis ettiği görülmektedir. Mağdur [M.U.] soruşturma aşamasındaki bu beyanlarını yargılama aşamasında da istikrarlı bir şekilde devam ettirdiği, sanıkla mağdur arasında önceye dayalı bir husumetin varlığına ilişkin tespitin yapılamadığı, sanığın da bu noktada bir iddiasının bulunmadığı anlaşılmakla, mağdurun tanımadığı kişilere iftira atmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, ayrıca yukarıda belirtilen gizli tanık ile diğer tanıkların anlatımlarından hareketle sanığın örgüt üyesi olması nedeniyle buna benzer eylemler içerisinde de bulunduğu gözetildiğinde sanığın mağdur [M.U.nun] aracıyla seyir halindeyken diğer örgüt mensuplarıyla birlikte önünün kesildiği, belirli bir süre bir evde alıkonulduğu ve son olarak cep telefonu ile 500 TL'sine el konulduğu olayda iştirak iradesiyle hareket ettiği kabul edilmiştir...

...

Maktulün [M.] Otelin lobisinde oturmakta iken sanık Selman İrtegün ile birlikte iki kişinin otelin içerisine elleri kaleşnikof silahlarla birlikte girdikleri, bu esnada lobide [M.] Otelin sahibi [S.C.] ile [K.B.] isimli otel müşterisinin bulunduğu, sanık ve diğer örgüt mensubunun maktul [Ö.K.yı] otelin dışına çıkardıkları, daha sonra maktule ateş edilmek suretiyle maktulün şehit edildiği anlaşılmaktadır. Tanık [S.C.] ile [K.B.nin] otele giren örgüt mensuplarının eşgalleri ile ilgili verdikleri bilgilerin birbiriyle örtüştüğü, ayrıca olayın gerçekleniş şekli hakkındaki beyanlarının da birbiriyle uyumlu olduğu görülmektedir. Bunun dışında tanıklar [S.C.] ile [K.B.] olay esnasında birbirlerinin olay yerinde bulunduklarını da teyit ettikleri hususunda bir şüphe bulunmamaktadır. Buna göre her iki tanığın da ayrıntılarıyla şahit oldukları olayla ve olayın failleri hakkında bilgi vermeleri hayatın olağan akışına uygun kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla tanıklar [S.C.] ile [K.B.nin] anlatımlarının her yönüyle birbiriyle uyumlu olması gerekmektedir. Soruşturma aşamasında tanık [K.B.] ayrıntılı beyanda bulunduğu gibi olayı gerçekleştiren kişilerden sanık Selman İrtegün'ü teşhis etmiştir. Tanık [S.C.] ise tanık [K.B.] gibi yine ayrıntılı beyanda bulunmasına rağmen olayı gerçekleştiren kişiler arasında sanık Selman İrtegün'ün bulunmadığını belirtmiştir. Tanık [S.C.nin] [M.] Otelinin sahibi olması ve Şırnak Merkezde ikamet etmesi dikkate alındığında hendek ve barikatların yoğun olduğu bir dönemde PKK Silahlı Terör Örgütü mensuplarının eylemleri ile bu yapıya müzahir olan kesimin korkutucu gücü nedeniyle sanık Selman İrtegün hakkında yaptırılan teşhis işleminin gerçeğe uygun olmadığı yönünde mahkememizde olumsuz bir kanaat oluşmuştur. Tanık [K.B.] tüm bunlara rağmen soruşturma aşamasında ayrıntılı beyanı ile yapmış olduğu teşhisi Uludere Asliye Ceza Mahkemesinde alınan beyanında da istikrarlı bir şekilde devam ettirmiştir. Tanık [S.C.] ise yargılama aşamasında olayı gerçekleştiren örgüt mensuplarını daha önceden hiç görmediğini, sanık Selman İrtegün'ün olay esnasında bulunmadığını, lobide kendisi ve maktul dışında soy ismi [B.] olan Uludere'nin köyünden başka bir müşterinin daha bulunduğunu ifade etmiştir. Buna göre savunmanın aksine tanık [K.B.nin] olayın gerçekleştiği esnada [M.] Otelde bulunduğu açıktır. Diğer taraftan Şırnak İl Merkezinde kurulan hendek ve barikatlardan sonra örgüt mensuplarıyla yaşanan çatışmalar sonucunda hasar alan [M.] Otelin bulunduğu binanın yıkıldığı, bu nedenle olaya ilişkin kamera kayıtlarının tespit edilemediği bilinmektedir. Ayrıca sanık Selman İrtegün hakkındaki örgüt üyeliğine ilişkin teşhis beyanları maktul [Ö.K.nın] şehit edilmesi olaylıyla birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre maktul [Ö.K.nın] şehit edilmesi olayında sanık Selman İrtegün'ün olaya karışan diğer örgüt mensubuyla birlikte iştirak iradesiyle hareket ettiği kabul edilmiştir. Ancak eylemin tasarlamak suretiyle gerçekleştiğini ortaya koyan deliller bulunmamaktadır. Bunun dışında maktulün üstlendiği kamu görevi nedeniyle öldürme eyleminin gerçekleştiği hususunda da bir tereddüt yoktur.

Sanık Selman İrtegün'ün 25/02/2016 tarihinde maktul [Ö.K.nın] şehit edilmesi ile 13/2/2016 tarihinde mağdur [M.U.nun] alıkonulması ve yağmaya maruz kalması şeklinde vehamet arz eden eylemi nedeniyle devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçunun da sübuta erdiği açıktır..."

18. Başvurucu, istinaf ve temyiz dilekçelerinde -diğerlerinin yanı sıra- hükümlere gerekçe yapılan tanıkların mahkeme huzurunda dinlenmediğini ve soru sorma hakkının kullandırılmadığını ileri sürmüştür. Hükümler, kanun yolu denetiminden geçerek 4/2/2019 tarihinde kesinleşmiştir.

19. Başvurucu, nihai hükmü 29/4/2019 tarihinde öğrendikten sonra yasal başvuru süresi içerisinde 3/5/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

20. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasının gerekmesi nedeniyle kabul edilebilirlik hususu karara bağlanmadan, şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına 16/4/2024 tarihinde karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

21. Başvurucu, beyanları mahkȗmiyet hükmüne belirleyici ölçüde esas alınan tanıkların duruşmada dinlenmemesi nedeniyle tanığa soru sorma imkânı elde edemediğini belirterek tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde öncelikle başvuruda kabul edilebilirlik şartlarının karşılanıp karşılanmadığının incelenmesi gerektiği, kabul edilebilirlik şartlarının karşılandığının değerlendirilmesi hâlinde Anayasa Mahkemesince de belirtildiği üzere başvurucunun iddialarıyla ilgili olarak öncelikle adil yargılanma hakkının bireylere dava sonucunda verilen kararın değil, yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetleme imkânı verdiği ve başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediği konusunda yapılacak incelemede Anayasa ve mevzuat hükümleri doğrultusunda somut olayın kendine özgü koşullarının gözönüne alınması gerektiği ifade edilmiştir.

23. Bakanlık görüşü, başvurucu vekiline tebliğ edilmiş olup bu görüşe karşı herhangi bir beyanda bulunulmamıştır.

24. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

25. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

26. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

27. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkların -sanığın da onlara soru sormasına imkân sağlayacak ve sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edecek şekilde- Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) gibi vasıtalarla dinlenmesi telafi edici bir güvence olabilir (bazı değişikliklerle birlikte Uğur Özcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

28. Somut olayda Mahkemece müşteki M.U. ile tanık K.B. ve gizlik tanık Berfin'in başvurucu aleyhindeki istinabe yoluyla alınan beyanları başvurucu ve müdafiine okunmuş ancak tanıkların duruşmada dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba gösterilmemiştir. İlgili duruşma tutanakları ve gerekçeli kararda da tanıkların Mahkemede hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin geçerli nedene dayandığına ilişkin yeterli bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmaması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı bir tanık/tanıklar tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

29. Testin ikinci aşaması uygulanırken delilin tekliğinden o delilin sanık aleyhine yegâne delil olması, delilin belirleyiciliğinden ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan delil anlaşılmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Baran Karadağ, § 65).

30. Duruşmada sorgulanmayan tanığın ifadesinin tek veya belirleyici delil olup olmadığı hususu öncelikle mahkûmiyet gerekçesine bakılarak tespit edilir. Bu açıdan mahkemenin sorgulanmamış tanığın ifadesinin ağırlık derecesini gerekçeli kararda tartışmış olması beklenir. Ancak gerekçeli kararında bu tartışmanın yapılmadığı veya mahkemenin yaptığı değerlendirmenin bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içerdiği hâllerde Anayasa Mahkemesinin kendisi bu değerlendirmeyi yapacaktır. Başvurucu hakkındaki gerekçeli karar incelendiğinde istinabe yoluyla dinlenen tanıklarla beraber bu tanıklarca yapılan teşhis işlemlerine ve ayrıca duruşmada dinlenen ancak soruşturma evresindeki beyanlarından dönen tanıklar S.İ., A.Y., V.İ. ile H.E.nin soruşturma aşamasında verdikleri beyanlara ve teşhis işlemlerine dayanılarak karar verilmiştir.

31. Mahkemenin gerekçeli kararında başvurucu aleyhine olan tanık beyanlarının belirleyici olduğuna ilişkin yaptığı açık vurgu ve duruşmada dinlenen tanıkların aleyhe beyanlardan dönmüş olması karşısında, yargılamayı yürüten Mahkemece yapılan duruşmada dinlenilmeyen müşteki M.U. ile tanık K.B. ve gizlik tanık Berfin'in beyanlarının başvurucunun devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle kasten öldürme, var olan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten faydalanarak silahla yol kesmek suretiyle birden fazla kişiyle yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği yönündeki kanaatin oluşmasında dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle sorgulama imkânı tanınmayan tanıkların anlatımlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

32. Son olarak yargılama sürecinde başvurucuya olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Dosyada tanık beyanlarını destekleyen başka deliller de bulunmaktadır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkları, başvurucunun da onlara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanıkların yazılı beyanları duruşmada okunmuşsa da başvurucu, tanıkların beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onları sorgulayamamış; sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanıkların gösterdiği tepkiler konusunda Mahkemenin dikkatini çekememiş, böylelikle tanıkların beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme de tanıklar beyanda bulunurken gösterdiği tepkilerle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanıkların beyanları dışında başka delillere de dayanılmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanıkları sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanıkların beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda istinabe yoluyla beyanları alınan tanıkların duruşmada ya da ses veya görüntü nakli yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

33. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

34. Somut olayda başvurucunun atılı suçları işleyip işlemediği yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede Mahkemenin mevcut belgelerle birlikte delillerin takdir biçimine göre benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

35. Başvurucu ayrıca bir kısım tanıkların beyanlarına neden itibar edilmediği ve yine bir kısım görgü tanıklarının da dinlenmemelerine ilişkin kararda yeterli gerekçelendirme yapılmadığını belirterek gerekçeli karar hakkının da ihlal edildiğini, hukuka aykırı delillerle mahkûm edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden kararda varılan sonuca ve uygun görülen giderime göre, ileri sürdüğü diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına bu aşamada gerek olmadığına karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

36. Başvurucu ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi ile türünü belirtmeksizin tazminat talebinde bulunmuştur.

37. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği mahkemece yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

38. Bu konuda önemle belirtilmelidir ki suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Ruhşen Mahmutoğlu, B. No: 2015/22, 15/1/2020, § 67). Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten yargı mercilerine aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun atılı suçları işleyip işlemediği yönünde karar vermek, Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede Mahkemenin mevcut belgelerle birlikte delillerin takdir biçimine göre benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

39. Bunun yanında tanık sorgulama hakkı tanığın yargılama evrelerindeki beyanlarının delil değeriyle ilgili bir derecelendirme yapılmasını güvence altına almamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu hak, tanığın duruşmadaki beyanlarına üstünlük tanınması gerektiği yönünde bir güvence içermemektedir. Savunmaya duruşmada tanığı sorgulama fırsatı tanındığı ve sanığın diğer haklarına saygı gösterildiği sürece tanığın aşamalardaki beyanlarının hangisine itibar edileceği meselesi karar veren mahkemenin takdirindedir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Musa Yılmaz Acar, B. No: 2013/1664, 16/7/2014,§ 53).

40. Başvurucu maddi zarara ilişkin olarak bilgi/belge sunmadığından maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir. Ayrıca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Diğer ihlal iddiaları yönünden İNCELEME YAPILMASINA GEREK OLMADIĞINA,

C. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/38, K.2017/583) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

F. 364,60 TL ve 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 30.364,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/12/2024 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.