I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanığın başvurucu (sanık) tarafından sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 8/3/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon; adli yardım talebinin kabulüne ve tanık sorgulama hakkı, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ve gerekçeli karar hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma sonucunda Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının (Başsavcılık) 23/3/2017 tarihli iddianamesiyle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. İddianamede başvurucunun örgüt bünyesinde faaliyet gösteren Irmak Kültür Eğitim ve Dayanışma Derneğinde 23/1/2013-26/10/2015 tarihleri arasında Denetim Kurulu asıl üyesi olarak görev aldığı ve örgüt tarafından haberleşmede kullanılan ByLock isimli kriptolu mesajlaşma uygulamasını kullandığının 18/1/2017 tarihli ByLock Sorgu Tasnif Tutanağı ile tespit edildiği iddialarına yer verilmiştir.

6. Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen yargılamanın 11/7/2017 tarihli ilk celsesinde başvurucu; kullandığı cep telefonuna ve telefon numarasına ilişkin beyanlarda bulunmuş, savunmasına avukatı ile yüz yüze görüştükten sonra devam edeceğini bildirmiştir. Mahkeme, duruşmayı 20/9/2017 tarihine ertelemiştir.

7. Bu arada Başsavcılık tarafından başvurucu hakkında aynı suçtan cezalandırılması talebiyle düzenlenen 8/5/2017 tarihli iddianamenin kabulü ile açılan kamu davası görülmekte olan dava ile birleştirilmiştir. Anılan iddianamenin ilgili kısmı şöyledir:

"Dosya içinde mevcut 03.01.2017 tarihli MASAK raporunda belirtildiği üzere KHK ile kapatılan Irmak Kültür Eğitim ve Dayanışma Derneği ile ALFA Eğitimciler Derneğine üye olduğu şüphelinin Bankasya hesabı incelendiğinde Aralık 2013 tarihinde 3.87 TL olan bakiyenin Ocak 2014'ten itibaren yükselmeye başladığı Ekim 2014'te en yüksek miktar olan 13.534.056 TL ye ulaştığı devamlı olarak Akbank hesabından Bankasya hesabına düzenli para girişlerinin olduğu ayrıca Bankasya hesabından fatura işlemleri, kontör yükleme ve kredi kartı borcu ödeme işlemlerinin de yapıldığı belirlenmiş olup;

Şüphelinin kendi kullandığı 0553 [...] 36 no'lu hattında Bylock sisteminde kaydının çıktığı belirlenmiş olup..."

8. Yargılamanın 20/9/2017 tarihli ikinci celsesinde başvurucu müdafii hazır bulunmak suretiyle savunma yapmıştır. Duruşma Tutanağı'nda Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna (BTK) yazılan müzekkereye cevap verildiği, ByLock mesaj içerik dökümünün henüz gönderilmemiş olduğu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığından bir tomar evrakın geldiği ve gelen evrakın okunarak dosyaya konulduğu belirtilmiştir. Ulusal Yargı Bilişim Ağı (UYAP) kayıtlarından Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gönderildiği anlaşılan tomar hâlindeki evrak içinde başvurucu aleyhine ifadelerin yer aldığı kolluk ifade tutanaklarının mevcut olduğu görülmüştür. Söz konusu ifade tutanaklarında yer alan adreslerden Mahkemenin yargı yetkisi içinde ikamet ettikleri anlaşılan tanıklar S.E. ve M.Y.nin dinlenilmesi hususunda herhangi bir karar verilmemiştir. Anılan celsede dijital materyal incelemesi sonucunun ve ByLock mesaj içerik dökümlerinin beklenilmesinden vazgeçilmesine karar verilmiş, iddia makamı esas hakkında mütalaa sunmuştur. Mahkeme, başvurucu ve müdafiinin BTK'dan gelen yazı cevabını incelemek ve esas hakkında mütalaaya karşı savunma hazırlamak için talep ettikleri sürenin verilmesine ve duruşmanın 1/11/2017 tarihine ertelenmesine karar vermiştir.

9. Yargılamanın 1/11/2017 tarihli son celsesinde birleşen dosyadaki iddianame okunarak başvurucuya diyecekleri sorulmuştur. Başvurucu ek savunma için süre talep etmemiş, esasa ilişkin savunmasını yapmıştır. Başvurucu müdafii de esasa ilişkin savunmasında ByLock verilerinin hukuka aykırı olarak temin edildiğini, bu verilerde çelişkiler bulunduğunu, kendilerini kurtarmak amacıyla aleyhe beyanda bulunan tanıkların anlatımlarının soyut nitelikte olduğunu ileri sürmüştür. Anılan celsede Mahkeme başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar vermiştir.

10. Gerekçeli karardan yargılama sürecinde beyanları alınmayan tanıklar S.E. ve M.Y.nin farklı bir soruşturma kapsamında Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğünde alınan beyanlarına yer verildiği ancak bu beyanların delil olarak önemine ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır. Anılan kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Tanık [S.E.] Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğü'nde alınan 02.05.2017 tarihli beyanında ve fotoğraftan teşhis tutanağında: '...2011 yılında Şubat ayında sözleşmeli öğretmen olarak Diyarbakır İlinde atandım. Sonrasında 2012 yılında kadrolu olarak 61 puanla atandım. 2011 yılında Diyarbakır'da Hacı Murat (Hasan Bati) [başvurucu] kod ismini kullanan, Mardinli, Diyarbakırda Meslek Lisesinde Teknik ders öğretmeni olduğunu bildiğim, 40'lı yaşlarda, kısa boylu, sarışın, 3 veya 4 çocuğu olduğunu hatırladığım örgütten bir şahıs beni cep telefonumdan aradı ve istasyon meydanda bulunan bir cafede buluştuk. Hacı Murat bana hitaben, sen mezun olduktan sonra seninle kimse ilgilenmemiş bundan sonra seninle ben ilgileneceğim dedi. Numarasını bana verdi fakat şu an numarası bende yok. Bu şahıs da polislerle ilgilenen sohbet abilerindendi. Bu şahıs benim üstümde benden sorumlu olan bir şahıstı. Başka bir ifadeyle beni Hacı Murat kod isimli şahsa zimmetlemişlerdi. Bana Bekir kod adını Hacı Murat taktı...2011 yılı sonunda Hacı Murat'ın yönlendirmesi ile farklı evlerde ve Polis lojmanları içerisinde, Bağcılarda olmak üzere 7-8 adreste polislere sohbet vermeye başladım... Hacı Murat tarafından oradaki herkesin telefonuna sonradan isminin ByLock olduğunu öğrendiğim program yüklendi. Bize Hacı Murat bu programı kendi aramızda iletişim amaçlı olarak kullanacağız dedi' şeklinde beyanda bulunmuştur.

Tanık [M.Y.] Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğü'nde alınan 02.05.2017 tarihli ifade ve fotoğraftan teşhis tutanağında: '..Hasan Bati polis yapılanması içerisinde Diyarbakır İlinde ilk yıllarda [R.D.] isimli şahsın yanında gördüğüm bir isimdir. Yukarıda belirttiğim isimler Emniyet Mahrem Yapılanması içerisinde yer alan şahıslardır' şeklinde beyanda bulunmuştur.

3- Bylock Sorgu Tasnif Tutanakları:

Sanığa ait olan 35374305441008 İMEİ numaralı telefona takılı 0553 397 32 36 numaralı GSM hattı ile uygulamaya, BTİK'dan alınan cevabi yazısından da anlaşıldığı üzere Litvanya'da bulunan server bilgisayarına 07.02.2015 tarihine kadar ByLock sistemine giriş yaptığı tespit edilmiştir.

Server giriş bilgileri incelendiğinde sanığın ByLock uygulamasını yoğun bir şekilde kullandığı anlaşılmıştır.

4- Bankasya A.Ş.nin 06.10.2017 tarih ve 30538184 sayılı cevabi yazısı ve ekinde bulunan CD: Sanığın banka nezdinde bulunan hesap hareketleri incelendiğinde hesabında 2014 yılı 9.ayından itibaren olağan dışı aktif artışı olduğu anlaşılmıştır.

5-Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun 31.05.2017 tarih ve 34208 sayılı cevabi yazısı, 26.05.2017 tarih ve 294820 sayılı cevabi yazısı ve ekinde bulunan CD, 25.08.2017 tarih ve 502168 sayılı cevabi yazısı ve ekinde bulunan CD, 06.10.2017 tarih ve 502248 sayılı cevabi yazısı ve ekinde bulunan CD:

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'dan alınan cevabi yazıya ekli CD içerisinde bulunan HTS kayıtları incelendiğinde sanığın hem Bylock programının bulunduğu server bilgisayarına bağlantısına ilişkin olarak hem de telefon görüşmelerine ve data kullanımına ilişkin olarak baz istasyon kaydı verdiği anlaşılmıştır.

 [...]

Sanık; her ne kadar yukarıda bahsedildiği şekilde savunma yapıp, bylock kullanmadığını, FETÖ ile herhangi bir ilgisinin bulunmadığını belirterek suçlamayı kabul etmemişse de;

Yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere teknik özellikleri, indirme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sisteminine bu özelliğini bilerek dahil olan ve bu sistemi bir çok kez kullanan, 15 Temmuz darbe girişimine kadar sözde meşruiyetini toplum nezdinde dini zemini, kamu otoritesi nezdinde ise hukuki zemini istismar ederek sağlayagelen örgütün, talimat ve haberleşmesinin tam bir örgütsel gizlilik ve kripto yöntemine dayanması, arama, yakalama, el koyma tutanakları, Bankasya A.Ş.nin cevabi yazısı, Bylock sorgu tasnif tutanakları, BTİK'dan ve İl Emniyet Müdürlüğü'nden gelen sanığın kullandığını beyan ettiği 0553 397 32 36 numaralı hatta ve hattın takılı olduğu cihazların bylock programının servis edildiği server bağlantısına ve hts kayıtlarına ilişkin cevabi yazılar hep birlikte değerlendirildiğinde sanığın savunmasına itibar edilememiş ve suçtan kurtulmaya yönelik olduğu değerlendirilmiştir.

Sanığın yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve örgütteki konumu itibariyle bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu, sanığın örgüte bilinçli olarak katıldığı ve katılma sürecinden sonra eylemlerini sürdürdüğü, özellikle örgütün silahlı unsurlarının olduğunu bildiği, buna rağmen bu örgüte katılım gösterdiği, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun işlenmesi için şahsın illaki silah kullanmasının gerekmediği, örgütün silahlı örgüt olduğunu bilmesinin yeterli olduğu, sanığın da irtibat içerisinde kalarak bu hususları bildiği halde örgüte katılım gösterdiği, böylelikle üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit görülerek TCK'nın 314/2. maddesi, 3713 Sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca cezalandırılmasına, ancak verilen cezada sanığın örgütteki konumu ve faaliyetleri göz önüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılmasına [...] karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."

11. Başvurucu, istinaf ve temyiz dilekçelerinde -diğerlerinin yanı sıra- tanıkların mahkeme huzurunda dinlenilmediğini ve soru sorma hakkının kullandırılmadığını belirtmiştir. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek kesinleşmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

12. 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Doğrudan soru yöneltme” kenar başlıklı 201. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir.”

13. 5271 sayılı Kanun’un “Delillerin ortaya konulması ve reddi” kenar başlıklı 206. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

“Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir.”

14. 5271 sayılı Kanun’un “Duruşmada anlatılması zorunlu belge ve tutanaklar” kenar başlıklı 209. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“ Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada anlatılır.”

15. 5271 sayılı Kanun’un “Duruşmada okunmayacak belgeler” kenar başlıklı 210. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.”

16. 5271 sayılı Kanun’un “Duruşmada okunmasıyla yetinilebilecek belgeler” kenar başlıklı 211. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“a) Tanık veya sanığın suç ortağı ölmüş veya akıl hastalığına tutulmuş olur veya bulunduğu yer öğrenilemezse,

b) Tanık veya sanığın suç ortağının duruşmada hazır bulunması, hastalık, malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle belli olmayan bir süre için olanaklı değilse,

...

Bu kişilerin dinlenmesi yerine, daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğu belgeler okunabilir.

17. 5271 sayılı Kanun’un “Delilleri takdir yetkisi” kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:

“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

18. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/1/2019 tarihli ve E.2018/4959, K.2019/145 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"2- BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği nazara alındığında; sanığın ilgili yerlerden Bank Asya hesap hareketlerinin getirtilip, gerekirse hesap hareketlerine dair bilirkişi raporu alınıp tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi..."

19. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/5/2021 tarihli ve E.2019/2369, K.2021/3193 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Sanığın örgüt liderinin talimatı ile işlem yaptığının kuşkuya yer bırakmayacak biçimde tespiti bakımından sanığın Bank Asya nezdindeki 2014 yılı öncesi de dahil olmak üzere hesap açılış bilgileri, aylık bakiye gelişimi ve tüm hesap hareketlerine ilişkin kayıtlar dosyaya celbedilip incelenerek, temin edilen kayıtlar üzerinde uzman bilirkişi raporu alınıp, örgüt liderinin talimatından sonra ve bu talimat doğrultusunda katılım hesabı açma, döviz veya altın alma, para yatırma vb. işlemlerinin bulunup bulunmadığı tespitine çalışılıp sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi..."

20. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 8/3/2021 tarihli ve E.2020/7011, K.2021/2107 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.

ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HİS) kayıtları bir çeşit üst veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler. Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildikleri belirtilmektedir.

Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibi ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilir.

Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur."

21. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Dairemizin 20.02.2018 tarih 2017/3618 Esas 2018/705 sayılı kararı ile 'ByLock iletişim sisteminin' FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle ağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; 'ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, değerlendirme ve tespit tutanağının temin edilememesi halinde, operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün CMK'nın 302/2. Maddesi uyarınca BOZULMASINA [...] oybirliğiyle karar verildi.

B. Uluslararası Hukuk

22. İlgili uluslararası hukuk için bkz. Nurcan Gülabi, B. No: 2015/15355, 23/5/2018, §§ 24-27.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Anayasa Mahkemesinin 28/6/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin iddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

24. Başvurucu; gerekçeli kararda beyanlarına yer verilen tanıkların huzurda dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir girişimde bulunmadığını, kendisine tanıklara soru sorma imkânı tanınmadığını, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, ihlalin tespiti ile tazminat talebinde bulunmuştur.

25. Bakanlık görüşünde, tanık S.E. ve M.Y.nin beyanlarının duruşmada başvurucuya okunarak tanık beyanlarına karşı başvurucu ve müdafiinin diyeceklerinin sorulduğu, savunmalarını yapmalarının sağlandığı ifade edilmiştir. Ayrıca Mahkeme tarafından söz konusu tanık beyanları dışında gerekçeli kararda yer verilen değerlendirmelerle başvurucu hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu vurgulanmıştır.

2. Değerlendirme

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

27. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021).Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -sadece veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

28. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

29. Somut olayda Mahkeme tarafından tanık S.E. ve M.Y.nin ikinci celse öncesi dosyaya giren kolluk ifadelerine ilişkin tutanaklar başvurucu ve müdafiine okunmuş ancak yargı çevresinde ikamet eden bu tanıkların huzurda dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba gösterilmemiştir. İlgili Duruşma Tutanağı ve gerekçeli kararda da tanıkların mahkemede hazır edilememesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak buna ilişkin bir nedenin ortaya konulmamış olması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

30. Derece Mahkemesi, ByLock haberleşme programı kullanımına ilişkin veriler, Bank Asya hesap hareketleri ile tanıklar S.E. ve M.Y. beyanlarına gerekçeli kararın "deliller" kısmında yer vermiştir. Bununla birlikte gerekçeli kararda başvurucu aleyhindeki tanık beyanları ile Bank Asya hesap hareketlerinin delil olarak önemine ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

31. Yargıtay içtihadı uyarınca sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerekmektedir (bkz. § 21). Somut olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi Yargıtay içtihadında açıklanan teknik bilirkişi raporu da temin edilmemiştir.

32. Yine Yargıtay uygulamasına göre kişilerin Bank Asya nezdindeki mutat bankacılık işlemleri örgütsel faaliyet kabul edilmemektedir. Bununla birlikte bu kişilerin örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve Bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olma suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etme olarak kabul edilebileceği anlaşılmaktadır (bkz. § 18). Bu kapsamda bankacılık işlemlerinin örgüt liderinin talimatına istinaden gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği yönündeki değerlendirme sanığın Bank Asya nezdindeki 2014 yılı öncesi de dâhil olmak üzere hesap açılış bilgileri, aylık bakiye gelişimi ve tüm hesap hareketlerine ilişkin kayıtlar dosyaya celbedilip incelenerek, temin edilen kayıtlar üzerinde uzman bilirkişi raporu alınıp örgüt liderinin talimatından sonra ve bu talimat doğrultusunda katılım hesabı açma, döviz veya altın alma, para yatırma vb. işlemlerinin bulunup bulunmadığı tespit edilerek yapılacaktır (bkz. § 19). Gerekçeli kararda, başvurucunun Bank Asya hesabının hangi tarihte açıldığı, bu hesaba ilişkin bankacılık işlemlerinin FETÖ/PDY lideri ve yöneticilerinin Bank Asyaya destek olunması şeklindeki talimatı öncesindeki niteliği ve hacmi, bu talimattan sonra anılan hesabın ne şekilde kullanıldığı, aktif kullanım olarak kabul edilen işlemlerin hacminin ne olduğu, örgüt lideri ve yöneticilerinin talimatından sonra hesapta ciddi bir artış olup olmadığına ilişkin herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle söz konusu bankacılık işlemlerinin neden mutat olarak kabul edilemeyeceğine ilişkin yeterli bir değerlendirmeye yer verilmemiştir.

33. Duruşmada dinlenmeyen tanık S.E. ve M.Y.nin kolluk görevlilerine verdiği belirtilen, başvurucunun Hacı Murat kod adını kullandığı ve polis memurlarına sohbet veren örgüt üyelerinin üstündeki bir pozisyonda olduğuna ilişkin beyanların başvurucunun örgütteki konumu ve faaliyetlerine ilişkin açıklamalar içerdiği anlaşılmaktadır. Gerekçeli kararda söz konusu tanık beyanları dışında kalan delillerden hareketle başvurucunun örgüt içerisindeki konumunun tespit edildiğine dair herhangi bir ifadeye yer verilmediği görülmektedir. Ayrıca gerekçeli kararda yer alan "sanığın ... örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu" ve "verilen cezada sanığın örgütteki konumu ve faaliyetleri göz önüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılmasına" şeklindeki ifadelerden tanık S.E. ve M.Y.nin anlatımlarının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle sorgulama imkânı tanınmayan tanık anlatımlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

34. Son olarak yargılama sürecinde başvurucuya olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Ancak gerekçeli kararda başvurucunun örgütün emniyet yapılanması içerisinde yer aldığı yönündeki tanık beyanlarını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanıldığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Dahası Mahkemenin yetki çevresinde ikamet eden tanıkları neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye de ulaşılamamıştır. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınmış olduğu hâlde savunma tarafına karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin tanınmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanık S.E. ve M.Y.nin duruşmada dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

35. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

36. Başvurucu; aleyhe tanık beyanlarının gerekçeli kararda irdelenmediğini, bu beyanlar ile mahkûmiyet hükmü arasında bağ kurulmadığını ve yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığını beyan ederek hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ve gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği ileri sürmüştür.

37. Başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden adil yargılanma hakkı kapsamında ileri sürdüğü şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

C. Giderim Yönünden

38. Başvurucu ihlalin tespiti ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

39. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

40. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

41. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/343, K.2017/426) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 28/6/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.