I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, usule ilişkin imkânlar noktasında iddia makamı karşısında dezavantajlı konuma düşme nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

2. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) başvurucu hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle soruşturma başlatılmıştır.

3. Soruşturma neticesinde Başsavcılık tarafından başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 27/1/2017 tarihli iddianame düzenlenmiştir. İddianamede özetle başvurucunun ByLock kullanıcısı olması, örgüt liderinin talimatı sonrası Bank Asya'ya para yatırması nedenleriyle atılı suçu işlediği iddia edilmiştir.

4. İddianamenin kabulü ile açılan dava, İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesince görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 10/2/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda diğerlerinin yanı sıra Başsavcılık, İl Emniyet Müdürlüğü ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna (BTK) ayrı ayrı müzekkere yazılarak sanığın ByLock programını kullanıp kullanmadığı konusundaki tüm bilgi, belge, yazışma içerikleri ileBank Asyaya müzekkere yazılarak varsa sanığın hesap bilgilerinin istenmesine karar verilmiştir.

5. Duruşma on iki celsede bitirilmiştir. Dördüncü celseye kadar Mahkeme eksikliklerin giderilmesi amacıyla usule ilişkin işlemler yapmıştır. Beşinci celsede BTK'ya yazılan müzekkereye cevap verilmiştir. Gelen cevaba göre başvurucunun kullandığı 507... 55 numarasıyla 1/10/2014-26/5/2015 tarihleri arasında ByLock'un sunucusuna toplam 2.619 kez bağlantı yapılmıştır. Yine aynı celsede Bank Asyaya yazılan müzekkereye cevap verilmiştir. Gelen cevapta başvurucunun hesaptaki parasının 31/12/2013 tarihi itibarıyla 22.686,55 TL, 24/12/2014 tarihi itibarıyla 81.051,39 TL olduğu bildirilmiştir. Bu celsede başvurucu, müdafiinin hazır bulunmasıyla alınan savunmasında üzerine atılı suçu kabul etmediğini ve örgüt üyesi olmadığını savunmuştur.

6. Onuncu celseye kadar Mahkeme, eksikliklerin giderilmesi amacıyla usule ilişkin işlemler yapmıştır. On birinci celsede, başka bir dosyada silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan şüpheli olarak savunması alınan M.A.nın beyanı Mahkemeye gönderilmiştir. M.A.nın beyanı duruşmada başvuruya okunmuştur. M.A., etkin pişmanlık kapsamında verdiği beyanında başvurucunun Yabancılar Şubede çalıştığını, birlikte 2010-2011 yılları arasında sohbet toplantılarına katıldıklarını, sonrasında nerede çalıştığını bilmediğini ifade etmiştir. Yine aynı celsede iddia makamı esas hakkında mütalaa sunmuştur. Mahkeme, başvurucu ve müdafiinin süre talebinin kabulüne, duruşmanın bir sonraki celsesinin 13/11/2017 tarihinde yapılmasına karar vermiştir.

7. On ikinci celsede başvurucu, esas hakkında mütalaaya karşı savunmasını yapmış; Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"[S]anığın kendi üzerine kayıtlı olanve bizzat kendisinin kullandığını beyan ettiği []507[...]55 nolu telefon hattına münhasıran FETÖ terör örgütü mensuplarının bir kısmı tarafından kullanılan By[L]ock programını []1/10/2014 ile 26/[]5/2015 tarihleri arasında kullandığı, deliller kısmında belirtildiği üzere By[L]ock'un serverına bağlandığının teknik olarak toplam (2619) sinyal tespiti ile şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edildiği, Bozkır Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/98 soruşturma sayılı evrakında şüpheli sıfatı ile ifade veren [M.A.] isimli kişinin beyanına göre FETÖ'nün sohbet adı altında düzenlenen örgütsel toplantılara katıldığı, Bank Asyadaki hesabından 31/12/2013 tarihi itibariyle 22.686,55 TL bulunuyor iken 24/12/2014 tarihi itibariyle hesaptaki bakiyesinin 81.051,39 TL olduğu artan miktarın 58.364,84 TL olduğu dolayısıyla sanığın FETÖ liderinin örgütünün en önemli finans kaynaklarından birisi olan Bank Asyayı kurtarma stratejisi doğrultusunda Bank Asya'ya para yatırılması gerektiği yönündeki talimatlarına uygun olarak sanığın geliri ile mütenasip olmayacak miktarda parayı Bank Asya hesabına yatırdığı, By[L]ock programının FETÖ örgütü mensubu olmayanlara kurulmamış ve bu örgütün mensubu olmayanlarca bu program kullanılmamış olduğu, MİT teknik raporu ve bir kısım itirafçı beyanları nedeniyle bilindiğinden sanığında bu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olarak hiyerarşik olarak kendisinden daha üst seviyedeki kişiler tarafından telefonuna yüklenen bu programı kullandığı, örgüt içerisindeki konumu net olarak tespit edilememiş ise de örgütün içerisinde yer aldığı, hiyerarşik yapıya dahil olduğu, bu nedenle emir ve talimat alabilecek konumda bulunduğu, böylece silahlı terör örgütü FETÖ üyesi olmak suçunu işlediği kanaatine varıl...[mıştır.]"

8. Başvurucu, gerekçeli temyiz dilekçesinde diğerlerinin yanı sıra ByLock tespit ve değerlendirme raporu olmadığını, Bank Asya nezdindeki işlemlerinin mutat bankacılık faaliyetleri olduğunu, yargılama boyunca müdafiini göremediğinden hukuki yardım alamadığını belirtmiştir. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek 10/7/2020 tarihinde kesinleşmiştir.

9. Başvurucu, nihai hükmü 22/7/2020 tarihinde öğrendikten sonra 20/8/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

10. Komisyon başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne, hakkaniyete uygun yargılanma hakkıyla bağlantılı olarak müdafi yardımından yaralanma hakkı ile silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

11. Başvurucu; hakkında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı olmadığı hâlde örgüt liderinin talimatı ile işlem yaptığının kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya konulmayan Bank Asyadaki mutat bankacılık faaliyetlerine dayanılarak cezalandırıldığını, bu konuda gerekli araştırma ve incelemeler yapılmayıp iddia makamı karşısında dezavantajlı konuma düşürüldüğünü belirterek silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

12. Adalet Bakanlığı görüşünde; Ağır Ceza Mahkemesinin dava dosyasında bulunan ve gerekçeli karara esas alınan tüm deliller hakkında başvurucunun bilgilendirildiği, başvurucunun katıldığı celselerde aleyhine olan ve kendisine bildirilen tüm delillere karşı savunmasını Mahkeme önünde yaptığı ifade edilmiştir.

13. Başvuru, adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri yönünden incelenmiştir.

14. Silahların eşitliği ilkesi, mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler bakımından taraflar arasında eşitliğin sağlanması ve bu dengenin yargılamanın her aşamasında korunmasını ifade etmekte olup bu usul güvencesi gereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmalıdır (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 18).

15. Adil yargılanma hakkının unsurlarından olan çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını, bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda mahkemece tarafların dinlenilmemesi, onlara delillere karşı çıkma imkânı verilmemesi yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hâle gelmesine neden olacaktır (Ahmet Türko, B. No: 2013/5949, 12/3/2015, § 33). Dolayısıyla ceza davalarında mahkemenin kararını etkilemek amacıyla dosyaya sunulan görüş ve delillerden sanığın haberdar olmasına ve bunlara karşı etkili bir şekilde karşı çıkmasına fırsat verilmesi gerekir (Cezair Akgül, B. No: 2014/10634, 26/10/2016, § 27).

16. Çelişmeli yargılamanın bir amacı da dosyaya bir görüşün/talebin girmesini sağlamakla sınırlı olmayıp onun mahkemece dikkate alınarak bir sonuca ulaşılmasını sağlamaktır. Çelişmeli yargılama ilkesi, sanığın aleyhindeki delillerin çelişmeli bir usul ile mahkemeye sunulmasını ve sadece tanıkların değil diğer delillerin de tartışılmasını gerektirir. Böylelikle başvurucular delilin davayla ilgisini ve ağırlığını değerlendirerek güvenirliği hususundaki iddia ve itirazlarını dile getirebilecektir (Cezair Akgül, § 28).

17. Çelişmeli yargılama ilkesi, silahların eşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup bu iki ilke birbirini tamamlar niteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesi durumunda davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki denge bozulacaktır (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 25).

18. Anayasa Mahkemesinin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri bağlamında yapacağı inceleme, başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (Yüksel Hançer, § 19).

19. Somut olayda Mahkemenin gerekçeli kararı ile Yargıtay onama kararına göre başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan deliller; ifade tutanağı dosya içerisine alınan ve duruşmada dinlenmeyen M.A.nın beyanları, Bank Asya hesap hareketleri ile CGNAT kayıtlarıdır.

20. Yargıtay uygulamasına göre gizlilik ve himmet vermek/toplamak gibi örgütsel özellik taşıdığı belirlenemeyen dinî sohbetlere katılmaktan ibaret eylemlere istinaden mahkûmiyet kararı verilmesi mümkün değildir [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 10/2/2021 tarihli ve E.2019/10348, K.2021/972; 10/5/2018 tarihli ve E.2017/4179, K.2018/1541 sayılı kararları]. Mahkemenin mahkûmiyet hükmüne esas aldığı ve kovuşturma evresinde dinlenilmediği için başvurucu tarafından sorgulanamayan tanık M.A.nın başvurucunun 2010-2011 yılları arasında sohbet toplantılarına katıldığına ilişkin olarak soruşturma evresinde verdiği ifadeye ilişkin tutanakta söz konusu toplantıların devam edip etmediğine yönelik herhangi bir açıklamaya da yer verilmediği görülmüştür (Bilal Celalettin Şaşmaz, B. No: 2019/20791, 18/10/2022).

21. Somut olayda başvurucu; soruşturma ve kovuşturma evrelerindeki savunmalarında ByLock kullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmiş ve buna ilişkin olarak dava dosyasına gelen CGNAT kayıtlarının doğru olmadığını beyan etmiştir. Dahası başvurucu Bank Asyadaki mutat bankacılık faaliyetlerine dayanılarak cezalandırıldığını iddia etmiştir. Mahkeme, bu iddialara ilişkin olarak herhangi bir değerlendirme yapmadan yargılamaya devam etmiş; başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı vermiştir. Başvurucunun ByLock ve Bank Asya verileri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar verildiği yönündeki itirazlarına yargılama aşamasında yanıt verilmemiştir.

22. Yargıtay uygulamasına göre kişilerin Bank Asya nezdindeki mutat bankacılık işlemleri örgütsel faaliyet veya örgüte yardım olarak kabul edilmemektedir [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 5/3/2019 tarihli ve E.2018/6408, K.2019/1447; 2/3/2021 tarihli ve E.2019/5505, K.2021/1793 sayılı kararları]. Bununla birlikte bu kişilerin örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin örgüte üye olma suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etme olarak kabul edilebileceği anlaşılmıştır [(kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/1/2019 tarihli ve E.2018/4959, K.2019/145 sayılı kararı]. Ancak bu durum kişinin örgüt liderinin talimatı ile işlem yaptığının kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya konulması ile mümkündür. Bu yöndeki değerlendirme ise sanığın Bank Asya nezdindeki -2014 yılı öncesi de dâhil olmak üzere- hesap açılış bilgilerine, aylık bakiye gelişimine ve tüm hesap hareketlerine ilişkin kayıtlar dosyaya celbedilip incelenerek, temin edilen kayıtlar üzerinde uzman bilirkişi raporu alınıp örgüt liderinin talimatından sonra ve bu talimat doğrultusunda katılım hesabı açma, döviz veya altın alma, para yatırma vb. işlemlerinin bulunup bulunmadığı tespit edilerek yapılacaktır [(kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/5/2021 tarihli ve E.2019/2369, K.2021/3193 sayılı kararı]. Somut olayda başvurucunun Bank Asya hesap hareketlerine ilişkin olarak uzman bilirkişi raporu alınmadığı görülmüştür.

23. Yargıtay içtihadı uyarınca sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının tespiti açısından ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda alanında uzman bağımsız bilişim uzmanı bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerekir [birçok karar arasından bkz.(kapatılan) Yargıtay16. Ceza Dairesinin 9/7/2020 tarihli ve E.2018/4070, K.2020/3413; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 26/1/2022 tarihli ve E.2021/2160, K.2022/249 sayılı kararları]. Somut olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi Yargıtay içtihadında açıklanan teknik bilirkişi raporu da temin edilmemiştir.

24. Sonuç olarak başvurucunun CGNAT ve HTS kayıtları karşılaştırılarak belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin kendisi olup olmadığı hususunda uzman bilirkişiden teknik rapor alınması talebi kabul edilmeyerek mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Somut olayda başvurucunun Bank Asya hesap hareketlerine ilişkin uzman bilirkişi raporu alınmadığı da görülmüştür. Mahkemenin başvurucunun bu kayıtların doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli inceleme/değerlendirme yapmaması başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürmüştür. Başvurucunun iddialarını kendi imkânlarıyla ispat etmesi olanaklı değildir. Bu şartlarda Mahkemece izlenen yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği açıktır. Bu durum, yargılamanın bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkmasına neden olmuştur.

25. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

26. Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığı için müdafi yardımından yaralanma hakkı yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmadığına karar verilmesi gerekir.

Ömer ÇINAR bu görüşe katılmamıştır.

III. GİDERİM

27. Başvurucu; ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

28. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

29. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019,§§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

30. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten yargı mercilerine aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olup olmadığı yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede mahkemenin delillerin takdir biçimine göre benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

31. Başvurucu maddi zarara ilişkin olarak bilgi/belge sunmadığından maddi tazminat talebinin, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli giderim sağlayacağı anlaşıldığından manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin İHLAL EDİLDİĞİNE Ömer ÇINAR'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Diğer ihlal iddialarının İNCELENMESİNE GEREK BULUNMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

D. Kararın bir örneğinin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/13, K.2017/173) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 5/6/2024 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Bölüm tarafından yapılan değerlendirmede çoğunluk, Başvurucunun Anayasanın 36. Maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğini kabul etmiştir. Başvurucu gerek soruşturma gerekse kovuşturma süreçlerinde müdafi yardımından yararlanmış, iddianameye konu eylemler ve dosya kapsamı hakkında bilgi verilmiş ve savunması alınmıştır. Dosya kapsamında tanık ifadeleri alınmış, Başvurucu’ya tanık beyanına karşı savunma imkanı tanınmıştır. BTK’ya yazılan müzekkere ile Bylock programını kullanıp kullanmadığı sorulmuş ve Bylock sunucusuna 2.619 bağlantı yaptığı tespit edilmiştir. Yine Bank Asya’ya yazı yazılarak hesap hareketleri talep edilmiş, Aralık 2022 de yaklaşık 22.686 TL olan tutarın Aralık 2023’de yaklaşık 81.051 TL olduğu belirlenmiştir. Yargılamada Başvurucu’ya esas hakkında mütalaaya savunma imkanı tanınmış ve Başvurucu’nun savunması sonrasında hüküm verilmiştir.

Yargılamayı yapan Ağır Ceza Mahkemesi tüm dosya kapsamını nazara alarak, hukuk kurallarını nasıl uyguladığını ve yorumladığını, ayrıca takdir yetkisini gerekçelendirerek hüküm kurmuştur. Yerel Mahkemenin kararı İstinaf ve Temyiz kanun yollarından geçerek kesinleşmiştir. Buna göre, Başvurucu’nun bireysel başvurusunda yer alan iddiaları kanun yolu şikayeti niteliğini haiz olup, bireysel başvuruda bu hususların değerlendirilmesi mümkün olmadığından, Başvurucu’nun adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.