I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, başvurucuların kanun hükmünde kararname ile kapatılan derneğe üye olmaları gerekçe gösterilerek kendilerinin ve ortağı oldukları şirketin bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına karar verilmesi nedeniyle örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 3/1/2020 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. 2020/235 numaralı başvurunun konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2020/232 numaralı başvuru ile birleştirilmesine karar verilmesi gerekir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Arka Plan Bilgisi

4. 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK) 2. maddesinde yapılan düzenlemeyle millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasına (FETÖ/PDY) aidiyeti veya bu örgütle iltisakı ve irtibatı belirlenen dernekler (KHK ekindeki listede yer alan) kapatılmıştır.

5. Başvurucular 667 sayılı KHK uyarınca kapatılan Y. Derneğinin (dernek) Yönetim ve Denetim Kurulu üyeliğini yapmış ve 18/12/2015 tarihinde dernek üyeliğinden ayrılmışlardır.

B. Başvuruya Konu Olmayan Süreç

6. Y. Derneğinin FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğunun tespit edilmesi üzerine başvurucular hakkında silahlı terör örgütüne üye olmaktan 2/2/2018 tarihinde soruşturma başlatılmıştır. Amasya Cumhuriyet Başsavcılığı 28/5/2018 tarihinde yeterli suç şüphesi oluşturacak delil bulunmaması nedeniyle başvurucular hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Karara itiraz edilmesi üzerine Amasya Sulh Ceza Hâkimliği 10/10/2019 tarihinde kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına hükmetmiştir. Bunun üzerine başvurucular hakkında Amasya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yeniden soruşturma açılmış ve 15/10/2021 tarihinde tekrar kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilerek bu karar kesinleşmiştir.

C. Başvuruya Konu Olan Süreç

7. Başvurucular E. Şirketi (Şirket) ortağıdırlar. S. Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 16/1/2018 tarihinde hazır beton ihalesi gerçekleştirilmiştir. Şirket, adı geçen ihaleye katılmış ve teklif vermiştir. İhale Komisyonu 17/1/2018 tarihinde ihalenin Şirket üzerinde bırakılmasına karar vermiş ve bu karar aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır. İhalenin onaylanarak kesinleştiği 17/1/2018 tarihinde Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden Şirkete bildirilmiştir. Sonrasında 8/2/2018 tarihinde ihaleyi yapan S. Belediyesi Şirkete gönderdiği yazıyla ihalenin iptal edildiğini iletmiştir. İlgili yazıda iptal gerekçesi olarak Şirketin 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin (g) bendi kapsamında terörle iltisaklı olduğunun tespit edilmesi gösterilmiştir. Daha sonra İçişleri Bakanlığı tarafından Şirket ve başvurucular hakkında 4734 sayılı Kanun kapsamında bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmiş ve bu karar 14/3/2018 tarihli ve 30360 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.

8. Başvurucular 17/4/2018 tarihinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararının iptali talepli dava açmıştır. Başvurucular, dava dilekçelerinde ihaleye katılamayacaklarına ilişkin kararın mutlaka ihaleden önce verilmesi gerektiğini, terör örgütü ile irtibat ya da iltisaklarının olmadığını, ihaleye katılamayacaklarına yönelik bir bildirimin de yapılmadığını ifade etmiştir. Başvuruculara göre yasaklama kararı için irtibat ve iltisaktan öte terör örgütüne üyelik/yöneticilik bağlamında alınmış ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı olması, irtibat ve iltisak durumunun idare tarafından değil emniyet tarafından yapılması gerekmektedir.

9. Davanın görüldüğü Ankara 2. İdare Mahkemesi 29/4/2019 tarihinde davaların kabulüne karar vermiştir. Gerekçeli kararda; başvurucuların Y. Derneği üyeliğinden 18/12/2015 tarihinde ayrıldığını ve ismi geçen diğer ortaklarla birlikte herhangi bir aidat ve bağış yatırmadıklarının tespit edildiğini, söz konusu hususun Amasya Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturmada da değerlendirilerek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini belirtmiştir. Kararda, başvurucuların 15/7/2016 tarihli darbe girişiminden önce istifa ederek sonlandırdıkları dernek üyeliği nedeniyle terör örgütüne üyelik, iltisak veya irtibatlarının bulunduğunun kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

10. Karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) 6/11/2019 ve 14/11/2019 tarihlerinde istinaf başvurularının kabulü ile kararların kaldırılmasına ve davaların reddine kesin olarak karar vermiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Dosya kapsamında mevcut olan Amasya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, davacı ve dava dışı şirket ortakları hakkında verilen, 'Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar'ların, 'Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma' suçlamasıyla yürütülen soruşturmalar sonucu, delil elde edilemediği gerekçesiyle verilmiş kararlar olduğu açıkça görülmektedir. Başka bir anlatımla, söz konusu 'Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar'lar 'Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma' suçlamasına yönelik olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında verilmiştir. Oysa ki, eldeki davanın terör örgütlerine iltisak yahut bunlarla irtibatı yönünden irdelenmesi ve hukuki sonuca bağlanması gerekmektedir.

Bu durumda tespit edilmesi gereken zorunlu husus, 'üyelik' veya 'mensubiyet' halleri değil, 'iltisak' ya da 'irtibat'tır.

Gerek Ceza Mahkemeleri ve gerekse Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından verilmiş olan kararların, İdare Mahkemelerince, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi sırasında dikkate alınacağı kimi durumlar söz konusu olmakla birlikte, görülmekte olan davada da olduğu gibi, iptal davalarının sonucunun mutlak anlamda doğrudan belirleyicisi olmadığının kabulü ile bu nedenden dolayı, her iki durumun birbirinden ayrı tutulması gerekmektedir.

Buna göre, yukarıda ayrıntıları detaylı bir şekilde açıklandığı üzere,adı geçen şirketin hisse sahibi olan davacıların KHK kapsamında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüyle ilişkili görülerek kapatılan bir dernekte yönetim kurulu ve denetim kurulu asil ve yedek üyeliğinin bulunduğu dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanunun 11/(g) maddesi kapsamında aranılan irtibat ve iltisak koşullarının söz konusu kişiler ve bu kişilerin ortağı ve yöneticisi oldukları tüzel kişilik yönünden oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Bu durumda, yukarıda belirtilen tüm anlatım, açıklama ve mevzuat hükümleri dikkate alındığında, dava konusu yasaklama işleminde, hukuka ve mevzuata aykırılık, dava konusu işlem hakkında Mahkemece verilmiş olan iptalkararında ise, hukuki isabet görülmemiştir."

IV. İLGİLİ HUKUK

A. İlgili Mevzuat

11. Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önceki 4734 sayılı Kanun'un "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

...

g) (Ek: 31/10/2016-KHK-678/30 md.; Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7071/29 md.) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

..."

12. 4734 sayılı Kanun'un "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır."

13. 4734 sayılı Kanun'un dördüncü kısmında yer alan "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesi şöyledir:

"(Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/ 35 md.) 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, ... bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür."

B. Anayasa Mahkemesi Kararı

14. Anayasa Mahkemesinin 14/11/2019 tarihli ve E.2018/90, K.2019/85 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"43. Kuralla terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı bulunan gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılamayacakları öngörülmekte olup kuralda geçen iltisaklı kavramı kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramı ise bağlantılı anlamına gelmektedir. Anılan ibareler genel kavram niteliğinde olmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin 14/11/2019 tarihli ve E.2018/89, K.2019/84 sayılı kararında belirtilen nedenlerle bunların katagorik olarak belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez.

44. Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

45. Millî güvenlik bakımından sakınca oluşturabilecek fiil veya durumları nedeniyle kişilerin kamu ihalelerine katılamamalarını düzenleyen kural kanun koyucu tarafından getirilen idari bir önlem niteliğindedir. Bu çerçevede millî güvenliğin sağlanması amacıyla kuralda öngörülen sınırlamaların elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez.

46. Bununla birlikte idari önlemlere başvurulabilmesi bu önlemler bakımından sınırsız bir yetkiye sahip olunması anlamını taşımamaktadır. Kural, terör örgütleriyle iltisaklı yahut irtibatlı olma bakımından Emniyet Genel Müdürlüğü ve Millî İstihbarat Teşkilatı tarafından yapılan bildirimi esas almakta; bu yönde bir bildirim yapılması hâlinde kişilerin otomatik olarak kamu ihalelerine katılamaması veya ihale dışı bırakılması sonucunu doğurmaktadır. Kişiler hakkında ortaya çıkan bu sonuç belli bir süreyle de sınırlı değildir. Ayrıca kuralın, bu konuda yapılacak yargısal denetimin de etkinliğini sınırlayabilecek şekilde düzenlendiği ve yargısal süreçte idari işlem denetlenirken ihaleye katılacak gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı olduğu konusunda ilgili kolluk biriminin bildiriminin bulunup bulunmadığıyla sınırlı bir denetim yetkisi verdiği anlaşılmaktadır.

47. Emniyet Genel Müdürlüğü ve Millî İstihbarat Teşkilatı tarafından yapılan bildirimin kural olarak ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgelere dayanma zorunluluğu bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu kapsamdaki değerlendirmeye esas alınan olay ve olguların istihbarî nitelikte olması kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle kamu ihalelerini gerçekleştiren idarelerce tesis edilecek işlemlerle ilgili yargısal denetim daha da önemli hâle gelmektedir. Ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgelere dayanma zorunluluğu olmayan güvenlik kurumlarınca yapılacak değerlendirmenin otomatik sonuç doğurması ile idarelere ve idari işlemi denetleyecek mahkemelere gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı bulunup bulunmadığı hususunda değerlendirme yapma yetkisinin verilmemesi, söz konusu bildirimlerin doğruluğunu denetleme ve gerçek duruma göre idari işlem tesis etme imkânını önemli ölçüde sınırlamaktadır. Kanun’da anılan yetkinin kuralın getiriliş amacına uygun olarak kullanılmasını sağlayacak ve bu konudaki olası keyfilikleri önleyecek yasal güvencelere de yer verilmediği görülmektedir.

48. Belirli bir süreyle sınırlı olmayan ve kamu ihalelerini yapan idareler ile bu işlemleri denetleyecek mahkemelere kural olarak değerlendirme yapma imkânı vermeyen düzenlemenin yukarıda belirtilen sonuçları dikkate alındığında çalışma ve sözleşme hürriyetine yönelik orantısız bir sınırlama getirdiği sonucuna varılmıştır.

49. Bu çerçevede kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa’ya aykırı olup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır.

50. Kural Anayasa’nın 13. ve 48. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Anayasa Mahkemesinin 13/1/2026 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucu Aydın Top Yönünden

16. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 64. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde bireysel başvuru yapılması gerekir. Anayasa Mahkemesi Mehmet Özcan ([1. B.], B. No: 2019/6266, 15/1/2020, § 27) kararında tebligatın elektronik tebliğ yöntemi ile yapıldığı hâllerde elektronik tebligatın açıldığı tarihte başvurucunun bireysel başvuruya ilişkin gerekçeli nihai karardan haberdar olduğunu kabul etmiş ve bireysel başvuru süresinin bu tarihten başlayacağını belirtmiştir.

17. Somut olayda nihai kararı içeren elektronik tebligatın 29/11/2019 tarihinde başvurucu vekili tarafından açıldığı anlaşılmıştır. Sonuç olarak başvuru konusu yargılama sürecine ilişkin nihai karardan ilk olarak 29/11/2019 tarihinde haberdar olduğu anlaşılan başvurucunun otuz günlük bireysel başvuru süresinden sonra 3/1/2020 tarihinde gerçekleştirdiği bireysel başvurusunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

18. Açıklanan gerekçelerle başvurucu Aydın Top yönünden başvurunun süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Başvurucu Fatih Top Yönünden

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

19. Başvurucu; Bölge İdare Mahkemesi kararında soyut bir biçimde hakkında terörle iltisak ve irtibat koşullarının oluştuğu sonucuna varıldığını, mensubu bulunduğu dernek hakkında üye olduğu tarihte herhangi bir suç isnadının mevcut olmadığını ve suç isnadı yapıldığı tarihte dernek üyeliğinin bulunmadığını, bu hususlar gözetilmeksizin kendisi ve ortağı olduğu Şirket hakkında bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiğini belirterek örgütlenme özgürlüğü, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini öne sürmüştür.

20. Bakanlık görüşünde; başvurucunun örgütlenme özgürlüğünün ihlal edilip edilmediği konusunda Anayasa Mahkemesi tarafından yapılacak incelemede Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleri, Anayasa Mahkemesi içtihadı ve somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

21. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bireysel başvuru formunda ileri sürdüğü hususları tekrarlamıştır.

2. Değerlendirme

22. Anayasa'nın "Dernek kurma hürriyeti" başlıklı 33. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir.

Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz.

...

Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.

..."

23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Anayasa'nın 33. maddesinde, herkesin bir derneğe üye olma özgürlüğüne sahip olduğu belirtilmiştir. Başvurucunun ve ortağı olduğu Şirketin bir yıl süreyle ihalelere katılması yasaklanmış; buna gerekçe olarak da belli bir dönem üyesi olduğu derneğin 667 sayılı KHK ile kapatılması gösterilmiştir. Dolayısıyla eldeki başvurunun bir bütün olarak örgütlenme özgürlüğü çerçevesinde incelenmesi gerekir.

3. Kabul Edilebilirlik Yönünden

24. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

4. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

25. Başvurucunun bir terör örgütü ile irtibatı veya iltisakı bulunan ve bu yüzden kapatılan bir derneğe üye olduğu gerekçesiyle kendisinin ve ortağı olduğu Şirketin bir yıl süreyle ihalelere katılmasının yasaklanması suretiyle örgütlenme özgürlüğüne müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

b. İnceleme Usulü Yönünden

26. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim öngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi, Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenmişken olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimi Anayasa'nın 15. maddesinde yer almaktadır (AYM, E.2018/89, K.2019/84, 14/11/2019, § 5).

27. Anayasa'nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik hâllerinde veya olağanüstü durumlarda temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması ve bunlar için Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür. Ancak Anayasa'nın 15. maddesiyle bu hususta tanınan yetki de sınırsız değildir. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirleri milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemeli ve durumun gerektirdiği ölçüde olmalıdır. Ayrıca bu durumlarda dahi kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulması, din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanması yasaklanmış; suç ve cezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesinin bu hâllerde de geçerli olduğu kabul edilmiştir (AYM, E.2018/89, K.2019/84, 14/11/2019, § 8; Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 185, 186).

28. Bu durumla birlikte bir tedbirin olağanüstü hal (OHAL) tedbiri olarak nitelendirilebilmesi ve incelemenin Anayasa'nın OHAL dönemi için öngördüğü denetim rejimi kapsamında yapılabilmesi için Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında açıkladığı şartların da olması gerekir. Bu bağlamda tedbirin OHAL tedbiri olarak kabul edilebilmesi için olağanüstü bir durumun var olması ve ilan edilmesi, tedbirin OHAL'in ilanına sebep olan tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olması ve OHAL süresiyle sınırlı uygulanması şeklindeki şartlar da bulunmalıdır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 188-191; AYM, E.2018/89, K.2019/84, 14/11/2019, § 11; Tamer Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 71-75).

29. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak incelemelerde ise Anayasa'nın 15. maddesi dikkate alınamaz. Bu kapsamdaki başvurular Anayasa'nın ilgili hükümleri ile olağan dönemde, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel önemde olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 76).

30. Başvuru konusu olayda OHAL döneminde kapatılan bir derneğe daha önce üye olunması esas alınarak gerçekleştirilen işlemin OHAL süresini aştığı gözetildiğinde somut olayda Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında bir inceleme yapılamayacağı değerlendirilmiştir. Bu bağlamda başvuru, Anayasa'nın olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel önemde olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir (benzer değerlendirmeler için bkz. Ayşe Ortak [GK], B. No: 2018/25011, 6/1/2022, § 38).

c. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

31. Anılan müdahale, Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen şartlara uygun olmadığı müddetçe Anayasa'nın 33. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa'nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ..., demokratik toplum düzeninin ... Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

32. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa'nın ilgili maddesinde belirtilen nedene dayanma ve demokratik toplum düzeni ile ölçülülük ilkesine aykırı olmama şartlarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

33. Anayasa Mahkemesi 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin (g) bendinin iptal gerekçesinde ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgelere dayanma zorunluluğu olmayan güvenlik kurumlarınca yapılacak değerlendirmenin otomatik sonuç doğurması ile idarelere ve idari işlemi denetleyecek mahkemelere gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı bulunup bulunmadığı hususunda değerlendirme yapma yetkisinin verilmemesinin, söz konusu bildirimlerin doğruluğunu denetleme ve gerçek duruma göre idari işlem tesis etme imkânını önemli ölçüde sınırladığının altını çizmiştir. Anayasa Mahkemesine göre; Kanun'da anılan yetkinin kuralın getiriliş amacına uygun olarak kullanılmasını sağlayacak ve bu konudaki olası keyfîlikleri önleyecek yasal güvenceler bulunmamaktadır (bkz. § 14). Bu durumda örgütlenme özgürlüğüne yönelik müdahalenin kanuni dayanağı hususunda olay tarihinde yürürlükte olan kanun hükmüne ilişkin olarak Anayasa Mahkemesinin altını çizdiği hususların gerçekleşip gerçekleşmediği konusu, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük bağlamında daha ayrıntılı olarak ele alınacaktır.

ii. Meşru Amaç

34. Başvurucunun örgütlenme özgürlüğüne yönelik müdahalenin millî güvenliğin ve kamu düzeninin korunması nedenlerine dayandığı, bu suretle meşru amaç unsurunu taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

 (1) Genel İlkeler

35. Anayasa Mahkemesi demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır (sendikalarla ilgili olarak bkz. Kristal-İş Sendikası [GK], B. No: 2014/12166, 2/7/2015, §§ 53, 70, 74; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 73; Birleşik Metal İşçileri Sendikası [2. B.], B. No: 2015/14862, 9/5/2018, §§ 42, 43; derneklerle ilgili olarak bkz. Hint Aseel Hayvanları Koruma ve Geliştirme Derneği ve Hikmet Neğuç [1. B.], B. No: 2014/4711, 22/2/2017, § 45). Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir.

36. Buna göre örgütlenme özgürlüğüne yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak değerlendirilemez (sendika hakkı yönünden benzer değerlendirmeler için bkz. Kristal-İş Sendikası, § 70; Birleşik Metal İşçileri Sendikası, § 43; Ahmet Parmaksız [GK], B. No: 2017/29263, 22/5/2019, § 80). O hâlde örgütlenme özgürlüğüne yargısal veya idari bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olup olmadığına, bu bağlamda toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına ve sınırlamanın izlenen amaçlarla orantılılığına bakmak gerekir.

 (2) Somut Olayın Değerlendirilmesi

37. Eldeki olayda başvurucu ve ortağı olduğu Şirket tüzel kişiliği hakkında 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin (g) bendi kapsamında terörle irtibatlı ve iltisaklı oldukları gerekçesiyle bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmiştir. Başvurucunun bu işleme karşı açtığı davada ilk derece mahkemesi irtibat ve iltisak meselesini tartışmış; başvurucunun 15/7/2016 tarihli darbe girişiminden önce istifa ederek sonlandırdığı dernek üyeliği nedeniyle terör örgütüne üyelik, iltisak veya irtibatının bulunamayacağı sonucuna ulaşmıştır. Bu kararı kaldıran Bölge İdare Mahkemesi, başvurucunun 667 sayılı KHK kapsamında FETÖ/PDY ile ilişkili görülerek kapatılan bir dernekte yönetim kurulu ve denetim kurulu asil ve yedek üyeliklerinin bulunduğunu dikkate almış, anılan Kanun'un 11. maddesinin (g) bendi uyarınca aranılan irtibat ve iltisak koşullarının başvurucu ve ortağı olduğu Şirket tüzel kişiliği yönünden oluştuğunu kabul etmiştir.

38. 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin (g) bendi Anayasa Mahkemesinin 14/11/2019 tarihli kararıyla iptal edilmiştir (bkz. § 14). Anayasa Mahkemesi kararında, anılan düzenlemenin ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgelere dayanma zorunluluğu olmayan güvenlik kurumlarınca yapılacak değerlendirmenin otomatik sonuç doğurması ile idarelere ve idari işlemi denetleyecek mahkemelere gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı bulunup bulunmadığı hususunda değerlendirme yapma yetkisi vermediğinin altı çizilmiştir. Bu nedenle kararda, söz konusu bildirimlerin doğruluğunu denetleme ve gerçek duruma göre idari işlem tesis etme imkânını önemli ölçüde sınırladığı, anılan yetkinin kuralın getiriliş amacına uygun olarak kullanılmasını sağlayacak ve bu konudaki olası keyfîlikleri önleyecek yasal güvencelere de yer verilmediği vurgulanmıştır. Anayasa Mahkemesi, belirli bir süreyle sınırlı olmayan ve kamu ihalelerini yapan idareler ile bu işlemleri denetleyecek mahkemelere kural olarak değerlendirme yapma imkânı vermeyen düzenlemenin çalışma ve sözleşme hürriyetine yönelik orantısız bir sınırlama getirdiği sonucuna ulaşmıştır.

39. O hâlde olay tarihinde yürürlükte olan 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin (g) bendine göre Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesinde altı çizilen hususlar kapsamında başvurucunun örgütlenme özgürlüğüne yönelik gerçekleştirilen müdahale ile ilgili olarak mahkemelerce ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konup konulmadığına bakılmalıdır.

40. Başvurucu, yasal olarak faaliyet gösteren dernekten 18/12/2015 tarihinde ayrıldığını belirtmiştir. İlk derece mahkemesi davayı kabul ederken başvurucu hakkında dernekteki görevi dışında irtibat ve iltisakı gösterir başkaca bir delil elde edilemediğine vurgu yapmıştır. Bölge İdare Mahkemesi ise ilk derece mahkemesi kararını kaldırırken bu hususu dikkate almamış, salt dernekteki üyelik ve görevleri değerlendirmiş ancak darbe girişiminden önce dernek üyeliğinin sonlandırılması hususuna değinmemiştir.

41. Netice itibarıyla Anayasa Mahkemesinin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin (g) bendinin iptaline ilişkin gerekçeleri de dikkate alındığında, başvurucunun üyeliğini sonlandırdığı tarihten sonra FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu tespit edilen bir derneğe üyeliğinin esas alınarak hakkında tesis edilen yasaklama işleminde başvurucunun uyuşmazlığın sonucuna etkili iddialarının Bölge İdare Mahkemesi kararında ilgili ve yeterli bir gerekçe ile karşılandığı söylenemez. Bu nedenle başvurucu hakkında verilen kararın zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamadığı ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

42. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 33. maddesinde güvence altına alınan örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

VI. GİDERİM

43. Başvurucu, ihlalin tespiti ile yeniden yargılama yapılması talebinde bulunmuştur.

44. Başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) [1. B.], B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

45. Öte yandan hak ihlali kararından Anayasa Mahkemesinin davanın sonucuyla ilgili olarak bir tutum sergilediği sonucu çıkarılmamalıdır. Anayasa Mahkemesince verilen hak ihlali kararı uyuşmazlığın sonuçlarından bağımsız olup davanın kabulüne ya da reddine karar verilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Kural olarak, yargılamanın her aşamasında olduğu gibi ihlalin sonuçlarını gidermek üzere yeniden yapılacak yargılama sonunda da delillerin dava ile ilişkisini kurma ve bunları değerlendirip sonuç çıkarma yetkisi ilgili mahkemelere aittir.

VII. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvuruların BİRLEŞTİRİLMESİNE,

B. 1. Başvurucu Aydın Top yönünden başvurunun süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Başvurucu Fatih Top yönünden örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa'nın 33. maddesinde güvence altına alınan örgütlenme özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin örgütlenme özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesine (E.2019/2401, K.2019/2424) iletilmek üzere Ankara 2. İdare Mahkemesine (E.2018/865, K.2019/897) GÖNDERİLMESİNE,

E. 446,90 TL harç ve 40.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 40.446,90 TL yargılama giderinin başvurucu Fatih Top'a ÖDENMESİNE, başvurucu Aydın Top tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,

F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucu Fatih Top'un Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 13/1/2026 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.