GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların hukuka aykırı şekilde elde edilmesi, mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere dayanılması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının, beyanları mahkûmiyete esas alınan tanığın duruşmada sorgulanamaması nedeniyle de tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

2. 1989 doğumlu olan başvurucu, Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) bünyesinde astsubay olarak görev yapmaktayken 7/11/2019 tarihinde meslekten çıkarılmıştır.

3. Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) hakkında Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen bir soruşturma kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanma talebiyle ifade veren şüpheliler M.Ç. ve M.G. başvurucu hakkında da açıklamalarda bulunmuştur. Bu bağlamda M.Ç. ifadesinde aynı dönemde astsubay olarak görev yapması nedeniyle tanıdığı başvurucunun örgüt tarafından düzenlenen sohbet isimli toplantılara katıldığını, kod ismini hatırlamadığını ancak bir kod isminin bulunduğundan emin olduğunu belirtmiştir. Diğer şüpheli M.G. ise ifadesinde örgüte ait öğrenci evlerinde tanıştığı başvurucunun örgüt toplantılarına katılarak örgüte himmet adı altında para verdiğini ve kendisini de örgüt sohbetlerine çağırdığını ifade etmiştir.

4. Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığınca aynı dosya kapsamında başvurucu hakkında da silahlı terör örgütü üyeliği suçundan soruşturma başlatılmış ancak yetkisizlik gerekçesiyle soruşturma dosyasının Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) gönderilmesine 12/3/2018 tarihinde karar verilmiştir.

5. Soruşturma kapsamında Başsavcılık, başvurucunun kullanımındaki GSM hattının telekomünikasyon yoluyla gerçekleşen iletişiminin tespitine ilişkin olarak ilgili sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunmuştur. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliği talebi kabul ederek başvurucunun kullanımındaki GSM hattının belirlenen tarih aralığındaki HTS kaydının ilgili kurumdan getirtilmesine 15/5/2018 tarihinde karar vermiştir. Bu karar üzerine Başsavcılık aynı tarihte Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna (BTK) müzekkere yazarak başvurucunun kullanımındaki GSM hattının HTS kaydının gönderilmesini talep etmiştir. BTK'dan gönderilen HTS kayıtları kolluk görevlilerince analiz edilerek HTS analiz raporu hazırlanmıştır. Anılan raporda başvurucunun FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan haklarında soruşturma yürütülen askerler M.Ç., M.G. ve B.M.Y. ile 5/5/2013-10/12/2014 tarihleri arasında birçok kez irtibat kurduğuna yönelik tespite yer verilmiştir.

6. Soruşturma sonucunda başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 23/6/2018 tarihli iddianame düzenlenmiştir. İddianamede FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapısı ve örgütün kullandığı haberleşme araçları hakkında genel bilgilere yer verildikten sonra tanık beyanlarına atıf yapılarak başvurucunun örgütün sınava hazırlık evlerinde kaldığı, kod ismi kullandığı, örgüt toplantılarına katıldığı ve örgüte maddi yardımda bulunduğu gerekçesiyle atılı suçu işlediği iddia edilmiştir. Ayrıca başvurucunun adına kayıtlı olan 537 ... 46 numaralı GSM hattı üzerinden FETÖ/PDY'ye üye olma suçlamasıyla haklarında kamu davası açılan kişilerle çok sayıda telefon görüşmesi yaptığını gösteren HTS analiz raporuna da delil olarak yer verilmiştir.

7. Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) E.2018/392 sayılı dosyası üzerinden görülen yargılamada 29/6/2018 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda tanıklar M.Ç., M.G. ve B.M.Y.nin beyanının tespiti için ilgili mahkemelere talimat yazısı yazılmasına ve duruşmanın ilk celsesinin 13/9/2018 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir.

8. Örgüt hiyerarşisi içinde üst konumdaki kişilerin örgüt içi iletişimi sağlamak amacıyla örgütün askerî mahrem yapılanmasında yer alan ve örgütte kendilerinden alt konumdaki kişileri ankesörlü/kontörlü sabit hatlardan aradıkları yönünde bilgilere ulaşılması üzerine örgütün askerî mahrem yapılanmasının deşifre edilmesi amacıyla Türkiye genelinde farklı Cumhuriyet başsavcılıklarınca soruşturmalar başlatılmıştır. Bu bağlamda Çanakkale Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen bir soruşturma kapsamında Çanakkale'deki ankesörlü hatlara ait olup 1/1/2012-17/10/2017 tarihleri arasındaki telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimlerin tespit edilmesi için ilgili hâkimlikten talepte bulunulmuştur. Bunun üzerine anılan tarih aralığındaki iletişimin tespiti yönünde Çanakkale Sulh Ceza Hâkimliğince karar verilmiştir. Bu karara dayalı olarak BTK'dan elde edilen verilerin kolluk birimlerince analiz edilmesi sonucunda düzenlenen 1/2/2019 tarihli HTS Araştırma ve Tespit Tutanağı'nda, başvurucunun bir süre görev yaptığı Çanakkale'de bulunan ankesörlü telefonlardan kendisi gibi asker kişilerle ardışık olarak arandığı tespitine yer verilmiş; ardışık olduğu tespit edilen bu aramalara ait tarih ve saat bilgileri detaylı şekilde açıklanmıştır.

9. Kolluk birimlerince düzenlenen 1/2/2019 tarihli HTS Araştırma ve Tespit Tutanağı'na göre Çanakkale'deki ankesörlü hatlardan başvurucunun kullanımındaki537 ... 46 numaralı GSM hattına 14/7/2014-19/9/2015 tarihleri arasında 23 arama yapıldığı, bu aramaların Kara Kuvvetleri Komutanlığında asker olarak görev yaptıkları anlaşılan Y.M.A., R.K., E.P., M.B., E.K., H.D., S.A., A.S.O., M.B. ve F.G. ile ardışık aranma şeklinde olduğu belirtilmiştir. Tutanakta ayrıca başvurucunun kullanımındaki 537 ... 46 numaralı GSM hattının son iki rakamının 10 sayısına tamamlanması suretiyle oluşturulan 537 ...64 numaralı hattın 14/10/2014 tarihinde arandığı, bu durumun kimliği belirlenemeyen mahrem sorumlu tarafından başvurucunun GSM numarasının şifreli olarak kaydedildiğini gösterdiği belirtilmiştir.

10. Bahsi geçen HTS Tutanağı'na dayanılarak Çanakkale Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan soruşturma başlatılmış ancak başvurucunun aynı suçtan Mahkemenin E.2018/392 sayılı dosyasında yargılandığı anlaşıldığından yetkisizlik kararı verilerek soruşturma dosyası, gereğinin yapılması için Başsavcılığa gönderilmiştir.

11. Başsavcılık, başvurucunun kullanımındaki GSM hattının çeşitli ankesörlü/sabit hatlardan ardışık ve şifreli şekilde arandığına dair söz konusu tespitler üzerine başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 15/8/2018 ve 27/2/2019 tarihlerinde yeni iddianameler düzenlemiş ve bu iddianamelerin Mahkemenin derdest durumda olan E.2018/392 sayılı dosyasında birleştirilmesi talebinde bulunmuştur. Birleştirme talepleri Mahkemece kabul edilerek yargılamaya devam edilmiştir.

12. Duruşmanın 13/9/2018 tarihli birinci celsesinde tanık M.G.nin talimatla alınan beyanı okunmuştur. Tanık M.G. 12/7/2018 tarihinde istinabe mahkemesince alınan beyanında başvurucuyla örgüte ait bir evde tanıştıklarını, birlikte astsubay okuluna başladıklarını, bu dönemde örgüt tarafından düzenlenen bazı toplantılara başvurucuyla katıldıklarını ifade etmiştir. Başvurucu, tanık beyanına karşı savunmasında aleyhe hususları kabul etmediğini belirtmiştir.

13. Tanık B.M.Y.nin 9/1/2019 tarihinde istinabe mahkemesince alınan beyanı, duruşmanın 11/1/2019 tarihli üçüncü celsesinde okunmuştur. Tanık B.M.Y. istinabe mahkemesince alınan beyanında M.G., M.Ç. ve başvurucu ile birlikte örgüte ait Sefaköy'de bir evde bulunduklarını, 2013-2014 yılları arasında Balıkesir Astsubay Okulundan devre arkadaşı olduklarını, mahrem sorumlular tarafından sabit hatlardan arandıklarını ve toplantılara çağrıldıklarını ifade etmiştir. Başvurucu; tanık beyanına karşı yaptığı savunmada aleyhe hususları kabul etmediğini, tanık beyanlarında isimleri geçen kişilerle aynı evde kalmadıklarını ileri sürmüştür.

14. Mahkeme 1/2/2019 tarihli HTS Araştırma ve Tespit Tutanağı'na göre başvurucu ile ardışık olarak arandıkları tespit edilen Y.M.A., E.P., R.K., A.S.O., M.B., E.K., H.D. ve S.A.nın tanık sıfatıyla dinlenilmesine 28/3/2019 tarihinde karar vermiştir.

15. Başvurucu ve müdafiinin hazır bulunduğu duruşmanın 16/5/2019 tarihli son celsesinde tanıklar S.A., A.S.O., E.K., Y.M.A. ve H.D.nin beyanları Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığı ile alınmıştır. Tanıklar A.S.O., E.K. ve H.D. beyanlarında astsubay olarak görev yaptıkları dönemde örgüt mensupları tarafından sabit hatlardan arandıklarını belirtmiştir. Mahkeme, mevcut delil durumunu dikkate alarak dinlenilmeyen diğer tanıklar E.P., R.K., M.B. ve M.Ç.nin dinlenilmesinden vazgeçilmesine karar vermiştir. Aynı celsede esas hakkındaki mütalaa dosyaya sunulmuştur.

16. Mahkeme, başvurucunun tanık beyanlarına ve esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmasını aldıktan sonra hükmü açıklayarak atılı suçtan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş; gerekçeli kararda başvurucunun örgüte ait evlerde kalarak örgüt toplantılarına katıldığı yönündeki tanık beyanlarına ve ankesörlü/sabit hatlardan ardışık ve şifreli şekilde arandığına ilişkin tespite delil olarak dayanmıştır.

17. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...[S]anığın son olarak astsubay olarak görev yaptığı, talimatla ifadesi alınan [B.M.Y.nin] beyanında özetle 'sanık ile 2013-2014 yıllarında Balıkesir Astsubay Okulunda eğitim gördüklerini, mülakatı kazandıktan sonra Yasin kod isimli örgüt mensubunun kendisini [başvurucu S.O.], [M.G.] ve [M.Ç.] ile tanıştırdığını, Astsubay Okuluna başladıktan sonra Yasin kod isimli şahsın kendilerini bir eve çağırdığını, kendilerine kod ismi verdiğini, örgüt mensuplarının sabit numaralardan kendilerini aradığını, Yasin kod isimli örgüt mensubunun Taha kod isimli örgüt mensubuyla tanıştırdığını, Taha kod isimli örgüt mensubu ile görüştüklerini, sanığında bu toplantılarda bulunduğunu' ifade ettiği, talimatla ifadesi alınan [M.G.nin] beyanında özetle 'sanık ile Balıkesir ilinde birlikte eğitim gördüklerini, [S.O.], [B.M.Y.] ve [M.Ç.] ile birlikte örgüt ile irtibatlı sohbet toplantılarına katıldıklarını, ankesörlü hatlardan arandığını, [M.Ç.nin] kendilerini sürekli Antalya'ya çağırdığını, [S.O.nun] bir kez Antalya'ya gittiğini, burada himmet parası verdiğini kendisine söylediğini, piyade okulunda [S.O.] ile birlikte kaldıklarını, örgüt mensuplarını burada da kendilerini toplantıya çağırdığını, bir iki kez toplantıya katıldıklarını' ifade ettiği,

....

Tüm aramalara rağmen ulaşılamayan [M.Ç.nin] soruşturma aşamasındaki beyanında özetle 'sanık [S.O.nun] Balıkesir Astsubay Okulunda Talha kod isimli örgüt mensubunun sorumluluğunda düzenlenen sohbetlere katıldığını, mezun olduktan sonra Tuzla Piyade Okulunda bulundukları dönemde sanık ile birlikte örgüt evinde kaldıklarını' ifade ettiği, tanık [M.] mahkememizce dinlenilememiş ise de, diğer tanık beyanları ve dosya kapsamı ile uyumlu soruşturma aşamasındaki beyanlarına mahkememizce itibar edildiği, sanığın açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen örgüt mensupları tarafından sabit hatlardan arandığı, bu kapsamda sanığın aynı suçtan yargılamaları devam eden ve bir kısmı etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanan [B.M.Y.], [M.G.], [Y.M.A.], [E.P.], [R.K.], [A.S.O.], [M.B.], [E.K.], [H.D.], [S.A.] isimli asker şahıslar ile birlikte 2014-2015 yılları içerisinde birden fazla kez ardışık olarak arandığı, sanığın bu şekilde örgütsel gizliliği sağlamak ve deşifre olmayı engellemek amacıyla örgüt abisi ile sabit hat üzerinden irtibat kurup örgüt içi iletişim sağladığı, mahkememizce ifadesi alınan ve sanık ile ardışık olarak aranan tanıklardan [E.K.nin] beyanında 'Astsubay Kıdemli Çavuş olarak görev yaptığını, 0544 ...44 nolu telefon hattını kullandığını, Habib ve Esat kod isimli örgüt mensupları tarafından Çanakkale ilinde ankesörlü hatlardan arandığını', [A.S.O.nun] beyanında 'Astsubay Kıdemli Çavuş olarak görev yaptığını, 0554 ... 72 nolu telefon hattını kullandığını, Esat kod isimli örgüt mensubu tarafından Çanakkale ilinde ankesörlü hatlardan arandığını' ifade ettikleri, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Türk Silahlı Kuvvetleri içerisinde diğer kurumlardaki yapılanması nazara alındığında bir nevi hücre tipi örgütlenme yapısına gittiği, TSK içerisindeki mahrem yapılanmaya çok önem verdiği, bu kapsamda mahrem yapı içerisinde faaliyet yürüten askerlerin deşifre olmaması için en üst seviyede gizlilik ve tedbir kuralları uyguladığı, mahrem abilerin asker olan örgüt üyeleri ile birebir ilgilendiği, bu şahıslar dışında diğer örgüt üyelerinin birbirlerini tanımadığı, bu tip dosyalarda tanık beyanlarından başka herhangi bir delil elde etmenin çok zor olduğu, bu hususlar gözönünde bulundurulduğunda tanıkların aşamalarda vermiş oldukları beyan ve teşhislerin tutarlı olduğu, dosya kapsamı ve örgütün bilinen yapısı ile uyumlu olduğu, sanık ile tanıkların arasında husumet bulunmadığı, sanığa iftira atmalarını gerektirecek bir sebebin olmadığı, bu nedenle tanıkların beyanına itibar edildiği, her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiş ise de; tanık beyanına üstünlük tanınarak sanığın kendisini suçtan kurtarmaya yönelik beyanına itibar edilmediği, tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olup bu örgüte üye olduğu, örgüt üyeleri ile organik bağ içerisinde bulunduğu... [anlaşılmıştır.]"

18. Başvurucu, istinaf ve gerekçeli temyiz dilekçelerinde -diğerlerinin yanı sıra- hukuka aykırı delillerin hükme esas alındığını ve tanıkların Mahkeme huzurunda dinlenmediğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek kesinleşmiştir.

19. Başvurucu 20/7/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

20. Komisyon; adli yardım talebinin kabulüne, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ile silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

A. Ankesörlü/Kontörlü Sabit Hatlarla (Telefonlarla) Kurulan İletişimin Tespiti Sonucunda Elde Edilen Veriler Yönünden Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

21. Başvurucu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen usul hükümlerine uyulmaksızın ankesörlü/sabit hatların HTS kayıtlarının getirtilmesi yönünde karar alınması nedeniyle bu delilin hükme esas alınamayacağını ileri sürmüştür.

22. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde, ankesörlü/kontörlü sabit telefonlar üzerinden yapılan ardışık ve periyodik aramanın teknik özelliklerinin, delil niteliğinin ve hukuka uygunluğunun (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulunca değerlendirildiği kararlara yer verilmiş; başvurucunun yargılama sürecinde aleyhine deliller hakkında bilgi sahibi olduğu ve bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulduğu, kendi delillerini ve iddialarını sunabildiği, uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının yargı merciileri tarafından dinlendiği ve kararın gerekçesinde delillerin değerlendirilmesine ilişkin bariz takdir hatası bulunmadığı belirtilmiştir. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, başvuru formunda belirttiği hususları tekrar etmiştir.

23. Somut olayda Çanakkale Cumhuriyet Başsavcılığı, FETÖ/PDY'nin il genelinde askerî yapılanmasına ilişkin oluşturduğu örgütsel organizasyon içinde yer alan kişilerin deşifre olmalarını önlemek amacıyla kendi aralarında ankesörlü/sabit hatlar aracılığıyla iletişim kurduklarına dair veriler elde etmiştir. Bu verilere göre örgütün ve askerî yapılanmaya mensup kişilerin bu yöntemle iletişim kurduğuna dair şüphe üzerine soruşturmanın başladığı tarihten geriye dönük olarak Çanakkale genelinde faaliyette olan ankesörlü/kontörlü sabit hatlar aracılığıyla (telekomünikasyon yoluyla) kurulan iletişimin tespiti için Çanakkale Sulh Ceza Hâkimliğinden 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca talepte bulunmuştur. Bu talep doğrultusunda verilen Çanakkale Sulh Ceza Hâkimliği kararı üzerine anılan sabit hatların HTS kayıtları BTK aracılığıyla getirtilmiş ve bu kayıtlar kolluk birimleri tarafından analiz edilmiştir.

24. Anayasa Mahkemesi Murat Albayrak ([GK], B. No: 2020/16168, 8/3/2023) kararında ankesörlü veya sabit hatlar aracılığıyla kurulan iletişimlerin örgütsel boyutuna ve bu iletişimlere konu HTS kayıtlarının hukuka uygun delil olup olmadığının değerlendirilmesine yönelik ilkeleri belirlemiştir. Anayasa Mahkemesi bu kararda Yargıtayın birçok kararında ankesörlü/kontörlü sabit hatlara ilişkin HTS kayıtlarının bir delil olarak elde ediliş yönteminin hukuka uygun olduğuna dair değerlendirmelerde bulunduğunu da belirterek başsavcılık, hâkimlik kararı doğrultusunda ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla yapılan iletişime dair BTK'dan HTS kayıtlarının getirtilmesinin ve bu kayıtlar üzerinde şüpheli olabilecek kişilerin tespiti amacıyla kolluk birimlerine teknik analiz yaptırılmasının bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren uygulama olarak değerlendirilemeyeceğini ifade etmiştir (Murat Albayrak, §§ 67, 68, 102-108). Başvurucunun bu yöndeki itirazları dikkate alındığında anılan kararda açıklanan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

25. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespitine İlişkin Kayıtların Mahkûmiyet Kararında Önemli Bir Delil Olarak Kullanılamayacağı Yönünden Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

26. Başvurucu; hakkında verilen mahkûmiyet kararında HTS kayıtlarının önemli ağırlıkta delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğunu, bu kayıtlara konu görüşme içeriklerinin belli olmadığını, HTS kayıtlarına yansıyan aramaların örgütsel iletişime uygun yapıldığına dair kabulün varsayıma dayandığını ve bu görüşmelerde kendisini arayan kişinin dahi tespit edilmediğini ileri sürmüştür.

27. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (konuya ilişkin birçok karar arasından bkz. Ahmet Sağlam [2. B.], B. No: 2013/3351, 18/9/2013, §§ 41, 42).

28. Anayasa Mahkemesi Murat Albayrak kararında başvurucunun bu başlık altındaki iddialarına benzer şikâyetleri ayrıntılı olarak incelemiş ve telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların -anılan karara konu olaydaki hâliyle- mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasında adil yargılanma hakkına yönelik bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu sonucuna ulaşmıştır (Murat Albayrak, §§ 121-147).

29. Yargıtay, kişilerin sabit veya ankesörlü hatlarla örgütsel iletişim kurma yöntemi uyarınca FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına dâhil olup olmadıklarının hukuki bir kesinlik içinde ortaya konulabilmesi için -somut olayın özelliğine göre- yapılması gerekli görülen araştırma işlemlerini içtihatlarında açıkça belirlemiştir (Murat Albayrak, § 131).

30. Yargıtay kararlarında, anılan iletişim yönteminin örgütsel boyutuna dair yapılan açıklamalar doğrultusunda FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına mensup kişilerin birbirleriyle gizlilik içerisinde iletişimi sağlamak amacıyla bu yöntemi kullandıkları değerlendirilmiştir. Yargıtay içtihatlarında sonuç olarak bir askerî personelin örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması hâlinde bu verilerin (HTS kayıtlarının) kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olduğu kabul edilmiştir (Murat Albayrak, § 127).

31. Bu bağlamda anılan kararlarda örgütün söz konusu iletişim yöntemine dair uyguladığı tedbir kuralları dikkate alınarak kolluk makamlarınca söz konusu hatlarla ilgili olarak kişiselleştirilmiş ayrıntılı analiz raporu düzenlenmesinin önemine vurgu yapılmıştır. Bunun yanı sıra BTK'dan baz istasyonlarını ve "0" saniyeli çağrıları da kapsayan HTS kayıtlarının getirtilmesi, bu yöntemle arandığı tespit edilen kişilerin görev yaptıkları diğer şehirlerde de aynı yöntemle aranıp aranmadığına dair analiz raporu düzenlenmesi, mahrem yapılanmaya yönelik adli işlemler kapsamında haklarında soruşturma veya kovuşturma bulunan kişiler arasında itiraflarda bulunanların beyanlarının temin edilmesi ve gerektiğinde bu kişilerin de tanık sıfatıyla ifadelerinin alınması gerektiği değerlendirilmiştir (Murat Albayrak, § 132).

32. Somut olayda başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararı incelendiğinde Mahkemenin başvurucunun Çanakkale'de bulunan ankesörlü/kontörlü sabit hatlar üzerinden örgütün kullandığı iletişim yöntemlerine uygun olarak aranmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak değerlendirdiği görülmüştür. Mahkeme, bu değerlendirmeyi yaparken anılan yapılanmanın iletişim yönteminde tedbir adı altında uyguladığı kurallara dair Türkiye genelindeki adli işlemler sonucunda elde edilen delilleri dikkate almak suretiyle söz konusu hatlar ile başvurucuya ait GSM hattına ait HTS kayıtlarının karşılaştırmalı analizi üzerine hazırlanan 1/2/2019 tarihli HTS Araştırma ve Tespit Tutanağı'na dayanmıştır. Kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanması mensuplarınca örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanılan bu iletişim yöntemine ilişkin verilerin terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilemez.

33. Diğer yandan muhakeme sürecinde elde edilen deliller ve Mahkemenin gerekçesi dikkate alındığında kişilerin sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden örgütün hücre tipi yapılanmasına ait haberleşme ağına dâhil olup olmadıklarının belirlenmesi açısından Yargıtay tarafından ilkesel olarak ortaya konulan ve adli makamlarca yapılması gerekli görülen araştırmaların (Murat Albayrak, §§ 73, 74) somut olayda da yerine getirildiği anlaşılmıştır. Bu bağlamda Mahkeme, aralarında başvurucunun da bulunduğu askerî personel hakkında başlatılan soruşturma sırasında bu yapılanmanın işleyişine ve söz konusu aramaların örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla sorumlu imamlar tarafından yapıldığına dair beyanlarda bulunan şüphelilerin bu yöndeki ifadelerinin de HTS kayıtlarının analizi üzerine ulaşılan sonucu doğruladığını değerlendirmiştir. Mahkeme, başvurucu ile ardışık olarak arandıkları tespit edilen bu kişilerden bazılarını SEGBİS aracılığı ile dinlemiş ve başvurucuya tanıklara soru sorma imkânı tanımıştır. Ayrıca tanıklar M.Ç., M.G. ve B.M.Y.nin başvurucu ile birlikte 2013-2014 yıllarında örgüte ait evlerde kaldıkları, örgüte himmet adı altında maddi yardımda bulundukları, kod isim kullandıkları yönündeki suçlayıcı beyanlarının da yine bu analizlere uygun olduğu ve başvurucunun önceden olduğu gibi bu aramalar sonucunda meslek hayatı süresince de aramaların amacına uygun olarak örgütsel toplantılara katılmaya devam ettiğine dair kabulü desteklediğini dikkate almıştır (bkz. § 17).

34. Başvurucu; kendi adına kayıtlı GSM hattını ankesörlü/sabit hattan aradığı kabul edilen mahrem sorumlunun tespiti için ilgili büfe ve benzeri yerlerdeki kamera kayıtlarının getirtilmesi gerektiği hâlde eksik inceleme ve varsayıma dayalı olarak karar verildiğini, ayrıca beyanları hükme esas alınan tanıkların huzurda dinlenmediğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden yakınmıştır. Başvurucunun duruşma sırasında bahsi geçen kamera kayıtlarının getirtilmesi ve silahların eşitliği ile çelişmeli yargılama ilkelerinin gereğinin yerine getirilmesi yönünde bir itirazda bulunup bulunmadığına veya bir talepte bulunduysa da başvurucu, Mahkemenin bu konudaki değerlendirmesinin hangi yönde olduğuna dair herhangi bir veri sunmamıştır. Kaldı ki Mahkeme, başvurucu ile aynı ilde görev yaptıkları dönemde ankesörlü telefonlardan mahrem sorumlular tarafından ardışık olarak arandıkları tespit edilen bir kısım tanığı SEGBİS aracılığı ile dinleyerek başvurucuya bu tanıkları sorgulama imkânı sunmuştur. Dolayısıyla FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına mensup sorumlu mahrem imamlar tarafından ankesörlü/kontörlü sabit hatlar üzerinden aranarak başvurucuyla telekomünikasyon yoluyla ve örgütsel haberleşme amacıyla iletişim kurulduğuna dair teknik analizlere konu edilen HTS kayıtlarının mahkûmiyet kararında önemli ağırlıkta delil olarak kullanılması sonucunda açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılmadığı, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai bir durumun bulunmadığı değerlendirilmiştir.

35. Somut olayda Murat Albayrak kararında yer alan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmamaktadır. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların mahkûmiyet kararında önemli ağırlıkta delil olarak kullanılmasında adil yargılanma hakkına yönelik bir ihlalin bulunmadığı anlaşılmıştır.

36. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

37. Başvurucu, tanıkların talimatla dinlenmeleri nedeniyle onlara soru soramadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

38. Başvurucunun iddialarının niteliği itibarıyla adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden inceleme yapılmasının uygun olacağı değerlendirilmiştir.

39. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesinin geçerli bir nedeninin varlığına bakılmalıdır. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmamış olması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu zorlukların telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (Atila Oğuz Boyalı [2. B.], B. No: 2013/99, 20/3/2014, §§ 34-56; Selçuk Demir [2. B.], B. No: 2014/9783, 22/1/2015, §§ 27-46; AZ. M. [2. B.], B. No: 2013/560, 16/4/2015, §§ 45-67; Baran Karadağ [2. B.], B. No: 2014/12906, 7/5/2015, §§ 49-76; Orhan Güleryüz [1. B.], B. No: 2019/30221, 28/12/2021, §§ 33-42; Abdurrahim Balur [2. B.], B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay [1. B.], B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim [2. B.], B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51; Metin Akdemir (2) [1. B.], B. No: 2020/3964, 21/9/2022, § 36; Uğur Özcan [1. B.], B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40).

40. Başvuru konusu olayda incelenmesi gereken ilk sorun, istinabe mahkemesince beyanları alınan ve bu beyanları delil olarak kabul edilen tanıkların duruşmada dinlenmemesinin geçerli bir nedeni olup olmadığıdır. Somut olayda Mahkeme, beyanları talimatla alınan tanıkların huzurda dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba göstermemiştir. Duruşma tutanağı ve gerekçeli karardan tanıkların duruşmada hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmaması tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir.

41. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır. Somut olayda Mahkeme 1/2/2019 tarihli HTS Araştırma ve Tespit Tutanağı'na göre başvurucunun ankesörlü/sabit hatlardan ardışık ve şifreli şekilde arandığına ilişkin tespite ve bir kısmı duruşmada dinlenmeyen tanıkların beyanlarına istinaden mahkûmiyet sonucuna ulaşmıştır. Gerekçeli karar içeriğinden Mahkemenin -duruşmada sorgulanamayan tanıkların beyanları dışında- anılan tanıklarla başvurucu arasında kurulan iletişim kayıtlarına, başvurucunun örgütün askerî mahrem yapılanması kapsamında örgüt hiyerarşisi uyarınca üst konumdaki kişiler tarafından ankesörlü telefonlar aracılığıyla ardışık ve şifreli şekilde arandığı yönündeki tespite ve kendisiyle ardışık şekilde arandığı tespit edilen -aynı zamanda beyanları SEGBİS aracılığı ile alınan- bazı tanıkların bu aramalara ilişkin açıklamalarına da delil olarak dayandığı anlaşılmaktadır.

42. Tüm bu hususlar gözönüne alındığında duruşmada sorgulanamayan tanıkların beyanlarının mahkûmiyet kararına götüren tek veya belirleyici nitelikte delil olduğunun kabulü mümkün görünmemektedir. Bu bağlamda bazı tanıkların duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelemediği sonucuna ulaşılmıştır. Başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânı bulmadığı tanıkların beyanının tek veya belirleyici delil olarak mahkûmiyette kullanılmadığının tespit edilmesi nedeniyle tanık sorgulama hakkıyla ilgili uygulanan testin üçüncü aşamasıyla ilgili bir inceleme yapılmamıştır.

43. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Basri BAĞCI ve Kenan YAŞAR bu sonuca katılmamıştır.

III. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla (telefonlarla) kurulan iletişimin tespiti sonucunda elde edilen veriler yönünden hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların mahkûmiyet kararında önemli bir delil olarak kullanılamayacağı yönünden hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

3. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Basri BAĞCI ve Kenan YAŞAR'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 29/7/2025 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuru; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların hukuka aykırı şekilde elde edilmesi, mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere dayanılması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının, beyanları mahkûmiyete esas alınan tanığın duruşmada sorgulanamaması nedeniyle de tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

2. Başvurucunun diğer iddiaları yönünden başvurunun kabul edilemez bulunduğuna ilişkin Mahkeme kararına katılmakla birlikte, tanık sorgulama hakkının açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna dair Mahkememiz çoğunluğunun değerlendirmesine, aşağıda açıklanan gerekçelerle iştirak edilmemiştir.

3. Başvurucu, 1989 doğumlu olup Türk Silahlı Kuvvetlerinde astsubay olarak görev yaparken, FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu gerekçesiyle 7/11/2019 tarihinde meslekten çıkarılmıştır. Hakkındaki iddialar; etkin pişmanlıktan yararlanan tanıkların örgüt toplantılarına katılım ve örgüte maddi destek verdiği yönündeki beyanları, GSM hattına ilişkin HTS kayıtları ile ardışık ve şifreli ankesörlü aramalarla desteklenmiştir. Bu veriler doğrultusunda üç ayrı iddianameyle hakkında dava açılmış ve bu davalar birleştirilerek tek dosyada yargılama yapılmıştır.

4. Mahkeme, tanık beyanlarına ve HTS analizlerine dayanarak başvurucunun örgüt üyesi olduğuna hükmetmiş, 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası vermiştir. Başvurucu ise özellikle tanıkların mahkeme huzurunda dinlenmemesi ve hukuka aykırı delillerin kullanılması gibi gerekçelerle kararı temyiz etmiş, ancak karar kesinleşmiş, Başvurucu süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

5. Somut olayda başvurucu, aleyhine beyanları hükme esas alınan bazı tanıkları duruşmada sorgulayamamış, bu kişilere soru yöneltme olanağı bulamamıştır. İlk derece mahkemesi, söz konusu tanıkların beyanlarını istinabe suretiyle almış; bu kişilerin duruşmaya çağrılmasına ya da görüntülü ve sesli iletişim araçlarıyla dinlenmesine ilişkin herhangi bir çaba göstermemiştir. Duruşma tutanaklarında veya gerekçeli kararda tanıkların duruşmada dinlenememesine dair geçerli bir nedenin ortaya konmadığı görülmektedir. Dolayısıyla başvurucunun, hakkında suçlayıcı beyanda bulunan tanıklarla yüzleşme ve bu tanıklara soru yöneltme imkânı anayasal güvencelere uygun şekilde sağlanmamıştır.

6. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkına ilişkin içtihadında, duruşmada dinlenmeyen tanık beyanlarının mahkûmiyet kararının “tek veya belirleyici” dayanağını oluşturması hâlinde, bu eksikliğin ancak yeterli dengeleyici usul güvenceleriyle telafi edilebileceğini kabul etmektedir. Nitekim başvurucunun mahkûmiyetine esas alınan karar incelendiğinde, tanık beyanlarının hükme götüren deliller arasında belirleyici bir ağırlık taşıdığı açıkça görülmektedir. Mahkeme, gerekçeli kararında da tanık anlatımlarının delil değeri açısından özel bir yere sahip olduğunu ifade etmiştir. Bu itibarla duruşmada sorgulanmamış tanık beyanlarının mahkûmiyetin oluşmasında belirleyici nitelikte olduğu kabul edilmelidir.

7. Bu bağlamda özellikle şu ayrımın altı çizilmelidir: Başvurucu hakkındaki ardışık arama verisine ilişkin tanıklıklar ile örgütsel sohbetlere katılmaya dair tanıklıklar farklı maddi vakıalara ilişkindir. Ardışık arama verisinin teknik analizine dair açıklamalar yapan tanıkların sorgulanmış olması, doğrudan örgütsel faaliyet niteliği taşıyan sohbet toplantılarına katılım gibi ayrı bir maddi vakıaya ilişkin tanıklıkların sorgulanmaması eksikliğini telafi edebilecek nitelikte değildir. Zira ilk delile dair sorgulama imkânının tanınmış olması, ikinci delile ilişkin tanık anlatımlarının doğruluğunu test etmeye yönelik anayasal güvencenin ortadan kalkmasını haklı kılacak bir telafi aracı olamaz. Dolayısıyla bu eksiklik savunmanın karşı karşıya kaldığı zorluğu ortadan kaldırmamış, aksine yargılamada çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlaline sebebiyet vermiştir.

8. Her ne kadar bazı tanıkların SEGBİS aracılığıyla dinlenildiği ve HTS kayıtlarına ilişkin teknik verilerin dosyada bulunduğu belirtilmişse de sorgulanamayan tanıkların ifadesinin mahkûmiyetin temelini oluşturduğu dikkate alındığında bu hususlar başvurucunun hak kaybını ortadan kaldıracak nitelikte değildir. Tanık anlatımlarına üstünlük tanıyan ve onları mahkûmiyetin belirleyici delili kabul eden gerekçeli karar karşısında, bu beyanları sorgulama imkânından yoksun bırakılan başvurucunun savunma hakkının ağır bir şekilde zedelendiği izahtan varestedir.

9. Sonuç olarak, başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı tanık beyanlarının belirleyici delil olarak hükme esas alınması, savunma hakkının özünü zedelemiş ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlaline yol açmıştır. İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılamada tanıklık delilinin elde edilme şekli ve sunulma usulü, Anayasa'nın 36. maddesi çerçevesinde kabul edilebilir ölçütleri karşılamamaktadır.

10. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği kanaatiyle çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.