I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ByLock isimli program verilerinin hukuka aykırı şekilde elde edilmesi ve eksik araştırma ile mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 19/6/2020 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkı dışındaki iddiaların kabul edilemez olduğuna, anılan şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Genel Bilgiler

4. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).

5. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok özelliğinin bulunduğunu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındaki örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).

B. ByLock Programına İlişkin Açıklamalar

6. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespiti ve adli makamlara ulaştırılması ve adli sürece, programın yüklenmesine, iletişimde kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67).

C. Başvurucuya İlişkin Süreç

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla ulaşılan bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 1978 doğumlu olup bireysel başvuru konusu olayların geçtiği tarihte kendi beyanına göre ev hanımıdır.

9. Kayseri İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü (KOM) tarafından, ilde kolluk görevlisi olarak görev yapmakta iken kanun hükmünde kararname ile meslekten çıkarılan ve aralarında başvurucunun eşi H.A.nın bulunduğu bazı kişilerin kendi adlarına kayıtlı veya kendi kullandıkları GSM numaraları üzerinden ByLock programının kullandıklarına dair tespitlerde bulunulmuş, bu kişilerin FETÖ/PDY ile irtibatlarına dair ulaşılan diğer delilleri de içeren yazı Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) sunulmuştur. Anılan yazıda, ByLock CBS Sorgu Sonucu adlı rapor doğrultusunda bu programın ilk kez 7/10/2014 tarihinde kullanıldığına dair ByLock tespiti yapılan ve başvurucunun eşi H.A. adına kayıtlı GSM numarasının gerçekte başvurucu tarafından kullanılıyor olabileceğinin belirtilmesi üzerine başvurucu ve eşi hakkında soruşturma başlatılmıştır.

10. Başsavcılığın talebi üzerine Kayseri 1. Sulh Ceza Hâkimliğince (Hâkimlik), başvurucunun eşi H.A. adına kayıtlı GSM numarasının HTS kayıtlarına ve bu hatta tanımlanan internet protokol (IP) numaraları ile ByLock sunucusuna ait olduğu belirlenen IP adresleri arasındaki bağlantıları gösteren CGNAT (HIS) kayıtlarına ilişkin iletişimin tespitine karar verilmiştir.

11. Başvurucunun eşi H.A. 23/5/2017 tarihinde yapılan sorgusunda, ByLock tespitine konu olan 0 554 ... 05 numaralı GSM hattının kendi adına kayıtlı olduğunu ancak bu hattı başvurucunun kullandığını, kendi telefonu arızalandığı zaman ara sıra eşinin telefonunu da kullandığını ancak kendisinin ya da başvurucunun ByLock programını indirmediklerini ve kullanmadıklarını savunmuştur.

12. Başvurucu 18/4/2018 tarihinde kollukta verdiği ifadesinde, ByLock tespitine konu GSM hattını yaklaşık 3 yıldır kendisinin kullandığını ancak ByLock programını kullanmadığını beyan etmiştir.

13. İletişimin tespiti kararı üzerine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) gönderilen HTS ve CGNAT kayıtları Başsavcılık tarafından KOM'a gönderilmiş ve verilerin analiz edilmesi talimatı verilmiştir. KOM görevlilerince yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 22/1/2018 tarihli analiz raporunda, başvurucunun eşi H.A. adına kayıtlı GSM numarasına tanımlanan IP adresleri ile ByLock sunucusuna ait IP adresleri arasında farklı tarihlerde toplam 51 kez bağlantı kurulduğuna dair tespite yer verilmiştir.

14. Başvurucu, Başsavcılıkta ve sorguda alınan beyanında, kolluktaki savunmasına ek olarak FETÖ/PDY ile hiçbir irtibatının olmadığını, ByLock tespitine konu GSM hattını kendisinin kullandığını, kendi telefonu yeni olduğu için bu telefonu eşi H.A.nın da ara sıra kullandığını savunmuştur.

15. Başsavcılık tarafından tamamlanan soruşturma sonunda hazırlanan 8/5/2018 tarihli iddianamede, başvurucu ile eşi H.A. hakkında FETÖ/PDY üyesi olduklarından bahisle Kayseri 4. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açmıştır. Anılan iddianamede başvurucunun eşi H.A. hakkında ByLock programını kullandığına dair bir tespit yapılmamış, bu kişinin örgütle irtibatına dair başka delillere yer verilmiştir. Başvurucu açısından ise KOM tarafından Başsavcılığa gönderilen ihbar yazısında belirtilen ByLock CBS Sorgu Sonucu başlıklı rapora göre başvurucunun eşi adına kayıtlı olup kendi kullandığını kabul ettiği GSM hattı üzerinden tek IMEI numaralı cihazla ilk defa 7/10/2014 tarihinde olmak üzere ByLock iletişim programını kullandığı iddia edilmiştir. Başsavcılık; ByLock kaydı nedeniyle başvurucunun FETÖ/PDY üyesi olma suçunu işlediği kanaatine varmıştır.

16. Yargılamada 22/12/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda KOM'a müzekkere yazılarak başvurucu hakkındaki ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın istenilmesine ve BTK'dan gönderilen kayıtlar üzerinde inceleme yapılması için bu kayıtların bilirkişiye tevdine karar verilmiştir. Müzekkere cevabı olarak Kayseri İl Emniyet Müdürlüğünden gönderilen 18/6/2018 tarihli yazıda, başvurucunun kullandığı belirtilen GSM hattına ait ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bulunmadığı bildirilmiştir.

17. Mahkeme BTK'dan gönderilen kayıtlar üzerinde inceleme yapılması için 3/7/2018 tarihinde bir bilişim uzmanını bilirkişi olarak atamıştır. DVD içerisinde teslim edilen HTS ve CGNAT kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 20/7/2018 tarihli bilirkişi raporunda şu tespitlere yer verilmiştir:

i. HTS kayıtlarının analizi sonucunda söz konusu GSM hattının başvurucu tarafından kullanıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

ii. GSM hattına tanımlanan IP numaraları ile ByLock sunucusuna ait 46.166.164.177 numaralı IP adresi arasında ilk kez 7/10/2014, son kez de 18/10/2014 tarihleri arasında toplam 51 kez ByLock IP bağlantısı yapıldığı tespit edilmiştir.

iii. ByLock IP'sine yapılan tüm bağlantıların Kayseri ilinden gerçekleştiği ve HTS ile CGNAT kayıtlarının birebir örtüştüğü belirlenmiştir.

iv. Rapora eklenen CGNAT kayıtlarına dair tablodan hareketle, anılan GSM hattı ile başvurucunun eşi H.A. ve diğer kişilerle görüşme veya mesajlaşma yapılan tarih ve saat aralıklarına yakın zamanlarda ve aynı baz istasyonları kullanılmak suretiyle ByLock uygulamasına ait IP adresine de bağlantı kurularak ByLock programının kullanıldığı tespit edilmiştir.

v. Sonuç olarak başvurucunun 7/10/2014 ile 18/10/2014 tarihleri arasındaki üç farklı tarihte toplam 51 kez ByLock sunucusuna ait IP adresine erişim sağlayarak ByLock programını kullandığı belirtilmiştir.

18. Başvurucu müdafii, Mahkemeye sunduğu 1/9/2018 tarihli dilekçe ile ByLock tespitine ilişkin itirazlarını dile getirmiştir. Buna göre ByLock verilerinin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu ve yargılamada kullanılamayacağını, başvurucunun ByLock programını kullandığı hususunda user-ID numarası ve bu numaraya bağlı diğer verilerin tespit edilemediğini, rapor düzenleyen bilirkişinin konunun uzmanı olmadığını ve ByLock IP'lerine yapıldığı tespit edilen bağlantıların kamuoyunda Morbeyin olarak bilinen IP çakışmalarından kaynaklandığını ileri sürmüştür.

19. Yargılama tek celsede tamamlanmıştır. Başvurucu soruşturma evresinde ve 1/9/2018 tarihli dilekçesindeki savunmalarını yineleyerek ByLock kaydı bulunan GSM hattını da kendisinin kullandığını ancak kendisinin ya da aynı davada yargılanan eşi H.A.nın ByLock programını indirmediğini ve kullanmadığını, bilirkişi raporunda yer alan değerlendirmeleri ve suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir. Başvurucunun eşi H.A. da kendi adına kayıtlı GSM hattı üzerinden yapılan ByLock tespitine ilişkin benzer savunma yapmıştır.

20. Başvurucu, Mahkemenin 6/9/2018 tarihli kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde, başlangıçta terör kavramının hukukumuzdaki yeri açıklanmış; sonrasında hem FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçları ve yapılanmasıyla ilgili olarak hem de ByLock iletişim programına, bu programa dair verilerin hukuka uygun delil olduğuna, programın örgütün kullanımına sunulan ve örgütsel amaçlarla kullanılan bir program olduğuna dair açıklamalara yer verilmiştir. Mahkûmiyete gerekçe olarak başvurucu hakkında şu tespite yer verilmiştir:

"Mahkememizce yapılan yargılama sonunda toplanan delillere göre; sanığın 0 554 ... 05 nolu GSM hattının kullanıcısı olduğu, 07/10/2014 (ilk tespit günü) tarihinden itibaren FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca kullanıldığı yargısal kararlarca hüküm altına alınan ByLock tabir edilir kriptolu haberleşme programını kullandığı ve böylelikle de üzerine atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu işlediği anlaşılmış, mahkememizce oluş ve sübut bu şekilde kabul edilmiştir.

Mahkememizce söz konusu hatta ait ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı (içerik) celp edilmesi için yazılan müzekkeremize söz konusu hattın Tespit ve Değerlendirme Tutanağının bulunmadığı bildirilmiştir.

Bunun üzerine mahkememizce aynı hatta ilişkin HTS ve HIS kayıtlarının temini ile bu kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması yoluna gidilmiştir.

Bilirkişi [M.B.] tarafından yapılan inceleme sonucunda düzenlenen ve bir örneği dosyada bulunan tarihli raporda; 0 554 ... 05 nolu GSM hattının HTS kayıtlarına göre sanığın kullanımında olduğu, ilki 07/10/2014 günü sonuncusu ise 18/10/2014 günü olmak üzere toplamda 51 kez ByLock tabir edilir kriptolu haberleşme programına ait olan ve Baltık Servers isimli hostta barındırılan siteye 46.166.164.177 numaralı IP üzerinden ulaşıldığının rapor edildiği görülmüştür.

Elde edilen bulgular, bilirkişi raporu, CBS ByLock sorgu sonucu, HTS ve HIS kayıtları ile diğer deliller karşısında; her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamaları reddederek söz konusu hattın kendisine ait olduğunu ve bu hattın kendisince kullanıldığını ancak herhangi bir şekilde bahse konu ByLock isimli kriptolu haberleşme programını kurmadığını ve kullanmadığını iddia etmiş ise de, söz konusu hatta ilişkin alınan HTS - HIS kayıtlarından ve alınan bilirkişi raporundan söz konusu GSM hattının sanığın kullanımında olduğu ve FETÖ mensuplarında kullanılan bylock adlı kriptolu haberleşme programını kullandığı ...

ByLock iletişim sisteminin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulmuş, münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgütün talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak amacıyla haberleşmek için kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edildiğinden, sanığın örgüt üyesi olduğunu gösteren delil mahiyetinde olduğu, bu bakımdan hayatın olağan akışı içerisinde ByLock isimli programı, kendi kullanımında olan hat üzerinden telefona nasıl yüklendiğini açıklayamayan ve bu ağa dahil olan sanığın, ByLock ağı içerisinde kimler ile görüştüğünün yahut görüşme içeriğinin örgüt üyeliği suçunun sübutuna etki yapmayacağı, bu bakımdan tespit edilen bulgular karşısında kendisinin örgüt mensubu olmadığı yönündeki savunmaları mahkememizce samimi ve yerinde görülmemiş[tir.]"

21. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesince 8/5/2019 tarihinde esastan reddedilmiştir.

22. Yargıtay, temyiz edilmesi üzerine Mahkemenin 6/9/2018 tarihli mahkûmiyet hükmüne yönelik olarak verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararını onamıştır. Anılan kararda başvurucu hakkında yer verilen açıklama şu şekildedir:

"Tüm dosya kapsamı gözetilerek diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanık Ayşegül Arslan'ın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamıştır."

IV. İLGİLİ HUKUK

23. İlgili hukuk için bkz. Ferhat Kara, §§ 83-110.

24. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018 tarihli ve E.2018/1279, K.2018/2142 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, EGM KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz By[L]ock CBS sorgu tutanağına dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.]"

25. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 8/12/2020 tarihli ve E.2019/9768, K.2020/6047 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst veri olduğu, CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermeyeceği, kişilerin iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olma ihtimalinin bulunduğu, nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildiklerinin belirtildiği;

Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu ihtimalinin yanında User-ID ve şifresi tespit edilemediğinden ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği ihtimalinin de bulunduğu;

Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanmasının zorunlu olduğu hususları gözetilmekle;

Somut olayda; KOM şube müdürlüğü tarafından düzenlenen belgeye ve CGNAT kayıtlarına dayanılarak ByLock kullanıcısı olduğu kabul edilerek mahkumiyetine karar verilen sanığın ByLock tespit edilen cep telefonu numarasının İlk Derece Mahkemesinin hükmünden sonra dosyaya gelen Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2017 tarihli tutanağı ile 'morbeyin' listesinde yer aldığının bildirilmiş olması karşısında hukuki durumunun yeniden değerlendirilerek tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması [bozmayı gerektirmiştir.]"

26. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/12/2020 tarihli ve E.2019/7457, K.2020/6352 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Somut olayda; Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen KOM raporuna ve CGNAT kayıtlarına dayanılarak ByLock kullanıcısı olduğu kabul edilerek mahkumiyetine karar verilen sanığın, 0507 ... nolu GSM hattının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2017 tarihli 'morbeyin' listesinde yer alıp almadığının ilgili birimlerden sorularak sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilerek tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması [bozmayı gerektirmiştir.]"

27. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 20/10/2021 tarihli ve E.2021/2080, K.2021/9667 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu veya vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HIS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde alanında uzman bağımsız bilişim uzmanı bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılmasında zorunluluk bulunması [bozmayı gerektirmiştir.]"

28. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 9/2/2022 tarihli ve E.2021/6530, K.2022/408 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Somut dosyada sanığın üzerine kayıtlı bulunan hatlar bakımından ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ByLock 'Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, değerlendirme ve tespit tutanağının temin edilememesi halinde, operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ve dosya içerisindeki HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yetersiz bilirkişi raporu ile yazılı şekilde hüküm kurulması [bozmayı gerektirmiştir.]"

29. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 20/10/2021 tarihli ve E.2021/2080, K.2021/9667 ile 9/2/2022 tarihli ve E.2021/6530, K.2022/408 sayılı kararlarında yer verilen açıklamalar doğrultusunda, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı başlıklı belgenin temin edilemediği durumlarda dahi ByLock tespitine konu olan kişinin bu programı kullandığının teknik verilerle tespiti bakımından, -somut olayın koşullarına göre- GSM hattına ait HTS ve CGNAT kayıtları üzerinde bilişim alanında uzman bilirkişi tarafından yapılacak incelemenin de yeterli olduğuna dair benzer yönde Yargıtay kararları bulunmaktadır (birçok karar arasından bkz. Aynı Dairenin 24/11/2021 tarihli ve E.2021/2538, K.2021/10112; 23/12/2021 tarihli ve E.2021/2121, K.2021/11174; 26/1/2022 tarihli ve E.2021/2160, K.2022/249 sayılı kararları ile kapatılan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 5/2/2020 tarihli E.2018/6183 ve K.2020/985; 12/2/2020 tarihli ve E.2019/1368 ve K.2020/1041; 9/7/2020 tarihli E.2018/4070 ve K.2020/3413 sayılı kararları).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Anayasa Mahkemesinin 16/11/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilen Delillere Dayanılarak Mahkûmiyet Kararı Verilmesi Nedeniyle Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

31. Başvurucu; ByLock verilerinin Millî İstihbarat Teşkilatının (MİT) istihbari nitelikteki çalışmaları sonucu ve hukuka aykırı olarak elde edildiğini, bu sebeple ByLock verilerinin yasak delil niteliğinde olduğunu ve hakkında verilen mahkûmiyet kararına bu verilerin dayanak alınamayacağını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

32. Bakanlık görüşünde;

i. FETÖ/PDY üyelerinin aralarında haberleşmede ve örgütsel iletişimde kullandıkları kriptolu (şifreli) haberleşme programı olan ByLock iletişim sisteminin delil niteliğinin Türk yargı organları tarafından verilen birçok kararda geniş çerçevede tartışıldığı ifade edilmiş ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Anayasa Mahkemesinin ByLock uygulamasının delil niteliğine ilişkin kararlarından örnekler verilmiştir.

ii. Başvurucunun atılı suçlamanın niteliği, iddianameye konu eylemler ve dosyada bulunan deliller hakkında yeterli şekilde bilgilendirildiği, yargılama aşamasının tamamında lehine olan hususları ileri sürebildiği, aleyhe olan delillere karşı çıkabildiği ve olaya ilişkin kendi anlatımını mahkemeye sunabildiği ifade edilmiştir. Yargılamanın silahların eşitliği ilkesine uygun olarak yürütüldüğü ve mahkeme tarafından savunmanın menfaatlerinin korunması için sağlanan güvencelerin yeterli olduğu belirtilmiştir.

33. Başvurucu, Bakanlık görüşüne ilişkin beyanında genel olarak bireysel başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.

2. Değerlendirme

34. Anayasa Mahkemesi birçok kararında, kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemiş; bu konudaki ilkeleri belirlemiştir (birçok karar arasından bkz. Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, §§ 42-51; Yaşar Yılmaz, B. No: 2013/6183, 19/11/2014, §§ 38-60). Buna göre Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli delil unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek değildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp kullanılmadığını ve bu hukuka aykırılığın bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelemektir (Orhan Kılıç, § 46). Somut başvuruda anılan ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.

35. Anayasa Mahkemesi, Ferhat Kara kararında anayasal düzeni ortadan kaldırmayı amaçlayan bir terör örgütüyle ilgili istihbarat çalışmaları sırasında rastlanan ByLock uygulamasına ilişkin verilerin bu örgüte yönelik olarak yürütülen soruşturmalarda/yargılamalarda maddi gerçeğe ulaşılmasına katkı sunması amacıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesinde bir hukuka aykırılığın bulunmadığı gibi bu yönde derece mahkemelerince yapılmış bir tespitin de olmadığını vurgulamış, ByLock iletişim sistemine ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallerle ilgili olarak düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılmasının bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren uygulama olmadığı kanaatine varmıştır (Ferhat Kara, § 136).

36. Mevcut başvuruda Ferhat Kara kararında ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.

37. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. ByLock Kullanıldığına Dair Kabulün Teknik Verilerle İspat Edilmemesi Nedeniyle Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

38. Başvurucu; ByLock kullanıldığına dair tespitin ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'na dayanması gerektiğini, Yargıtay içtihatlarının da istikrarlı şekilde bu yönde olduğunu ancak somut olayda kendisi hakkında bu Tutanak dosyaya sunulmadan sadece BTK kayıtlarına dayalı olarak karar verildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

39. Bakanlık görüşünde; Mahkemenin gerekçeli kararında delil olarak sıraladığı bilgi ve belgelere vurgu yapılmış, başvurucu ve müdafiinin söz konusu verilere karşı iddia ve itirazlarını dile getirme fırsatı elde ettiği belirtilmiş ve ayrıca delillerin değerlendirilmesinin derece mahkemelerinin yetkisinde olduğu ifade edilmiştir.

40. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, başvuru formunda belirttiği hususları tekrar etmiştir.

2. Değerlendirme

41. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

42. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

43. Hakkaniyete uygun bir yargılama için yargılama makamları yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Bununla birlikte belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir (Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

44. Anayasa Mahkemesinin Ferhat Kara kararında; yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilmemiş; ByLock'un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu kabul edilmiştir (Ferhat Kara, § 161). Yargıtay uygulamasında da örgüt talimatı ile ByLock ağına dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmektedir (Ferhat Kara, § 94). Buna göre örgüt üyeliği açısından tek delilin ByLock kullanımı olduğu hâllerde -kural olarak- User-ID, şifre ve grup elemanlarını içeren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmeli, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen HIS (CGNAT) kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak karar verilmelidir (Ferhat Kara, §§ 99, 104). Dahası kolluk birimlerince düzenlenen ByLock CBS Sorgu Tutanağı'nın, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti noktasında yetersiz olduğunun kabul edildiği vurgulanmalıdır (bkz. § 24).

45. Somut olayda, başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan tek delil ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin sorgu sonucu raporu olmayıp hâkimlik kararı üzerine temin edilen HTS ve CGNAT kayıtları ile bu veriler üzerinde bilişim uzmanı bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonucunda başvurucunun ByLock programını kullandığına dair net tespit içeren bilirkişi raporudur. Başvurucu, yargılamanın tüm aşamalarında ByLock kullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmiş, ByLock tespitine konu GSM hattının kendisine ait olduğunu ancak söz konusu programı kullanmadığını, hakkında user-ID numarası ile buna bağlı diğer verilerin tespit edilemediğini ve CGNAT kayıtlarının Morbeyin uygulamaları nedeniyle IP yönlendirmesi sonucu oluşmuş olabileceğini savunmuştur.

46. Ferhat Kara kararında, kişilerin farkında olmadan ByLock sunucularına yönlendirilmelerine dair şu tespite yer verilmiştir:

"37. Bu arada internet üzerinde yayımlanan Morbeyin isimli adres ve uygulamaları kullananların arka plandaki kodlar vasıtasıyla doğrudan ByLock IP'sine bağlandıklarına ve ByLock dökümü bulunmayan (gerçekte ByLock kullanıcısı olmayan) bazı kişilerin haksız yere cezalandırıldığına dair kamuoyunda paylaşılan iddia ve haberlerle ilgili olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma başlatılmış ve bu kapsamda Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu (TÜBİTAK) ve BTK görevlilerinden oluşan inceleme grubu oluşturulmuştur. Başsavcılığın yaptığı soruşturmada FETÖ/PDY'nin ileride delil olması ihtimaline karşı gerçek ByLock kullanıcılarının açığa çıkmasını önlemek, ilgisiz kişileri bu programa yönlendirmek ve bu suretle delilin güvenirlik derecesini düşürmek amacıyla 2014 yılında Morbeyin isimli bir yazılım yaptırdığı; kullanıcının kıble pusulası, namaz vakti, dua dinleme, Kur'an okuma ve çeşitli sözlük uygulamalara girmesi hâlinde bu programın tesiriyle bilgisi ve iradesi dışında cihazının bir iki saniye kadar ByLock sunucusunun IP'lerine bağlandığının göründüğü tespit edilmiştir. Bu konuda gerçekleştirilen detaylı inceleme neticesinde bağlantı ve veri parametreleri bakımından benzer özellikler taşıyan 11.480 GSM numarasının kullanıcısının iradeleri dışında ByLock sunucusu IP'lerine yönlendirilmiş olduğu belirlenmiştir. Bunlar listelerden çıkarılmıştır."

47. Başvuru konusu olayda, GSM hatlarına tanımlanan IP numaralarının "Morbeyin" uygulamaları nedeniyle ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlantı sağladığı belirlenenlere ilişkin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 28/12/2017 tarihinde Türkiye genelindeki ilgili tüm adli makamlara gönderilen aynı tarihli listede başvurucunun veya fiilen kullandığı GSM hattının da yer aldığına dair bir tespitin başvurucu hakkında bu tarihten sonra da devam eden muhakeme sürecinde veya sonrasında dosyaya bildirilmediği, dolayısıyla başvurucunun kullandığı GSM hattına tanımlanan IP adreslerinin başvurucunun iradesi dışında ByLock sunucularına ait IP adreslerine bağlanmış olabileceğine dair şüphenin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

48. Diğer yandan Yargıtay, ByLock kullanımının teknik verilerle ispatı açısından kural olarak ByLock tespitine konu GSM hattı kullanılarak ByLock sunucusunda oluşturulan user-ID ve buna bağlı çözümlenebilen diğer verileri içeren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın getirtilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Ancak sunucuda oluşturulan bu verilerin henüz çözümlenememiş olması nedeniyle anılan tutanağın düzenlenemeyip dava dosyasına sunulamadığı hâllerde de Yargıtay, bu hatta ait CGNAT ve HTS kayıtları getirtilerek anılan veriler üzerinde bilişim alanında uzman bilirkişi tarafından yapılacak inceleme sonucunda da kişinin ByLock programını kullandığı hususunda teknik anlamda bir tespitte bulunulabileceğini öngörmektedir. Dolayısıyla, bilirkişi tarafından yapılan bu tespitin de -somut olayın koşullarına göre- ByLock kullanıldığının belirlenmesi açısından ve böylece mahkûmiyet için önemli ağırlıkta bir delil olduğu değerlendirilmektedir.

49. Somut olayda Mahkeme, başvurucunun fiilen kullandığını kabul ettiği GSM hattı ile oluşturulduğunu değerlendirdiği ByLock user-ID numarası ve buna bağlı verilerin getirtilmesi için KOM'a talimat vermiş ise de bu belge Mahkemeye gönderilememiştir. Mahkeme bunun üzerine soruşturma evresinde dosyaya sunulan CGNAT ve HTS kayıtlarının incelenmesi için bilişim alanında uzman -dava konusu olayın teknik yönünü incelemeye elverişli şekilde- bilirkişi atamıştır. Anılan bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, başvurucu hakkındaki ByLock tespitini destekleyen değerlendirmelerde bulunulmuş, bu bağlamda CGNAT kayıtları ile başvurucunun hattı bizzat kullandığı zaman dilimlerine ait HTS kayıtlarının birebir örtüştüğü ve elde edilen veriler yoluyla da açık bir şekilde başvurucunun ByLock programını kullandığı sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu veriler ve rapor doğrultusunda Mahkeme, başvurucunun ByLock programını kullanmadığına dair savunmasına itibar etmemiş, Yargıtay da anılan deliller karşısında başvurucunun ByLock kullandığının teknik verilerle tespiti açısından ayrıca -somut olayın koşullarına göre- ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın getirtilmesini gerekli görmemiştir. Mahkemece varılan bu sonucun hukuki dayanaktan yoksun ve temelsiz olduğu söylenemez.

50. Açıklanan gerekçelerle, ByLock kullanıldığına dair kabulün teknik verilerle ispat edilmediğine ilişkin iddia yönünden Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi dolayısıyla adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. ByLock kullanıldığına dair kabulün teknik verilerle ispat edilmemesi dolayısıyla adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. ByLock kullanıldığına dair kabulün teknik verilerle ispat edilmediğine ilişkin iddia yönünden Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/11/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.