I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, beyanları mahkûmiyet kararında belirleyici ölçüde delil olarak kullanılan tanığın duruşmada sanık tarafından sorgulanamaması veya sorgulatılmaması nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 19/8/2020 tarihinde yapılmıştır. Komisyon adli yardım talebinin kabulüne, tanık sorgulama hakkı ile silahların eşitliği ilkesi dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hak ve ilkeye ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. 1982 doğumlu olan başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığında Üsteğmen olarak görev yapmakta iken 23/3/2018 tarihinde görevden uzaklaştırılmış ve daha sonra -kendi beyanına göre- meslekten çıkarılmıştır.

6. Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) Türk Silahlı Kuvvetlerine (TSK) mensup bazı şüpheliler hakkında yürütülen soruşturma kapsamında örgüt hiyerarşisi içinde üst konumda bulunan kişilerin örgüt içi iletişimi sağlamak amacıyla örgütün askerî mahrem yapılanmasında yer alan ve örgütte kendilerinden alt konumda olan kişileri ankesörlü/kontörlü sabit hatlardan aradıkları yönünde bilgiye ulaşılmıştır. Bu bilgi üzerine örgütün askerî mahrem yapılanmasının deşifre edilmesi amacıyla Hava Kuvvetleri Komutanlığında görev yapmış bazı subaylar hakkında Başsavcılık tarafından 2018/5826 sayılı dosya üzerinden soruşturma başlatılmıştır.

7. Soruşturma kapsamında -ilgili mahkemelerden alınan kararlar uyarınca- Ankara ilindeki bazı ankesörlü telefonlara ait baz kayıtları ile şüphelilerin kullanımında olan GSM hatlarına ait karşı baz kayıtları Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) getirtilerek kolluk görevlilerince incelenmiştir.

8. Bu bağlamda başvurucunun kullanımındaki GSM hattına ait olan, 2010 ve 2018 yıllarını kapsayan baz kayıtları da BTK'dan getirtilerek kolluk görevlilerince karşılaştırmalı bir şekilde analiz edilmiştir.

9. Başvurucunun kullanımındaki GSM hattına ait baz kayıtları ile Ankara'daki ankesörlü telefonlara ait baz kayıtlarının karşılaştırmalı analizine ilişkin olarak kolluk görevlilerince 26/6/2018 tarihli İnceleme ve Tespit Tutanağı düzenlenmiştir. Anılan tutanakta başvurucuya ait GSM hattının baz kayıtlarına göre 2011 ile 2015 yılları arasında toplam sekiz arama kaydı bulunduğu tespit edilmiş, tutanakta hattın karşı baz kayıtlarına göre aynı tarih aralığında yirmi iki arama kaydı olduğu belirtilmiştir. Başvurucunun aynı soruşturma kapsamında şüpheli sıfatını haiz O.T. ve A.B. isimli kişilerle 2010 ile 2018 yılları arasında çeşitli tarihlerde irtibat kurduğunun tespit edildiği de tutanağın ilgili kısmında açıklanmıştır.

10. Soruşturma kapsamında FETÖ/PDY üyesi olduğu şüphesiyle 27/6/2018 tarihinde gözaltına alınan başvurucu 6/7/2018 tarihinde tutuklanmıştır.

11. Öte yandan Başsavcılık tarafından 9/7/2018 tarihinde başvurucu yönünden tefrik kararı verilerek soruşturmaya 2018/78191 sayılı dosya üzerinden devam edilmiştir.

12. Soruşturma sonucunda başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediği iddiasıyla iddianame düzenlemiştir. İddianamede FETÖ/PDY'nin kuruluşu, yapısı ve askerî mahrem örgütlenmesi hakkında genel bilgilere yer verildikten sonra başvurucunun kullanımında olan 541 ... 52 numaralı GSM hattının kendi baz kayıtlarına göre 2011 ile 2015 yılları arasında toplam sekiz kez, karşı baz kayıtlarına göre aynı tarih aralığında toplam yirmi iki kez olmak üzere sabit hattan arandığı yönündeki tespite yer verilerek başvurucunun FETÖ/PDY mensubu olduğu ve atılı suçu işlediği iddia edilmiştir.

13. Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) yürütülen yargılamada 17/7/2018 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda, aynı suçtan Körfez Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen başka bir soruşturma kapsamında şüpheli sıfatıyla ifadesi alınan M.B.nin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanma talebiyle verdiği ifadede başvurucu hakkında da açıklamalarda bulunduğunun anlaşıldığı belirtilerek fotoğraftan teşhis işlemi yaptırılması amacıyla M.B.nin beyanının istinabe ile alınmasına ve duruşmanın ilk celsesinin 31/10/2018 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir.

14. Tanık M.B. Körfez Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında şüpheli sıfatıyla verdiği ifadede özetle 2005 yılında üniversiteden mezun olduktan sonra başvurucu ile tanıştığını, başvurucunun İbrahim kod ismini kullandığını, bölgeci yani bölge talebe mesulü olduğunu, kendisini dershaneye yerleştirdiğini, kendisine "Sana özel grup yapacağız, seni asker yapacağız." gibi sözler söylediğini, 2007 yılında kalacak yer bulamaması üzerine başvurucuyu aradığını, başvurucunun kalacak yer konusunda bir telefon numarası verdiğini ifade etmiştir. M.B.nin ifadesinin başvurucu ile ilgili olan kısmı şöyledir:

" ... Bu [A.] isimli şahıs beni alarak Gebze de kendi kaldığı cemaat evine götürdü. [A.] isimli şahıs bu evin ev abisiydi. İlk etapta bu evde [A.] abi ile birlikte kaldık. Daha sonra [A.] abi beni yine Gebze Yüksek Teknoloji Üniversitesi Bilgisayar Mühendisliği son sınıfı öğrencisi İsmail ŞEN [başvurucuyu] isimli bir abi ile beni tanıştırdı. İsmail ŞEN (Kod ismi İbrahim) isimli şahsın görevi bölgeci yani BTM (Bölge Talebe Mesulü) olan bu abi beni cemaate ait olmayan[B.] isimli Dershaneye yazdırdı bana seni özel grup yapacağız dedi. Bu evde lise öğrencisi ve 2 yıllık üniversite öğrencisi şahıslar da vardı ancak isimleri hatırlamıyorum.

İsmail ŞEN isimli abi bana senin boy pos iyi seni Asker yapacağız derdi. Benim evde kalan [A.] isimli ev abisi ile ben anlaşamadığımdan İsmail abi beni başka bir eve yerleştirdi...2007 yılında girdiğim üniversite sınavında Tekirdağ Hayrabolu MYO Makine Bölümünü kazandım. Gidip kaydımı yaptırdım, beni İsmail ŞEN aradı bana bir numara verdi, 'bu numarayı ara sana kalacak yer ayarlasınlar' dedi, bu numarayı aradım Diyarbakırlı ismini hatırlayamadığım bir şahıs beni alarak bir cemaat evine yerleştirdi."

15. İstinabe mahkemesince alınan beyanında tanık M.B. özetle 2006-2007 yılları arasında Gebze'de örgüte ait bir dershaneye gittiğini, bazen örgüte ait evlerde ders çalışmak için bulunduğunu, başvurucunun da bu evlere gidip geldiğini ifade etmiştir. M.B.nin istinabe mahkemesince alınan beyanı şöyledir:

"Ben 2006-2007 yılları arasında Gebze'de Fem Dershanesine gidiyordum. Dershaneye gittiğim sırada ders çalışmak için ara ara bu yapının evlerine gidiyordum. Sanık İsmail Şen de bu evlere gidip geliyordu. Sanığın bu evde kalmadığını biliyorum. Yalnızca gidip geldiğini biliyorum."

16. M.B.nin talimatla alınan beyanı başvurucu ve müdafiinin hazır bulundukları duruşmanın 31/10/2018 tarihli birinci celsesinde okunmuştur. Başvurucu; tanık beyanına karşı savunma yaparak beyanın gerçeği yansıtmadığını, tanığı tanımadığını ve tanıkla hiçbir zaman aynı ortamda bulunmadıklarını ileri sürmüştür. Savunmasının devamında tanıkla mahkeme huzurunda yüzleşmek istediğini belirtmiş ve suçlamayı kabul etmemiştir. Başvurucu müdafii de aynı yönde savunma yaparak fotoğraflı teşhis işleminin usule uygun gerçekleştirilmediğini ileri sürmüş ve tanıkla ile sanığın (başvurucunun) yüzleştirilmesi gerektiği yönünde talepte bulunmuştur.

17. Mahkeme, başvurucu ve müdafiinin tanıkla yüzleştirme talebini dosyanın esasına katkı sunmayacağı gerekçesiyle reddetmiştir.

18. Duruşmanın neticelendiği 25/7/2019 tarihli ikinci celsede iddia makamı, esas hakkında mütalaa sunmuş; başvurucu, mütalaaya karşı savunma yaparak suçlamayı kabul etmemiştir. Başvurucu savunmasında özetle dosya içindeki HTS Tutanağı'nda arama sürelerine ve bazı verilere ilişkin bilgilerde fahiş hata bulunduğunu, aramaların ardışık, tekil veya şifreli arama olup olmadıkları veya "0" saniyeli arama bulunup bulunmadığı yönünde herhangi bir değerlendirme içermediğini, dolayısıyla bu HTS Tutanağı'nın delil olarak değerlendirilemeyeceğini ileri sürmüştür. Mahkeme, başvurucunun atılı suçtan hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme gerekçeli kararında başvurucu hakkında düzenlenen HTS İnceleme ve Tespit Tutanağı'ndaki ankesörlü hatlardan yapılan aramalara ilişkin tespiti ve istinabe yoluyla dinlenen tanık MB.nin beyanlarını delil olarak hükme esas almıştır. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Bu bilgiler ışığında somut dosyada yapılan değerlendirmede, sanığın üzerine kayıtlı ve kendisi tarafından kullanılan 0541 [...] 52 nolu telefon hatlarının; 2011-2015 yılları arasında, [...] nolu sabit hatlardan BAZ verilerine göre 8 KARŞIBAZ verilerine göre 22 defa arandığı, bu aramaların yukarıda detayı belirtildiği gibi örgüt faaliyeti olarak toplantıya çağrı amacıyla olduğunun anlaşıldığı, sanığın aramalarının bir kısmının 0 saniye (çaldır-kapat) olduğu, aramaların genellikle aynı sabit hatlardan olduğu, bu tür aramaların başka dosyalardaki itirafçı sanık beyanlarından anlaşıldığı gibi toplantı yeri ve saatini teyit etmek ve hatırlatmak amacıyla yapıldığı, sanığın bu şekilde kendisinden sorumlu örgüt mensubu ile haberleştiği, arayan kişinin kimliğinin açığa çıkmaması için bu yöntemi kullandıkları anlaşılmıştır.

Her ne kadar sanık savunmasında; 541 [...] 52 nolu hattın kendisine ait olduğunu ve 2010 yılından beri kullandığını, örgütle hiçbir irtibatının, iltisakının ve yakınlığım olmadığını, kendisine ait olduğu iddia edilen kayıtlar arasında ardışık ve periyodik arama bulunmadığını, iddia edilen arama kayıtlarının uyumsuzluk gösterdiğini, arama yapıldığı iddia edilen tarihlerde şu anki eşi o zamanki kız arkadaşı olan kişinin aramış olabileceğini, ağabeyi Harun Şen'in hastalığı hakkında bilgi alıp yardımcı ve destek olmak isteyen eş, dost tanıdıkların o dönem aramış olabileceğini, abisinin düğününe gelenlerce aranmış olabileceğini, Tanık[M.B.] ile hiçbir ortamda bulunmadığını ve kendisini tanımadığını beyan ettiği, sanığın savunmasının suçlamadan kurtulma amacına matuf olduğu, cep telefonunun yaygın olduğu günümüzde ankesör ile yoğun aramanın hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sanığın görevi, konumu da dikkate alındığında beyanlarının üzerine atılı suçtan kurtulmaya yönelik olduğu anlaşıldığından itibar edilmemiştir.

...

Sanığın 541 [...] 52 nolu GSM hattının, sanığın adınaolduğu ve sanık tarafından kullanıldığının kabul edildiği, sanığın kullandığı 541 [...] 52 nolu GSM hattı üzerinden kendisinden sorumlu mahrem kişi ile iletişim kurarak örgüt faaliyeti olarak gizli toplantılar yaptığı, bu faaliyetlerini büyük bir gizlilik içinde yürüttüğü, yapılan aramaların genellikle aynı ankesör/sabit hatlardan olduğu, cep telefonlarının yaygın olduğu günümüzde ankesör yoğun aramalarının hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

Olaya oluşa uygun ve samimi bulunan tanık [M.B.]; Sanık ile sanık Gebze Yüksek Teknoloji Üniversitesi Bilgisayar Mühendisliği son sınıfı öğrencisi iken tanıştığını, sanığın KOD ADININ 'İBRAHİM' olduğunu, görevinin bölgeci yani BTM (Bölge Talebe Mesulü) olduğunu, sanığın kendisine cemaate ait olmayan Birey isimli Dershaneye yazdırdığını, kendisine 'seni özel grup yapacağız' dediğini, sanığın kendisine 'senin boy pos iyi seni Asker yapacağız' dediğini, sanığın kendisini cemaat evine yerleştirdiğini, üniversiteyi kazandığında sanığın kendisine kalacak yer ayarladığını, kaldığı bu evin cemaat evi olduğunu beyan ettiği, buna göre sanığın örgüt içerisinde abi konumunda olduğu, Bölge Talebe Mesullüğü görevinde bulunduğu, örgütün Türk Silahlı Kuvvetlerine sızma planı çerçevesinde örgüte kazandırdığı kişiler ile özel olarak ilgilendiği, örgütün gizlilik prensibine uygun olarak deşifre olmamaları için örgüte ait dershaneye gitmemelerini sağladığı, bu şekilde tedbir uyguladığı, örgüte kazandırdığı kişileri grup yaptığı ve TSK'ya girmeleri yönünde telkinde bulunarak örgüt mensuplarının TSK'ya sızmaları için çalıştığı, olaya oluşa uygun ve samimi bulunan dikkate alındığında sanığın savunmalarının kendisini suçlamadan kurtarmaya yönelik olduğu anlaşıldığından süreklilik, yoğunluk ve çeşitlilik gösteren ve sabit olan eylemine uyan, TCK'nun 314/2. maddesi gereğince sanığın konumu ve kullandığı kamu gücü dikkate alındığında alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılmasına [karar verilmiştir.]"

19. Başvurucu, istinaf ve gerekçeli temyiz dilekçelerinde diğerlerinin yanı sıra tanığın Mahkeme huzurunda dinlenmediğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek kesinleşmiştir.

20. Başvurucu 19/8/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

21. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

22. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tanık ve bilirkişinin naiple veya istinabe yoluyla dinlenilmeleri" kenar başlıklı 180. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:

"Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre tanık veya bilirkişinin aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır. Buna olanak verecek teknik donanımın kurulmasına ve kullanılmasına ilişkin esas ve usuller yönetmelikte gösterilir."

23. 5271 sayılı Kanun’un “Doğrudan soru yöneltme” kenar başlıklı 201. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir.”

24. 5271 sayılı Kanun’un “Duruşmada anlatılması zorunlu belge ve tutanaklar” kenar başlıklı 209. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada anlatılır.”

25. 5271 sayılı Kanun’un “Delilleri takdir yetkisi” kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:

“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

26. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

..."

27. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör tanımı" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir."

28. 3713 sayılı Kanun'un "Terör suçlusu" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur.

Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır."

29. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/12/2020 tarihli ve E.2019/9-MD.623, K.2020/524 sayılı kararında ardışık ve periyodik aramalara dair tespitlerin temyiz incelemesine konu sanık yönünden mahkûmiyete esas delil olarak kullanılmasına dair değerlendirmesi şöyledir:

"FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün iletişim amacıyla kullandığı yöntemlerden olan ardışık ve periyodik olarak ankesörlü veya sabit telefondan aranma yukarıda ayrıntılı şekilde açıklanmış olup ankesörlü veya sabit telefon hatlarından periyodik olarak aranan sanığın örgütün uyguladığı iletişimin gizliliğine ilişkin tedbir ve haberleşme yöntemi hakkında bilgi sahibi olduğu, örgütsel toplantılara katılım gösterdiği, FETÖ/PDY ile arasında organik ve sıkı bir bağ olduğu, periyodik aranmaların hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğinden sanık aleyhine bir delil olabileceği kabul edilebilir."

30. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26/2/2020 tarihli E.2019/8569, K.2020/1530 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Sanığın kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan [...] GSM nolu hattının Elazığ İl Merkezinde bulunan ücret karşılığı kullanıma sunulan farklı farklı sabit hatlı telefonlardan, 2012-2014 yılları arasında toplamda 52 kez ankesör/sabit hattan aranma kaydının bulunduğu, bu aramalardan 4 tanesinin askeri personelle ardışık arama şeklinde, 48 tanesinin ise tekil arama şeklinde olduğunun anlaşılması karşısında, arama sayısı, aramaların ardışık ve periyodik olması, aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanığın farklı sabit hatlardan aranması, aranmaların makul görünmemesi nazara alındığında, sanığın örgütün iletişim metotlarından olan 'ankesörlü/sabit hatlardan aranma' gizli iletişim sistemine dahil olduğu;

Yine yargılamada tanık olarak dinlenen [S.Ç.] beyanlarında; sanığı 2007 yılında Edirne Keşan'a astsubay olarak atandığım zamandan tanıdığını [...] tanığa o zamanlar cemaat olarak bilinen yapı tarafından Selim kod adı verildiğini, ancak sanığın herhangi bir kod adı olup olmadığını bilmediğini, sanığın da kendisi gibi bu sohbetlere 2011 yılına kadar katıldığını ve 2011 yılında tayini çıktığını, kendi tayininin ise 2013 yılında çıktığını, kendisinin sanık ve Recai ile birlikte kendisinden sorumlu olan Yavuz isimli kişi tarafından oluşturulan sohbet grubuna dahil olduklarını, bu sohbetlere bazen tanığın evinde bazen Recai'nin evinde düzenlendiğini, sanığın eşi karşı olduğu için evinde hiç sohbet yapmadıklarını, sanığın bu sohbetlere eşinden gizli olarak geldiğini beyan etmesi; tanık olarak dinlenen [K.Y.] beyanlarında, mesleğinin pilot yüzbaşı olduğunu, sanığı ortaokul son sınıf da okul arkadaşı olması nedeniyle tanıdığını, ortaokul son sınıftayken yani 1999 ile 2000 yılları arasında cemaatle ilk tanıştıklarında aynı cemaat evine 6 ay boyunca birlikte gidip geldiklerini, ortaokuldan sonra sanığın askeri bir okulu kazandığını, kendisi ile bir daha görüşmediğini, fetö terör örgütü ile bu tarih itibariyle sanığın bağlantısı olup olmadığını bilmediğini; Edirne 2. Ağır Ceza Mahkemesinin [...] sayılı dosyası üzerinden yargılaması yapılan ve [...] sayılı ilam ile terör örgütü üyeliğinden cezalandırılmasına karar verilen [R.D.nin] etkin pişmanlık hükümleri çerçevesinde vermiş olduğu ve gerekçeli karara yansıyan beyanında sanık [C.F.] ile ilgili özetle Edirne İli Keşan İlçesine taşındığını, Yavuz isimli cemaat abisi ile irtibatlandırıldığını, Yavuz ile buluştuğunu, Yavuz'un kendisini [S.Ç.] isimli astsubayın evine götürdüğünü, orada [C.F.nin] de olduğunu, Yavuz'un kendilerini bir grup yaptığını daha sonra da Şinasi isimli başka bir cemaat abisine devrettiğini, daha sonra [sanığın] subaylık sınavını kazanarak gittiğini beyan etmiş oldukları dikkate alındığında, mahkemenin sanığın örgüt üyesi olduğuna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik olmadığı... [değerlendirilmiştir.]"

31. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 6/11/2019 tarihli ve E.2019/1582, K.2019/6838 sayılı kararında yer verilen açıklamalar şöyledir:

"Şüphelinin/sanığın askeri mahrem hizmetler yapılanmasında yer alıp sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden hücresel haberleşme ağına dahil olup olmadıklarının belirlenmesi ile soruşturma ve yargılama aşamasında sanığın hukuki durumunun ve konumunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; suçun ispatı açısından belirleyici nitelikte olması nedeniyle bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı, hukukiliği konusunda yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında, taraflar huzurunda tartışılması, savunma argümanlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca bu delillerin teyidi açısından;

-Mahrem imamların büfe/ankesörlü sabit telofon hattı ile hedef şahıslarla görüşmelerinde gizliliği sağlamak için genellikle kullandığı yöntem olarak belirlenen;

Hedef şahsın telefon numarasının, deşifre edilmesinin önlenmesi amacıyla çeşitli şifreleme metotları kullanarak kaydedilmesi,

Bazı mahrem imamların arama yapmadan önce ajandada kayıtlı numaralara baktığında şifreleme yaptığını unutarak/kasten yazılı olan şifreli numarayı aradığı, daha sonra yanlış numara çevirdiğini fark ederek/kasten asker şahsı tekrar gerçek numarasından aramış olmaları,

Aramaların tek taraflı ve kısa süreli olması veya sadece çağrıdan ibaret bulunması,

Aranan askeri personelin büyük kısmının genellikle rütbe/makam olarak ve bağlı bulunduğu kuvvetlerin de denk olmaları,

Mahrem imamlar tarafından gerçekleştirilen arka arkaya aramanın (ARDIŞIK ARAMA) örgütsel amaçlı olduğuna dair karine oluşturması,

Aramanın mesai saatleri dışında yapılması, sorumlu şahsın, askeri personeli aradıktan sonra tedbir amaçlı ilgisiz ve alakasız kişileri de ankesörle arayarak bu bütün içerisinde hedeflerin kaybolmasını sağlama çabası,

Aramanın on beş gün, ayda veya iki ayda bir kez olmak üzere periyodik olması,

Mahrem imamın sorumlusu olduğu asker şahıs/şahıslarla aynı ilde ikamet ettiği ve aynı ildeki sabit hatlarla iletişim kurduğunun gözetilmesi,

Asker şahısların hatların takılı bulunduğu cihazların toplantı yerine götürülmediği veya götürülse bile kapalı tuttukları,

Mahrem imamlarca hedef şahıs arandıktan sonra ilgisiz rastgele numaraların çevrilerek, redial (geri arama) tuşu ile son aranan kişinin tespitinin önlenmeye çalışılması, hususlarını da ortaya koyan, bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı, hukukiliği konusunda yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında kişiselleştirilmiş, Emniyet birimlerince, büfe/ankesörlü sabit telefon hatlarıyla irtibat kurma yöntemine ilişkin olarak düzenlenen ayrıntılı analiz raporunun temin edilerek dosyaya konulması,

-Emniyet kayıtlarının yanı sıra BTK’dan alınan baz istasyonunu gösterir HTS kayıtlarının, '0' saniyeli çağrılar da dahil olmak üzere getirilmesi,

-Şüpheli/sanığın görev yaptığı diğer şehirlerde ardışık aramalarının olup olmadığı araştırılarak sabit hat ve ankesörlü telefon kullandığına ilişkin analiz raporunun da istenmesi,

-Şüpheli/sanıkla ilgili sabit hat veya ardışık aramaya ilişkin varsa itirafçı beyanlarının dosyaya getirilmesi, gerektiği takdirde tanık sıfatıyla dinlenilmeleri,

-Ardışık aramalar kapsamında, diğer asker şahıslar hakkında bir soruşturma veya dava olup olmadığı araştırılıp varsa ifade örneklerinin dosyaya ibrazı sağlanarak değerlendirilmesi suretiyle maddi gerçeğin ortaya konulması gerekmektedir."

32. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bir yüksek yargı eski üyesi hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan görülen ve temyiz merci olarak inceleme yaptığı davaya ilişkin kararında da (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yukarıda belirtilen kararında ulaşılan sonuca benzer değerlendirmelerde bulunulmuştur (karşılaştırma için bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/3/2021 tarihli ve E.2019/9.MD-496, K.2021/119 sayılı kararı).

33. Yargıtayın yukarıda yer verilen kararları doğrultusunda, kişilerin söz konusu iletişim yöntemi uyarınca FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına dâhil olup olmadıklarının belirlenmesi açısından HTS kayıtlarına dair bilirkişi raporu alınması, gerekli görülmesi durumunda da kendileriyle iletişim kurulanların birlikte arandıkları tespit edilen diğer kişilere ait dosyaların akıbetinin araştırılması ve bu kişilerin tanık sıfatıyla dinlenilmeleri gerektiğine dair bozma kararları da bulunmaktadır [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 4/11/2020 tarihli ve E.2020/2668, K.2020/5383; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 15/6/2022 tarihli ve E.2022/22829, K.2022/3553; 14/9/2022 tarihli ve E.2022/217, K.2022/4367 ile 19/9/2022 tarihli ve E.6813, K.4550 sayılı kararları].

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

34. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

"Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

 (...)

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;"

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

35. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ulusal hukuktaki nitelendirmeye bakılmaksızın tanık kavramının Sözleşme kapsamında özerk bir anlamı vardır (Damir Sibgatullin/Rusya, B. No: 1413/05, 24/4/2012, § 45). Bu kavram duruma göre suç ortaklarını (Trofimov/Rusya, B. No: 1111/02, 4/12/2008, § 37), mağdurları (Vladimir Romanov/Rusya, B. No: 41461/02, 24/7/2008, §§ 7, 97) ve bilirkişi tanıklarını (Doorson/Hollanda, B. No: 20524/92, 26/3/1996, §§ 81, 82) kapsayabilir. Bu bakımdan duruşmada ister okunsun ister okunmasın ifadeleri mahkeme önünde bulunan ve mahkeme tarafından dikkate alınan kişiler, Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi bakımından tanık olarak kabul edilmektedir (Kostovski/Hollanda [GK], B. No: 11454/85, 20/11/1989, § 40).

36. AİHM, duruşmada hazır bulunmayan tanıkların beyanlarının mahkûmiyet hükmüne esas alındığı bir yargılamanın adilliğini değerlendirirken uyguladığı genel ilkeleri Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık ([BD], B. No: 26766/05, 22228/06, 15/12/2011) ve Schatschaschwili/Almanya ([BD], B. No: 9154/10, 15/12/2015) kararlarında özetlemiştir. Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık kararında belirlenen ve Schatschaschwili/Almanya kararında geliştirilen ilkelere göre somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen ve duruşmada okunulmasıyla yetinilen tanık ifadelerinin delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanmalıdır. İlk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedene dayanmalıdır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §§ 119-125). İkinci olarak okunmasıyla yetinilen tanık beyanlarının karara götüren tek ya da belirleyici delil olup olmadığı değerlendirilmelidir (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §§ 126-147). Üçüncü aşamada, sorgulanmayan tanığın ifadesinin delil kabul edilmesinin sonucu olarak sanığın karşılaştığı engelleri telafi edecek ve yargılamanın bir bütün olarak hakkaniyetli olmasını temin edecek, güçlü usul güvenceleri dâhil yeterli ölçüde karşı dengeleyici güvencelerin mevcudiyetine bakılmalıdır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, § 147).

37. AİHM'e göre duruşmada sorgulanamayan tanığın ifadesinin sadece tek veya belirleyici delil olarak kullanıldığı durumlarda değil aynı zamanda söz konusu tanık ifadesinin mahkûmiyet kararında önemli ağırlık taşıdığı ve delil olarak kabul edilmesinin savunma için zorluk oluşturduğu durumlarda da testin üçüncü adımının uygulanması gerekir (Schatschaschwili/Almanya, § 116). AİHM, testin son aşamasında açıklanan karşı dengeleyici güvencelerin mevcudiyetini değerlendirirken derece mahkemesinin test edilmemiş tanık beyanlarına olan yaklaşımını, dosyada bulunan diğer delillerin mevcudiyeti ve delil kuvvetini, tanığın duruşmada doğrudan sorgulanamamasını telafi etmek için sağlanan diğer usule ilişkin tedbirleri gözönüne almaktadır (Schatschaschwili/Almanya, §§ 125-131, 145; Süleyman/Türkiye, B. No: 59453/10, 17/11/2020, § 85).

38. Yukarıda belirtilen üç adım birbiriyle ilişkilidir ve birlikte ele alındığında bu üç ölçüt, duruşmada dinlenmeyen tanıkların ifadelerinin okunmasıyla yetinilmesinin yargılamanın adilliğine halel getirip getirmediğinin değerlendirilmesine olanak sağlar. Dolayısıyla geçerli neden şartının karşılanıp karşılanmadığı önemli bir ölçüt olmakla birlikte yokluğu tek başına adil yargılanma hakkının ihlal edildiği şeklinde anlaşılamaz. Bu nedenle bu üç ölçüt, hak ihlalinin olup olmadığı hususunda hangisinin daha belirleyici olduğuna bağlı biçimde farklı bir sıra takip edilerek incelenebilir (Schatschaschwili/Almanya, § 118).

39. AİHM; duruşmada hazır bulunmayan tanıkların beyanlarının delil olarak kullanılmasının yargılamanın adilliğini zedeleyip zedelemediğini tespit etmek amacıyla uyguladığı üç aşamalı teste ilişkin ilkeleri Faysal Pamuk/Türkiye (B. No: 430/13, 18/1/2022) kararında istinabe yoluyla dinlenen tanıklar yönünden de tekrarlamıştır. Karara konu olayda silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkȗm edilen başvurucu hakkındaki suçlayıcı anlatımları mahkȗmiyet gerekçesinde büyük ölçüde delil olarak kullanılan tanıklar, yer itibarıyla yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında ikamet etmektedir. Mahkeme, bu tanıkların beyanlarını istinabe yoluyla almıştır. AİHM; tanıkların beyanlarının ikamet etmekte oldukları yer mahkemelerince istinabe yoluyla alınmasına ilişkin uygulamanın 5271 sayılı Kanun'un 180. maddesinden kaynaklandığını tespit ettikten sonra bu yöntemin tanıkların duruşmada hazır bulunmamasına geçerli bir neden teşkil edip etmediğini değerlendirmiştir (Faysal Pamuk/Türkiye, §§ 53-62). Buna göre yargılamayı yürüten mahkemece tanıkların duruşmada hazır edilmemelerine gerekçe olarak tanıkların farklı şehirlerde ikamet ettikleri hususuna dayanılmasının esnek olmayan ve mekanik bir yaklaşım olduğuna dikkati çekmiştir. Nitekim AİHM'e göre bu uygulama tanıkların duruşmada hazır edilmemesi için geçerli nedenler olup olmadığı sorusunun bireysel değerlendirmesine engel olmakta ve tanıkların duruşmaya katılımını sağlamak için her türlü makul çabayı göstermeye yönelik görevlerinden derece mahkemelerini muaf tutuyor gibi görünmektedir (Faysal Pamuk/Türkiye, § 55).

40. AİHM; Faysal Pamuk/Türkiye kararında başvurucu hakkındaki tanık beyanlarının hükme ulaşılması noktasında belirleyici delil olarak kabul edildiğini tespit ettikten sonra tanıkların duruşmada hazır edilmemeleri nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi eden karşı dengeleyici güvencelerin mevcut olup olmadığını ele almıştır (Faysal Pamuk/Türkiye, §§ 59-62). Bu bağlamda yaptığı değerlendirmede AİHM; 5271 sayılı Kanun'un 180. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikamet adresinin yargılamayı yürüten mahkemenin yargı çevresi dışında olmasından dolayı duruşmaya getirilmesi zor olan tanıklar hakkında olmasına rağmen yargılamayı yürüten mahkemenin kararında bu önemli gereklilik hususunda sessiz kaldığına dikkati çekmiştir. Benzer şekilde anılan Kanun'un 180. maddesinin (5) numaralı fıkrasında yargılamayı yürüten mahkemenin yargı çevresi dışında bulunan tanıkların aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri imkânının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınabileceği öngörüldüğü hâlde yargılamayı yürüten mahkemenin bu yöntemi de dikkate almadığının altını çizmiştir. Öte yandan yargılamayı yürüten mahkemenin bu yönetimi kullanmasına engel teşkil eden herhangi bir gerekçe sunmadığını da vurgulamıştır. Bu nedenle AİHM, yargılamayı yürüten mahkemenin hazır bulunmayan tanıklardan delil elde etmek için alternatif tedbirleri araştırmadığı sonucuna varmıştır (Faysal Pamuk/Türkiye, §§ 63-67).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

41. Anayasa Mahkemesinin 5/2/2025 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

42. Başvurucu, beyanları mahkȗmiyet hükmüne esas alınan tanığın duruşmada dinlenmemesi nedeniyle tanığa soru sorma imkânı elde edemediğini belirterek tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

43. Bakanlık görüşünde; tanık beyanının istinabe suretiyle alındığı, bu beyanların duruşmada başvurucuya okunduğu, bu beyanlara karşı başvurucunun itirazlarını ileri sürebilme imkânına sahip olduğu belirtilmiştir.

44. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bireysel başvuru formundaki açıklamalarına atıfta bulunarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasını tekrarlamıştır.

B. Değerlendirme

45. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

46. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

47. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorgulama veya sorgulatma hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya kovuşturma evresinde sorgulama ya da sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

48. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin varlığı şartı aranmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu zorlukların telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence, sanığa olayı kendi açısından anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40). Bundan başka tanıkların onlara soru sorulmasına imkân sağlayacak şekilde aynı anda ses ve görüntü nakleden vasıtalarla dinlenmesi de savunma tarafına sağlanabilecek telafi edici güvencelerden biri olarak değerlendirilebilir (Metin Akdemir (2), B. No: 2020/3964, 21/9/2022, § 36).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

49. Mahkeme, mahkȗmiyet kararında başvurucunun Ankara'daki ankesörlü/kontörlü sabit hatlar üzerinden kendisinden sorumlu mahrem kişi ile iletişim kurduğu yönündeki tespite dayanmıştır. Ayrıca başvurucunun duruşmada sorgulamadığı tanık M.B.nin beyanlarını da aleyhe delil olarak değerlendirmiştir.

50. Mahkeme, konutu yargı çevresi dışında bulunan tanığın duruşmaya getirilmesinin zor olup olmadığıyla ilgili bir değerlendirme yapmamış, tanığın konutunun yargı çevresi dışında olmasını istinabe yoluyla dinlenmesi için yeterli sebep saymıştır. Başvurucunun söz konusu tanığa soru sormasına imkân sağlayacak şekilde Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) gibi vasıtalarla neden dinlenmediğini de belirtmemiştir. Dolayısıyla başvurucunun tanık sorgulama imkânından yararlandırılmamasının gerekçelendirilmesi yükümlülüğü somut olayda kamu makamları tarafından yerine getirilmemiştir. Ancak buna ilişkin bir nedenin ortaya konulmamış olması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulamaveya sorgulatma imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

51. Mahkeme; dosyada bulunan ve başvurucuya ait GSM hattının ankesörlü hatlardan baz ve karşı baz verileri esas alınmak üzere kaç kez arandığını gösteren HTS İnceleme ve Değerlendirme Tutanağı'na dayanarak başvurucunun GSM hattına sabit hatlar aracılığıyla yapılan aramaların sorumlu mahrem imam konumundaki kişi tarafından örgütsel iletişimi sağlamak için yapıldığı, dolayısıyla başvurucunun da FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasının örgütsel iletişim ağına dâhil olmak suretiyle bu yapılanmada yer aldığı sonucuna ulaşmıştır.

52. Yargıtay kişilerin sabit veya ankesörlü hatlarla örgütsel iletişim kurma yöntemi uyarınca FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına dâhil olup olmadıklarının hukuki bir kesinlik içinde ortaya konulabilmesi için -somut olayın özelliğine göre- yapılması gerekli görülen araştırma işlemlerini içtihatlarında açıkça belirlemiştir. (bkz. §§ 31-33).

53. Yargıtay kararlarında, anılan iletişim yönteminin örgütsel boyutuna dair yapılan açıklamalar doğrultusunda FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına mensup kişilerin birbirleriyle gizlilik içinde iletişimi sağlamak amacıyla bu yöntemi kullandıkları değerlendirilmiştir. Yargıtay içtihatlarında sonuç olarak bir askerî personelin örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. işletmelerde kurulu bulunan ve ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi, yargılamayı yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması hâlinde bu verilerin (HTS kayıtlarının) kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olduğu kabul edilmiştir (bkz. §§ 29, 30).

54. Bununla birlikte kişilerin örgütün mahrem hizmetler -özelinde de askerî mahrem- yapılanmasında yer alıp sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden hücresel haberleşme ağına dâhil olup olmadıklarının örgüt üyeliği suçu açısından belirleyici olduğunu belirten Yargıtay; örgütün söz konusu iletişim nedeniyle kendi mensuplarının adli makamlarca tespit edilmesini ve yapılan aramaların günlük hayatta yapılan rutin haberleşme dışında örgütsel bir iletişim faaliyeti olduğunun anlaşılmasını önlemek amacıyla birtakım kurallar belirlediğini, bu kapsamda söz konusu aramaların tedbir olarak adlandırılan kurallar doğrultusunda yapıldığını da vurgulamıştır. Dolayısıyla Yargıtay içtihatlarında, bu yöntemle kendileriyle iletişim kurulan kişilerin FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına dâhil olup olmadıklarının hukuki bir kesinlik içinde ortaya konulabilmesi için -somut olayın özelliğine göre- yapılması gerekli görülen teknik araştırma ve inceleme işlemlerine dair açıklamalarda bulunulmuştur.

55. Bu bağlamda anılan kararlarda örgütün söz konusu iletişim yöntemine dair uyguladığı tedbir kuralları dikkate alınarak kolluk makamlarınca söz konusu hatlarla ilgili olarak kişiselleştirilmiş ayrıntılı analiz raporu düzenlenmesinin önemine vurgu yapılmıştır. Bunun yanı sıra BTK'dan baz istasyonlarını ve "0" saniyeli çağrıları da kapsayan HTS kayıtlarının getirtilmesi, bu yöntemle arandığı tespit edilen kişilerin görev yaptıkları diğer şehirlerde de aynı yöntemle aranıp aranmadığına dair analiz raporu düzenlenmesi, mahrem yapılanmaya yönelik adli işlemler kapsamında haklarında soruşturma veya kovuşturma olan kişiler arasında itirafta bulunanların beyanlarının temin edilmesi ve gerektiğinde bu kişilerin tanık sıfatıyla ifadelerinin alınması gerektiği değerlendirilmiştir (bkz. § 31).

56. Somut olayda başvurucuya ait GSM hattına ait baz kayıtları ile karşı baz kayıtlarının BTK'dan getirtilmesi ve elde edilen verilerin kolluk görevlilerince incelenmesi suretiyle hazırlanan HTS İnceleme ve Tespit Tutanağı başvurucunun ankesörlü hatlar üzerinden kurduğu değerlendirilen örgütsel iletişime delil olarak kabul edilmiştir. Bununla birlikte bahsi geçen Tutanak'ta başvurucunun GSM hattına kaç kez arama yapıldığının belirtildiği ancak bu aramaların ardışık, tekil veya şifreli arama olup olmadığı yönünde herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca başvurucunun görev yaptığı diğer şehirlerde de aynı yöntemle aranıp aranmadığına dair bir bilgiye yer verilmemiştir. Dolayısıyla söz konusu HTS Tutanağı'nın -Yargıtay içtihatlarına göre- örgütün iletişim yöntemine dair uyguladığı tedbir kuralları dikkate alınarak düzenlenmesi gereken kişiselleştirilmiş ayrıntılı analiz raporuna karşılık gelmediği görülmüştür. Mahkeme başvurucunun bu yöndeki itiraz ve savunmasını karşılamak üzere HTS verilerinin bilirkişi marifetiyle incelenmesi, buna göre teknik bir rapor hazırlanması yönünde de araştırma yapmamıştır.

57. Başvurucu, GSM hattına sabit hatlar aracılığıyla yapılan aramalar ile duruşmada dinlenmeyen M.B. isimli tanığın beyanlarına dayalı olarak mahkȗm edilmiştir. Başvurucu hakkındaki gerekçeli karar incelendiğinde duruşmada dinlenmeyen tanığın başvurucu aleyhine verdiği beyanın ve diğer delillerin ağırlığı hususunda Mahkemece herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı görülmektedir. Mahkûmiyete esas alınan ve başvurucuya ait olan ankesörlü aramalar -yukarıda yer verilen değerlendirmelere göre- Yargıtay kararları çerçevesinde nazara alındığında istinabe yoluyla alınan tanık beyanının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekir.

58. Tanık M.B. başka bir dosya kapsamında verdiği ifadede ve Mahkemece istinabe yoluyla alınan beyanında başvurucunun kod isim kullandığını, örgüt evinde kalan öğrencilerden sorumlu olduğunu, bu evlere sıklıkla gidip geldiğini, kendisine asker olması yönünde telkinde bulunduğunu belirtmiştir. Tanık M.B.nin istinabe yoluyla dinlenmiş olması neticesinde başvurucuya bu tanığın beyanlarının gerçekliğine ve güvenilirliğine yönelik itirazlarını ileri sürebilme imkânı tanınmamıştır. Başvurucu, duruşma sırasında tanıkla yüzleşme talebini Mahkemeye iletmiş ancak Mahkeme esasa etkisi olmayacağı gerekçesiyle bu talebi reddetmiştir. Başvurucunun tanıkla yüzleşme talebinin Mahkemece karşılanmamasının usule ilişkin bir eksiklik olduğunun kanun yolunda da ileri sürüldüğü açıktır.

59. Yargılama sürecinde başvurucuya olayları kendi bakış açısına göre anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Dosyada tanık beyanlarını destekleyen başka deliller de bulunmaktadır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanığı başvurucunun da ona soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanığın yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanığın beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onu sorgulayamamış; sorulan sorulara verdiği cevaplar hakkında izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanığın gösterdiği tepkiler konusunda Mahkemenin dikkati çekilememiş, tanığın beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme de tanık beyanda bulunurken gösterdiği tepkilerle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Öte yandan hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanı dışında başka delillere de dayanılmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanığı sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanığın duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

60. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

61. Başvuruda tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Kararda varılan sonuca ve uygun görülen giderime göre başvurucunun silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği yönündeki iddiası hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

VI. GİDERİM

62. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması ve tazminat talebinde bulunmuştur.

63. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

64. Öte yandan hak ihlali kararından Anayasa Mahkemesinin davanın sonucuyla ilgili olarak bir tutum sergilediği sonucu çıkarılmamalıdır. Anayasa Mahkemesince verilen hak ihlali kararı uyuşmazlığın sonuçlarından bağımsız olup davanın kabulüne, reddine ya da beraate veya mahkûmiyete karar verilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Kural olarak, yargılamanın her aşamasında olduğu gibi ihlalin sonuçlarını gidermek üzere yeniden yapılacak yargılama sonunda da delillerin dava ile ilişkisini kurma ve bunları değerlendirip sonuç çıkarma yetkisi ilgili mahkemelere aittir.

65. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

VII. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Diğer ihlal iddialarının İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA,

C. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/460, K.2018/496) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 5/2/2025 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.