I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanığın sanık tarafından sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu, Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasına (FETÖ/PDY) üye olduğu şüphesiyle 14/10/2017 tarihinde gözaltına alınmıştır.

3. Manisa Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından yürütülen soruşturma sonucunda başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 9/2/2018 tarihli iddianame düzenlenmiştir. İddianamede, başvurucunun adına kayıtlı bulunan 0553...82 ile 0545...13 numaralı hatlarda ByLock kaydının tespit edildiğine ilişkin olarak Manisa İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen Araştırma ve Tespit Tutanağı'na, örgüte müzahir B. Eğitim Yayıncılık A.Ş. ile Özel T. Eğitim A.Ş. isimli şirketlerde sosyal güvenlik kaydının bulunmasına, Bank Asyada 2014 yılı Ocak ile 2015 yılı Haziran aylarında mevduat hareketliliği olduğuna ilişkin tespite delil olarak dayanılmıştır.

4. FETÖ/PDY hakkında Turgutlu Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen başka bir soruşturma kapsamında şüpheli sıfatıyla ifadeleri alınan T.G. ve Y.A.nın başvurucunun örgüte ait evlerde ev abiliği yaptığı ve örgüt içinde farklı görevler üstlendiği yönündeki beyanlarına iddianamede yer verilmiştir.

5. İddianamenin kabul edilmesiyle birlikte Manisa 4. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen davada 2/3/2018 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda tanık T.G. ve Y.A.nın beyanlarının alınması için bulundukları yer mahkemesine talimat yazılmasına ve duruşmanın ilk celsesinin 29/5/2018 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir. Ayrıca Tensip Tutanağı'nda, başvurucunun ByLock kullanımına ilişkin olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) tarafından dosyaya sunulan HTS raporları üzerinde gerekli inceleme ve tespit işlemlerinin yapılarak örgütün üst yönetimi veya üyeleri ile arasında örgüt faaliyeti kapsamında olduğu değerlendirilebilecek görüşme ve mesajlaşma kayıtlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi, buna göre HTS analiz raporu düzenlenmesi için Manisa İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına karar verilmiştir.

6. Tanık T.G. nin 16/5/2018 tarihinde istinabe mahkemesince alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"Ben 2013-2015 yılları arasında Manisa ili Turgutlu ilçesinde Turgutlu Meslek Yüksekokulunda okudum. Devlet yurduna müracaat ettiğimde son tarihin geçtiğini söyledikleri için ve burada başka kalacak yerim olmadığı için bu yapıya ait öğrencilerin kaldığı evlerde iki yIl boyunca kaldım. Manisa ili Turgutlu ilçesinden sorumlu kişi Servet Kod adlı [M.G.di] ben bu kişinin ismini de yine emniyette fotoğrafının gösterilmesi üzerine teşhisimden sonra öğrendim. Yine fotoğraflarda İbrahim Çetin'i de gösterdiler. Ben İbrahim Çetin'in de ismini bilmiyordum. Fotoğraftan teşhis edince bana İbrahim Çetin olduğunu söylediler. Bu kişi tam hatırlayamamakla birlikte ya benim kaldığım eve gelmiştir ya da diğer evlerde görmüşümdür. Ancak İbrahim Çetin isimli kişinin [M.G.nin] bölgesinde ev abiliği yaptığını biliyorum. Ben sanık hakkında daha detaylı bilgiye sahip değilim. Çünkü ben orada sadece öğrenci olarak kalıyordum. Bu örgütle herhangi bir şekilde bir bağlantım yoktur. Öğrenci olarak kalacağım yer olmadığı ve maddi imkanımın yeterli olmaması nedeniyle burada kaldım. Bu şahıs hakkında başkaca bir bilgim yoktur. Söyleyeceklerim bunlardan ibarettir."

7. Başvurucu ve müdafiinin hazır bulunduğu duruşmanın 29/5/2018 tarihli birinci celsesinde tanık T.G.nin beyanları okunarak başvurucunun savunması alınmıştır. Başvurucu, tanık beyanına karşı yaptığı savunmada aleyhe olan hususları kabul etmediğini ifade etmiştir. Duruşma Tutanağı'na göre iddianamede ismi geçen diğer tanık Y.A. hakkında yazılan talimat ikmal edilemeyerek iade edilmiştir. Mahkeme bunun üzerine tanığın beyanının talimatla alınması yönündeki ara kararından vazgeçerek soruşturma evresinde verilen beyanın okunmasıyla yetinmiştir. Buna göre tanık Y.A. nın soruşturma aşamasında başvurucu hakkında verdiği beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"Bana 38 nolu fotoğrafta göstermiş olduğunuz şahsı kod İsmail olarak bilirim benim bulunduğum eve 2016 yılında Selim kod [M.B.] ile birlikte gelip üzerinde şahsa ait isim yazan kitapların bulunduğu sayfaları yırtıp atmışlardı. Kendini ev abisi olarak bilirim örgüt içerisinde farklı görevleri olduğunu düşünüyorum. Açık kimlik bilgilerini buradan İbrahim ÇETİN ... olarak öğrendim."

8. Başvurucu; tanık beyanlarına karşı yaptığı savunmada özetle tanık beyanlarını kabul etmediğini, beyanların varsayımdan ibaret ve çelişkili olduğunu ileri sürmüştür.

9. Mahkeme 7/6/2018 tarihinde, başvurucunun atılı suçtan hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararda başvurucunun ByLock uygulamasına ait IP adreslerine 0 553...82 numaralı hat ile 321 kez, 0 545...13 numaralı hat ile 496 kez bağlantı sağladığını gösteren 1/2/2018 tarihli HTS İnceleme Tutanağı'na, Bank Asyada hesabının olmasına, bu hesapta 31/12/2013 tarihinden sonra hesap hareketliliği olduğunu tespit eden Mali Suçları Araştırma Kurulu (MASAK) raporuna, örgüte müzahir bazı şirketlerde sosyal güvenlik kaydının bulunmasına, Gediz Üniversitesinde eğitim gördüğüne ve "ev abiliği" yaptığı yönündeki tanık beyanlarına atıfta bulunularak atılı suçu işlediğinin kabul edildiği belirtilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Bu açıklamalar ışığında; sanığın tamamen inkara dayanan savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik beyanlar olduğu ve itibar edilemeyeceği kanaatine varılarak sanığın, münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeleri tarafından kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock’u kullanması, bu programı kullandığına ilişkin CGNAT kayıtları, sanığın örgütle irtibatlı olan kurumlarda çalışması, örgüt liderinin çağrısından sonraki süreçte Bank Asya’da hesap hareketlerinin olması, sanığın örgüte ait evlerde ev abisi olarak görev yaptığının tanık beyanları ile sabit olması karşısında sanığın süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetleri karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesi gerekmekte olup buna göre sanığın örgüt üyesi olarak FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarını benimsediği... [anlaşılmıştır.]"

10. Başvurucunun istinaf talebi İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesince (Daire) 31/1/2019 tarihinde esastan reddedilmiştir. Daire kararında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyada bulunmadığına dikkat çekilerek Mahkemenin hükme esas aldığı diğer delillerin suçun sübutu için yeterli olması nedeniyle ByLock içeriklerinin dosyaya getirilmemesinin sonuca etkili olmadığı belirtilmiştir. Daire kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Her ne kadar Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyada bulunmamakta ise de ilk derece mahkemesinin hükme esas aldığı deliler itibariyle ([T.G.] beyanı,[Y.A.] beyanı, sanık kısmi ikrarı, Bank Asya kayıtları, Masak Raporu, HTS ve CGNAT kayıtları, sanığın örgüt hiyerarşisi içinde kod isim kullandığı, ATM olarak örgütsel görev üstlendiği, tanık anlatımları ile doğrulanmış olduğundan ) mahkumiyet hükmünün doğru ve isabetli olduğu [ByLock] içeriklerinin getirilmemiş olmasının sonuca etkili olmadığı [anlaşılmıştır]."

11. İstinaf talebinin esastan reddine ilişkin karar -örgüte müzahir eğitim kurumlarında öğrenim görülmesinin herhangi bir örgütsel faaliyet veya atılı suç yönünden delil olarak kabul edilemeyeceği belirtilmek suretiyle- Yargıtay 16. Ceza Dairesince 11/12/2019 tarihinde onanmıştır.

12. Başvurucu, nihai kararı 30/4/2020 tarihinde öğrendikten sonra 27/5/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

13. Komisyon adli yardım talebinin kabulüne, tanık sorgulama hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

14. Başvurucu, tanık beyanlarının mahkûmiyet hükmünde belirleyici delil olarak değerlendirildiğini ancak kendisine bu tanıkları sorgulama imkânının verilmediğini ileri sürmüştür.

15. Adalet Bakanlığı görüşünde, başvurucuya hakkında beyanda bulunan T.G.nin ifadelerinin duruşmanın 20/5/2018 tarihli celsesinde okunduğu ve bu beyanlara karşı itiraz ve savunmalarının sorulduğu belirtilmiştir Ayrıca Mahkemece söz konusu tanık beyanı dışında gerekçeli kararda yer verilen değerlendirmelerle başvurucu hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğuna dikkat çekilmiştir.

16. Başvuru, tanık sorgulama hakkı kapsamında incelenmiştir.

17. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

18. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorgulama veya sorgulatma hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya kovuşturma evresinde sorgulama ya da sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

19. Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin varlığına bakılmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu zorlukların telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Duruşmada sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence, sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40). Yargılamayı yürüten mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkların savunmanın onlara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) gibi vasıtalarla dinlenilmesi de telafi edici güvencelerden biri olarak değerlendirilebilir (Metin Akdemir (2), B. No: 2020/3964, 21/9/2022 § 36).

20. Somut olayda Mahkeme, mahkûmiyet kararında sanığın (başvurucunun) duruşmada sorgulamadığı tanıkların beyanlarına dayanmıştır. Gerekçeli karardan, duruşmada sorgulama imkânı verilmeyen tanıklar T.G. ve Y.A. nın başvurucunun örgüte ait evlerde ev abisi olarak görev yaptığı yönündeki beyanlarının hükme esas alındığı anlaşılmıştır (bkz. § 9). Mahkeme, konutları yargı çevresi dışında bulunan tanıkların duruşmaya getirilmesinin zor olup olmadığıyla ilgili bir değerlendirme yapmamış; tanıkların konutlarının yargı çevresi dışında olmasını istinabe yoluyla dinlenmeleri için yeterli bir sebep saymıştır. Dolayısıyla başvurucunun tanık sorgulama imkânından yararlandırılmamasının gerekçelendirilmesi yükümlülüğü somut olayda kamu makamları tarafından yerine getirilmemiştir. Ancak geçerli bir neden gösterilmemesi tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. Tanık sorgulama hakkına ilişkin yukarıda belirtilen testin diğer aşamalarının da değerlendirilmesi gerekir.

21. Mahkeme, tanık beyanlarının yanı sıra FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğu gerekçesiyle KHK ile kapatılan bazı şirketlerde başvurucunun sigorta kaydının bulunduğuna ilişkin tespite, Bank Asyada hesap hareketliliği olduğunu gösteren MASAK raporuna, ByLock kullanımına ilişkin CGNAT kayıtlarına ve örgüte müzahir bir eğitim kurumunda öğrenim görmesine delil olarak dayanmıştır. Ancak Yargıtay onama kararında örgüte müzahir eğitim kurumlarında öğrenim görülmesinin herhangi bir örgütsel faaliyet veya atılı suç yönünden delil olarak kabul edilemeyeceği belirtilmek suretiyle hüküm onanmıştır (bkz. § 11). Buna göre başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan deliller esas olarak ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin teknik veriler, Bank Asya hesap hareketlerine ilişkin kayıtlar, örgütle irtibatlı şirketlerde çalıştığına dair sosyal güvenlik kaydıve tanık beyanlarıdır. Başvurucu hakkındaki gerekçeli karar incelendiğinde duruşmada dinlenmeyen tanıkların başvurucu aleyhine verdiği beyanların ve diğer delillerin ağırlığı hususunda Mahkemece herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı görülmüştür.

22. Yargıtay içtihadı uyarınca sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda alanında uzman bağımsız bilişim uzmanı bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerekmektedir [birçok karar arasından bkz.(kapatılan) Yargıtay16. Ceza Dairesinin 9/7/2020 tarihli ve E.2018/4070, K.2020/3413; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 26/1/2022 tarihli ve E.2021/2160, K.2022/249 sayılı kararları]. Somut olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi Yargıtay içtihadında açıklanan teknik bilirkişi raporu da temin edilmemiştir.

23. Yargıtay uygulamasına göre kişilerin Bank Asya nezdindeki mutat bankacılık işlemleri örgütsel faaliyet veya örgüte yardım olarak kabul edilmemektedir [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 5/3/2019 tarihli ve E.2018/6408, K.2019/1447; 2/3/2021 tarihli ve E.2019/5505, K.2021/1793 sayılı kararları]. Bununla birlikte bu kişilerin örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin örgüte üye olma suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etme olarak kabul edilebileceği anlaşılmıştır [(kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/1/2019 tarihli ve E.2018/4959, K.2019/145 sayılı kararı]. Ancak sanığın örgüt liderinin talimatı ile işlem yaptığının kuşkuya yer bırakmayacak biçimde tespit edilmesi bakımından sanığın Bank Asya nezdindeki -2014 yılı öncesi de dâhil olmak üzere- hesap açılış bilgileri, aylık bakiye gelişimi ve tüm hesap hareketlerine ilişkin kayıtlar dosyaya celbedilip incelenerek, temin edilen kayıtlar üzerinde uzman bilirkişi raporu alınıp örgüt liderinin talimatından sonra bu talimat doğrultusunda katılım hesabı açma, döviz veya altın alma, para yatırma vb. işlemlerinin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekir [(kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/5/2021 tarihli ve E.2019/2369, K.2021/3193 sayılı kararı].

24. Somut olayda Mahkeme, bankacılık verileri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmamıştır. Gerekçeli kararda 31/12/2013 tarihi sonrasında gerçekleşen hesap hareketine değinilmiş ancak başvurucunun Bank Asyadaki hesabının hangi tarihte açıldığı, bu hesaba ilişkin bankacılık işlemlerinin FETÖ/PDY lideri ve yöneticilerinin Bank Asyaya destek olunması şeklindeki talimatı öncesinde niteliği ve hacmi, bu talimattan sonra anılan hesabın ne şekilde kullanıldığı, aktif kullanım olarak kabul edilen işlemlerin hacminin ne olduğuna ilişkin herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle söz konusu bankacılık işlemlerinin neden mutat olarak kabul edilemeyeceğine ilişkin yeterli bir değerlendirmeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla başvurucunun örgüt liderinin ve yöneticilerinin Bank Asyaya destek olunması şeklindeki talimatı sonrasındaki bankacılık işlemlerinin bu talimattan önceki dönemle uyumlu olmadığı veya olağan dışı bir hesap hareketliliği niteliğinde olduğu ortaya konulmamıştır. Belirtilen bu hususların değerlendirildiğine ilişkin herhangi bir ifadeye Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararlarında da yer verilmemiştir.

25. Yine Yargıtay uygulamasında kişilerin örgütle irtibatlı kurumlarda çalışmalarının terör örgütü üyeliği suçu açısından tek başına yeterli delil olarak kabul edilmediği görülmektedir [(kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2/3/2021 tarihli ve E.2019/5505, K.2021/1793 sayılı kararı].

26. Bu durumda başvurucunun ByLock programını kullandığının teknik verilerle ispat edilmesi noktasında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirilmesinin beklenmemesi, CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılarak başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunun belirlenmesi için Yargıtayın istediği standartlarda teknik bilirkişi raporu alınmaması karşısında başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin dosyadaki teknik verilerin belirleyici nitelikte delil olduğunun kabulü mümkün gözükmemektedir. Buna ek olarak Bank Asya hesap hareketlerinin mutat nitelikte olup olmadığı ve örgüt liderinin talimatı doğrultusunda örgüte yardım amacıyla gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine dair derece mahkemesi kararlarında yeterli bir değerlendirme yapılmadığı da dikkate alındığında duruşmada dinlenmeyen tanıkların beyanlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

27. Yargılama sürecinde başvurucuya olayları kendi bakış açısına göre anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Buna ek olarak hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanı dışında başka delillere de dayanılmıştır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkları başvurucunun da onlara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ya da tanıkların istinabe olunan Mahkemede dinlenirken başvurucunun haberdar edilip edilmediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanıkların istinabe mahkemelerince alınmış yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanıkların beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onları sorgulayamamış; sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanıkların tepkileri konusunda Mahkemenin dikkati çekilememiş, tanıkların beyanlarının doğruluğu ve güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme de tanıklar beyanda bulunurken tepkileriyle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Öte yandan hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanı dışında başka delillere de dayanılmış olmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanıkları sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak doğruluğu ve güvenilirliği test edilmemiş tanığın beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvenceler sağlanmamıştır. Bu bağlamda tanıkların duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

28. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

29. Belirtilmelidir ki suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Ruhşen Mahmutoğlu, B. No: 2015/22, 15/1/2020, § 67). Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olup olmadığı yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede delillerin takdir biçimine göre mahkemenin benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

30. Tanık sorgulama hakkı tanığın yargılama evrelerindeki beyanlarının delil değeriyle ilgili bir derecelendirme yapılmasını güvence altına almamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu hak, tanığın duruşmadaki beyanlarına üstünlük tanınması gerektiği yönünde bir güvence içermemektedir. Savunmaya duruşmada tanığı sorgulama fırsatı tanındığı ve sanığın diğer haklarına saygı gösterildiği sürece tanığın yargılama evresindeki beyanlarının hangisine itibar edileceği meselesi karar veren mahkemenin takdirindedir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Musa Yılmaz Acar, B.No:2013/1664, 16/7/2014,§ 53).

Basri BAĞCI bu görüşe katılmamıştır.

III. GİDERİM

31. Başvurucu; ihlal tespiti ile yeniden yargılama yapılmasını, maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

32. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

33. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

34. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Basri BAĞCI'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Manisa 4. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/312, K.2018/387) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 9.900 TL vekalet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 24/5/2023 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

2020/5651 Bireysel Başvuru Numaralı dosyada yer alan karşı oyda belirtilen gerekçeler çerçevesinde çoğunluğun ihlal yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.